臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1304號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許小良被 告 許沛華上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第2950號，中華民國102年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第20656號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
許小良緩刑參年。
事 實
一、許小良與邱金枝及邱金枝之女李淑貞等人為使邱金枝免於將來遭債權人求償，均明知並無設定最高限額抵押權之真意，竟共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡（邱金枝、李淑貞二人已經原審判處罪刑確定），先由許小良向不知情之子許沛華表示欲辦理最高限額抵押權，並委請擔任權利人，經許沛華同意及授權後，取得許沛華之印章，李淑貞則於土地抵押權設定契約書上簽名，再由邱金枝將印鑑證明及所需之文件交付予許小良，共同通謀虛偽製成不實之土地登記申請書及土地抵押權設定契約書各1份，並於93年5月17日某時許由不知情之代書劉華持向臺東縣臺東地政事務所，據以申請將邱金枝所購買登記於李淑貞名下之臺東縣臺東市○○○路○○號房屋（下稱系爭房屋），設定「權利人為許沛華、義務人兼債務人為李淑貞，擔保最高限額新臺幣（下同）300萬元，權利存續期限自中華民國93年5月17日起至中華民國94年5月17日止」等內容之最高限額抵押權登記（下稱系爭抵押權），使不知情之該地政事務所公務員經書面形式審核後，於93年5月18日（起訴書誤載為95年11月24日）將上開不實事項登載於所職掌之土地登記簿冊公文書上，足生損害於地政機關對地籍與不動產抵押權登記管理之公共信用性、正確性。
二、案經鄭晶華告發臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、被告許小良部分
一、訊據被告許小良對上開犯行均坦承不諱，核與證人即告發人鄭晶華、證人邱樹旺、邱淑麗、傅文忠、邱綢等人於原審證述相符，共犯李淑貞於原審亦證稱：我有聽過被告許小良說是假設定，因為我就認為那是假設定，被告許小良真的有跟我講過，然後那時候我不承認犯罪，也是因為聽被告許小良說他那邊有很多匯款單，說被告邱金枝有欠他錢，但事實上並非是如被告許小良講的等語（原審卷二第8頁背面、第11頁背面）；及原審勘驗告發人鄭晶華與被告邱金枝於94 年4月15日之通話，內容如下：（詳原審卷一第192頁及背面）鄭晶華：我現在是要問你為什麼副理那給你設定，設定一年
而已？邱金枝：設定什麼？鄭晶華：他不是給你設定到到5月17日一年而已嘛！邱金枝：我是…鄭晶華：第二胎的設定啦！邱金枝：他是算什麼你知道嗎？我之前不是給人虧太多錢，
啊虧太多錢的情形，他是不是怕說…鄭晶華：怕你會拿厝去…邱金枝：怕我給人現欠那麼多錢，他給我壓厝藉是他去設定假的而已。
鄭晶華：假的，現在一年到他會他會去再設定嗎？邱金枝：不可能、不可能你免煩惱，不可絕對不可能的。
邱金枝於原審亦承稱：電話裡面對話的對象是我沒錯，提到的副理是被告許小良等語（原審卷一第193頁背面），是被告邱金枝亦曾於94年4月15日向告發人表示系爭抵押權之設定係虛偽不實。復有系爭房屋之土地登記謄本、他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及土地抵押權設定登記申請書及被告邱金枝與證人鄭晶華於94年4月15日之通話錄音及譯文在卷可參（100年度他字第4000號偵卷二第13-14、77、78頁、臺灣臺東地方法院95年度訴字第74號民事卷第21至24頁、原審卷一第192至193頁背面），被告許小良於本案審理時之任意性自白應與事實相符，可以採信。
本件事證已臻明確，被告許小良犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪理由㈠新舊法比較
查被告許小良行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議可資參照。
茲就本案有關之法條修正比較適用如下：
⒈刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為
者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度臺上字第395號判決意旨參照）。茲比較新、舊法結果，雖以新法較有利於被告3人，然被告3人既屬共同實行犯罪行為之正犯，無論適用新法或舊法，均應以共同正犯論，從而適用舊法，對被告3人亦無不利。
⒉刑法第214條之法定刑罰金部分，依修正前刑法第33條第5
款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額已經提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告3人。
⒊經綜合比較，應以行為時之舊法，較有利於被告，自應依
修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定。
㈡核被告許小良所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪
。被告許小良就上開犯行與已判決確定之邱金枝、李淑貞二人間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告許小良利用不知情之代書劉華辦理系爭最高限額抵押權之登記，為間接正犯。
