台灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1346號上 訴 人 台灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 涂鏡瀅選任辯護人 陳明良律師
張珮琦律師許培恩律師上列上訴人等因被告背信案件，不服台灣新北地方法院100年度易字第4050號中華民國102年3月29日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署100年度偵字第18756號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
涂鏡瀅無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告涂鏡瀅自民國（下同）90年9月6日起至99年6月8日止，受英商菲比美斯遠東有限公司台灣分公司（Fabrimex Far East Ltd.，下稱菲比美斯公司）委任擔任菲比美斯公司之經理人，綜理菲比美斯公司所有人事、業務及財務等事宜，係為菲比美斯公司處理事務之人。詎涂鏡瀅竟意圖為自己及第三人不法之利益，而為下列違背其任務之行為：㈠涂鏡瀅明知菲比美斯公司主要係經營電腦設備安裝業、資訊軟體批發業、電子材料批發業及資訊軟體零售業等業務，而其父涂洪燕所開設之元崴國際股份有限公司（下稱元崴公司）亦係從事上開業務，與菲比美斯公司間本具有競業關係，竟自98年間起，違背其競業禁止義務，私自擔任元崴公司之董事，而負責該公司業務之執行，並於98 年9月間，將元崴公司之英文名稱由Corner-stone InternationalCorp.改為Fabrimex System International Corp.，且將元崴公司於經濟部國際貿易局進出口廠商登記資料、元崴公司銷售確認單上之電話及傳真號碼均改為與菲比美斯公司相同之電話及傳真號碼，以造成客戶產生混淆，而誤認元崴公司與菲比美斯公司為同一公司。嗣涂鏡瀅於如附表所示之時間，確認如附表所示之客戶向元崴公司訂購如附表所示數量、價格之產品後，即以菲比美斯公司名義向國內廠商採購同規格、數量及如附表所示較低價格之上開產品，復將該產品以如附表所示較元崴公司售予上開客戶為低之價格出售予元崴公司，再由元崴公司轉售予上開客戶，並利用不知情之菲比美斯公司員工執行相關出貨事宜，而以此方式使元崴公司賺取如附表所示之利潤，致生損害於菲比美斯公司之利益。㈡涂鏡瀅明知菲比美斯公司員工胡莉萍、朱思怡及陳寶玉3人於99年6月間相繼離職，其3人均係自願離職，並非遭菲比美斯公司資遣，依法無須給付任何資遣費或離職金，竟未經菲比美斯公司同意，於99年6月8日，擅自分別給付新台幣（下同）36,397元、100,000元及82,000元之離職金予其3人，致生損害於菲比美斯公司之財產，因認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。並以①涂鏡瀅於偵查中自承其自98年4月起接手元崴公司之業務，並坦承告訴人與元崴公司確有上開被訴事實欄內之交易及給付被訴事實欄所示之款項給胡莉萍、朱思怡、陳寶玉之事實等語②告訴人之指訴③涂洪燕、告訴人公司負責人之證述④委任契約、解任通知書④經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢結果⑤經濟部國際貿易局廠商基本資料、元崴公司之銷售確認單⑥國內採購單、訂單、訂單出貨排程通知單、菲比美斯公司99 年各類所得清冊、企業網路銀行交易明細、轉帳傳票、承諾書、自願離職電子郵件等為其主要論據。然訊諸上訴人即被告（下稱被告）堅詞否認有何背信之犯行，辯稱：如附表所示之交易，是因為元崴公司與菲比美斯台灣分公司長久以來就有往來，這是交易的常態，菲比美斯公司以同進同出給元崴公司，再由菲比美斯公司向元崴公司收取處理費，又陳寶玉及胡莉萍均係遭資遣，朱思怡係自願離職等語。辯護人則為被告辯護稱：①被告為菲比美斯公司股東，在該公司成立時，被告已為元崴公司董事，為菲比美斯公司實際負責人Zimmermann所明知，菲比美斯委任被告擔任台灣分公司經理人時，委任契約第4點明確規定：「為防止發生誤會，雙方明確表示同意依據本合約聘任之經理人，並不被禁止在全世界各地進行任何營業行為或與他人合作，此項約定不限在本契約書有效期間，本契約書終止後亦同。」，Zimmermann亦在該份協議書上簽名，是被告沒有競業禁止之限制，被告得擔任其他公司董事，事實上，Zimmermann也同時身兼菲比美斯公司經理人及瑞士商Fabrimex AG之負責人。②元崴公司負責人是被告父親涂洪燕，涂洪燕於98年罹患癌症進行治療，同年4月將元崴公司業務委由被告處理，被告依據父親過去作業方式處理該公司事務。涂洪燕於患病後，因為聽到別人說元崴公司英文名稱不佳導致其生病（Corner-Stone指腳邊的石頭，有絆腳石的意思），故決定更改元崴公司英文名稱為FABRIMEXSYSTEM INTERNATIONAL CORP.，並同時變更元崴公司聯繫電話傳真為菲比美斯台灣分公司電話傳真，然國貿局英文名稱之登記，僅為了進出口貿易之用，元崴公司雖更改國貿局進出口廠商之英文名稱，但此項變更係經國貿局許可，沒有侵害菲比美斯公司權益，況且元崴公司中文名稱與菲比美斯公司中文名稱完全不同，並未侵害菲比美斯公司名稱專用權。
③於98年間，菲比美斯台灣分公司因國際金融風暴業務大量減縮，被告雖協助元崴公司處理訂單，但為增加菲比美斯台灣分公司業績，元崴公司若有電腦零件訂單，就下單給菲比美斯台灣分公司，菲比美斯台灣分公司再向元崴公司收取處理費或提高單價。以起訴書所載編號1至6所示交易為例，菲比美斯台灣分公司利潤為12萬395.79元，元崴公司僅4059.88元，菲比美斯台灣分公司的利潤遠較元崴公司為多，被告何來背信？④DS4及羽田公司本即係元崴公司的客戶，本件起訴書起訴之所示二家公司之交易，均是向元崴公司下單，而菲比美斯剛成立時，元崴公司將其收到的訂單向菲比美斯台灣分公司下單，使菲比美斯台灣分公司有業績及利潤，此種交易模式從設立以來即有，所以才會有DS4及羽田公司同時向菲比美斯台灣分公司、元崴公司下單的情形，這些事情菲比美斯公司及Zimmermann都非常清楚⑤胡莉萍係遭菲比美斯台灣分公司資遣，有該公司發給其之資遣證明可證，該公司於98年因業務狀況不佳，曾讓員工休無薪假，因該公司有胡莉萍及陳寶玉兩位會計，Zimmermann認為公司應該精簡人事降低成本，遂要求被告資遣胡莉萍。⑥陳寶玉係因覺得Zimmermann所為之指示違法，主張菲比美斯台灣分公司違反勞動契約，依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約，並要求菲比美斯台灣分公司依同條第4項發給資遣費，菲比美斯台灣分公司計算其資遣費為1個月薪資6萬元，加上尚未修完之特休假，合計8萬2,000元。⑦朱思怡雖係自願離職，然其在公司工作多年，菲比美斯台灣分公司將其未休假日數折算薪資酌情給予10萬元，與法並無不合等語置辨。
二、按刑法第342條第1項之背信罪，以「意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益」「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
三、經查：
（一）被告自90年9月6日起至99年6月8日止，受菲比美斯公司委任擔任該公司台灣分公司經理人，綜理菲比美斯公司台灣分公司之所有人事、業務及財務等事宜，係為菲比美斯公司處理事務之人；又元崴公司係被告之父涂洪燕所設立，98年4月間被告接手處理該公司業務，該公司之英文名稱於98年8月間，由CORNER-STONE INTERNATIONALCORPORATION更改為FABRIMEX SYSTEM INTERNATIONAL CORP.，且元崴公司於經濟部國際貿易局進出口廠商登記資料、元崴公司銷售確認單上之電話及傳真號碼均改為與菲比美斯公司台灣分公司相同之號碼；是被告自98年4月至99年3月間，同時實際負責菲比美斯台灣分公司及元崴公司之業務執行，並指示朱思怡等菲比美斯台灣分公司員工以製作訂購單、國內採購單、訂單等方式，操作上開2公司進行如附表所示之編號1至6之交易項目，因而各取得如附表所示之利潤等事實，業據被告於審理中坦承不諱，核與證人Zimmermann於偵查中、證人涂洪燕於偵查及審理中、證人朱思怡於審理中證述情節均相符（見100年度他字第1222號卷第