三、駁回理由原審以被告許小良犯使公務員登載不實罪事證明確，適用刑法第2條第1項、第214條、修正前刑法第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條等規定，審酌被告許小良明知並無設定最高限額抵押權之真意，竟向地政機關辦理系爭房屋最高限額抵押權之登記，足生損害於地政機關對地籍與不動產抵押權登記管理之公共信用性及正確性，犯罪之方法、手段、動機及所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑6月，並說明本案犯罪時間係在96年4月24日以前，且無不能減刑之事由，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，爰依法減輕宣告刑二分之一為有期徒刑3月，並依修正前之刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴請求再從重量刑及被告許小良上訴請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。另查被告許小良未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於原審雖否認犯罪，惟上訴本院後則坦承犯罪，並與告發人鄭晶華達成和解賠償其90萬元，已據告發人鄭晶華向本院陳明在卷（本院卷第52頁），本院認被告許小良經此次偵審程序及科刑判決後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑三年，用啟自新。
貳、被告許沛華部分：
一、公訴意旨略以：被告許沛華與共同被告李淑貞、邱金枝、許小良等人，均明知邱金枝並無於93年間向許小良陸續借貸共300萬元之債權債務關係存在，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於93年5月18日某時許，先推由被告許沛華與李淑貞通謀虛偽做成不實之土地登記申請書及土地抵押權設定契約書各1份，持向臺東縣臺東地政事務所，據以申請將系爭房屋，設定以被告許沛華為債權人、李淑貞為債務人，本金最高限額300萬元之第二順位抵押權，使不知情之該地政事務所承辦人員於93年5月18日（起訴書誤載為95年11月24日）將前開不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書上，因認被告許沛華亦涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告許沛華涉犯共同使公務員登載不實之罪嫌，無非以被告許沛華為系爭抵押權之權利人為主要論據。被告許沛華於本院審理時並未到場，惟據其前次到場及原審中之陳述，固坦承有同意及授權許小良辦理系爭抵押權設定之事實，惟堅詞否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊確定許小良有借錢給被告邱金枝，但細節部分伊不了解，伊知道有設定抵押權，但設定抵押權伊沒有到場，伊雖然是抵押權人，但伊都是授權由許小良處理等語。
四、經查：㈠於93年5月17日某時許，許小良委請不知情之代書劉華持系
爭房屋之土地登記申請書及土地抵押權設定契約書向臺東縣臺東地政事務所，據以申請將邱金枝所購買登記於其女兒李淑貞名下之系爭房屋，設定以被告許沛華為權利人、李淑貞為義務人兼債務人，本金最高限額300萬元之第二順位抵押權，該地政事務所承辦人員並於93年5月18日將前開抵押權登記事項登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書上等情，業據被告許小良、許沛華及邱金枝供述在卷，且有系爭房屋之土地登記謄本、他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及土地抵押權設定登記申請書在卷可稽（100年度他字第4000號偵卷二第13-14、77、78頁、臺灣臺東地方法院95年度訴字第74號民事卷第21-24頁），此部分事實堪以認定。
㈡被告許沛華於原審供稱：設定抵押權伊知道，伊授權給伊父
親許小良，他拿伊的印章設定抵押權，借錢的事情是確定許小良有借錢給邱金枝，但是細節的部分伊不了解等語（原審卷一第100頁），又證人即共同被告許小良於原審證稱：因為我在第一銀行工作，系爭房屋的第一胎是設定給第一銀行，第二胎要設定我名字不妥當，所以才要以被告許沛華名字設定等語（原審卷二第21頁），是被告許沛華確提供印章供被告許小良行使用於辦理本件系爭抵押權設定之相關文件上，並同意擔任系爭房屋最高限額300萬元之第二順位抵押權之權利人，然尚無其他證據證明被告許沛華於提供印章予被告許小良時即知悉被告許小良、邱金枝及李淑貞等人並無設定系爭抵押權之真意，亦無證據證明被告許沛華知悉被告許小良及邱金枝間並無債權存在，自難僅以被告許沛華有上開提供印章及相關證件之行為，即遽認被告許沛華有參與許小良、李淑貞及邱金枝等人所為之上開使公務員登載不實之犯行。
㈢檢察官雖提出上開共同被告李淑貞、邱金枝、許小良之供述
、證人即告發人鄭晶華之指訴、鄭晶華於臺灣臺東地方法院95年度訴字74號民事案件內所提出其與被告李淑貞、邱金枝及許小良之電話錄音及譯文、證人邱樹旺、邱淑麗、傅文忠、陳又新之證述、臺灣臺東地方法院95年度訴字74號判決、臺灣高等法院花蓮分院96年度上字第32號、98年度上更㈠字第15號民事判決、最高法院99年度台上字第2430號民事判決、臺東地院民事判決確定證明書、臺灣臺東地方法院95年度訴字74號民事案件內被告邱金枝之第一商業銀行臺東分行支存帳戶交易明細等證據，惟此僅得證明許小良、邱金枝及李淑貞等人並無設定最高限額抵押權之真意，然尚不足作為被告許沛華知悉之判斷依據，自無從依檢察官所提上開證據，遽認定被告許沛華與共同被告許小良等人就使公務員虛偽登記最高限額抵押權之犯行，有何犯意之聯絡或行為之分擔。
五、綜上所述，本件依公訴人所提證據，尚不足認定被告許沛華有檢察官所指之共同使公務員登載不實犯行，本院認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定之原則，尚不足為被告許沛華有罪之認定。原審以查無何積極證據足資證明被告許沛華確有公訴人所指之此部分犯行，不能證明被告許沛華犯罪而諭知無罪，核無不合，檢察官猶執前詞上訴指摘，為無理由，應予駁回。
六、被告許沛華經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢中 華 民 國 102 年 8 月 14 日