106、169至171頁、原院卷二第60頁正面至66頁正面、82頁正面至102頁正面），並有經濟部商業司公司及分公司資料查詢2份（見同上他卷第7、8、32、33）、委任契約、解任通知書各1份（見同上他卷第9至14頁）、經濟部國際貿易局廠商基本資料2份（見同上他卷第34、35頁）、菲比美斯台灣分公司訂單出貨排程通知表單1紙（見同上他卷第45頁）、元崴公司98年12月4日訂購單2紙（見同上他卷第37、38頁）、98年12月15日訂購單2紙（見同上他卷第48、49頁）、98年12月9日採購單1紙（見同上他卷第59頁）、99年3月12日採購單1紙（見同上他卷第61-1頁）、菲比美斯台灣分公司98年12月1日國內採購單3紙（見同上他卷第51、53、55頁）、98年12月8日國內採購單1紙（見同上他卷第60頁）、99年3月12日採購單1紙（見同上他卷第61-2頁）、菲比美斯台灣分公司98年12月15日訂單2紙（見同上他卷第57、58頁）、98年12月9日訂單1紙（見同上他卷第61頁）、99年3月12日訂單1紙（見同上他卷第
62 頁）在卷可憑。
（二）次查：DS4公司於附表編號1至5所示交易時間之前，與元崴公司、菲比美斯台灣分公司均有交易往來，業經證人涂洪燕於原審審理時證稱：DS4公司原是元崴公司之客戶等語屬實（見原審卷二第60頁正面至66頁正面），並有DS4公司採購單影本1份（見原審卷二第69頁）、元崴公司96年5至6、7至8月三聯式統一發票共3紙（見原審卷二第70、72、73頁）在卷為憑；而附表編號6所示之羽田資訊有限公司（下稱羽田公司）自96年11月30日起至99年3月25日止亦陸續與元崴公司有交易往來，有羽田公司102年8月28日院鎮刑玄102上易1364字第000 0000000號函及其所附之銷貨明細表、統一發票在卷可憑（見本院卷第171至203頁）。
㈠DS4公司2009年10月26日之訂貨單（即編號478號訂單）顯
示：「Ｄesitinatario corner-stone internationalcorp」，有DS4公司之訂購單1紙在卷可憑（見本院卷第100頁），該次訂購原數量為10個，嗣經修改為20個，經元崴公司為銷貨之確認，亦有銷售確認單1紙在卷可憑（見本院卷第118頁），是依DS4公司之訂購單顯示，該公司係向元崴公司下單，且該指明之元崴公司之英文名稱為修改前之corner-stone corp，顯見DS4公司沒有因為元崴公司更名而混淆誤認，依前開郵件顯示附表編號1、2之交易是DS4公司向corner-stone公司下單。
㈡DS4之採購人員於2009年10月26日以電子郵件傳送被告及
證人朱思怡稱：「I can evaluate for G84-4400LBEU-0……」，要求以美金140元之價格購買前開編號產品，並再以同日之電子郵件表示「please add 15G84-4400LPBEU
-0 in this order 478」（以上郵件見本院卷第102、104頁），顯見附表編號3之交易係承前附表編號3之交易均係向corner-stone公司下單。
㈢DS4之採購人員（purchasing manager）marcomazzoleni
於2009年10月21日與被告（Luke）之電子郵件中表示：「Ｉneed your offer forN.20 monitor 15 LCD with Ittalian Power cord……so I can send you my order toyour father company corner stone（元崴公司之前之英文名稱）…」，有電子郵件1紙在卷可憑（見本院卷第30頁），則依該電子郵件發出之日期係在元崴公司改名半年後，DS4公司之負責人仍以「coner-stone」稱呼元崴公司，且指明「your father company」，顯見DS4公司也沒有因為元崴公司更名而混淆誤認，而依前開郵件顯示附表編號4之該筆交易是DS4公司向corner-stone公司下單。
㈣前開採購人員Marco於2009年10月29日以即時通訊對被告
稱：「Ｄo you receviced about the Kodac Lens Cleaner」……被告最後稱：「i got best price US5.6/pack/ex- works Taiwan」，Marco同意並表示：「i send
you order w/no.478」，有前開通訊資料在卷可憑（見本院卷第106頁）是附表編號5之交易係承前478號訂單，均係向corner-stone公司下單。
㈤附表編號6之交易係羽田公司與元崴公司之交易，有羽田
公司以前開102年8月28日院鎮刑玄102上易1364字第0000000000號函附之銷貨明細表、統一發票可憑，依同一函文所附資料顯示，在附表編號6之交易下訂之前，羽田公司於98年6月8日、6月10日、7月2日、7月16日、8月3日、
8 月26日、9月4日、9月8日、9月29日、10月26日、11月3日、11月10日、12月2日、99年1月5日、2月1日亦曾經向元崴公司下單購買215MB W/ECC 24 0pinDDR2 667之產品，共計15筆，且查羽田公司係國內公司，其既於元崴公司改名前之96年間即開始與元崴公司有多筆交易，而菲比美斯僅向羽田公司買過1次，業經證人即羽田公司負責人李秀雲於原審審理中證稱：菲比美斯是羽田的客戶，都是羽田跟其公司買貨居多，其公司只跟菲比美斯買過1次而已。羽田公司也有跟元崴買過東西，元崴也是其公司的客戶等語（見原審卷二第102頁反面至104頁正面）屬實，是羽田公司不可能因元崴公司更改英文名稱或電話即因而有誤認混淆之情形。
綜上，附表所示之交易均係DS4公司、羽田公司承前與元崴公司之交易模式向元崴公司為下單行為，與菲比美斯公司並無關聯，此外復查無其他積極證據足以證明前開公司原意欲向菲比美斯台灣分公司下單而因被告之作為而轉向元崴公司下單，自難認此6筆交易因而讓菲比美斯台灣分公司產生營業上之損失。
（三）雖元崴公司變更英文名稱為FABRIMEX SYSTEMINTERNATIO-NAL CORP.，及將經濟部國際貿易局進出口廠商登記資料、元崴公司銷售確認單上之電話、傳真號碼均改為與菲比美斯公司台灣分公司相同之號碼，極易使業務相同之元崴公司與菲比美斯台灣分公司之客戶產生混淆，然查附表各編號所示之交易既未因而產生混淆，自難單以前開元崴公司英文名稱及電話之變更即認定被告有意違背身為菲比美斯台灣分公司經理人之任務而使菲比美斯受有損害之行為。況決定更改元崴公司名稱及電話之人係被告之父涂洪燕，業經涂洪燕於偵查及審理中證稱：元崴公司的英文名字是伊改的，因為伊去算命，說原名不好要改名，是在98年8月改的，因為伊生病，元崴公司由台北搬回三重，公司的業務伊就拜託被告來處理，所以更改電話方便被告來處理。伊於98年1月間開始生病。98年4月搬到三重後，公司員工都走掉了。公司的名稱是98年8月間改的，是伊交待被告去辦理的等語（他字卷第106頁、原審卷二第60頁反面、第64頁反面至第65頁正面），益難以前開公司名稱之更改及電話號碼之變更遽認被告有違背其經理人任務之犯意。
（四）又證人Zimmermann於偵查中雖證稱：DS4公司為菲比美斯台灣分公司之客戶等語（見他卷第170頁）；證人朱思怡於審理中雖證稱：DS4與菲比美斯公司往來除了98年11月20日、12月4日，還有其他筆，這個客人不定時的會下一些訂單。從伊剛開始到公司約1年左右（按朱思怡係於93年8月間於菲比美斯台灣分公司任職）就開始交易了等語（見原審卷二第89頁正反面）。然DS4公司及羽田公司既同時與元崴公司及菲比美斯公司有交易，難認DS4公司、羽田公司係專屬菲比美斯之客戶，前開證詞，尚不足作為不利於被告之證據。
（五）再證人朱思怡固於審理中另證稱：當時DS4公司是以email方式下訂單，下到菲比美斯的電腦裡，但是作業系統不一樣。通常我們要去分配誰的利潤時，我們會跟被告商量…DS4與菲比美斯公司往來除了98年11月20日、12月4日，還有其他筆…是向菲比美斯公司下單，…其實我們只是內部作業系統改了等語（見原審卷二第85頁反面至86頁反面、第89頁正反面、第102頁正面），然查前開交互詰問之過程中，詰問人並未提示附表各編號之訂購單據給證人朱思怡逐一辨認，且依證人前後所述，DS4公司、羽田公司是下單到菲比美斯的電腦（同一硬體）裡，而被告曾經更改過電腦系統，同一電腦設備有其他公司之軟體，自難排除附表編號所示之公司雖下單到菲比美斯之電腦裡（亦即使用同一電話、傳真設備），但訂購人之本意是向元崴公司下單之可能，是尚難以證人朱思怡前開證詞作為不利於被告之證據。
（六）再查胡莉萍、陳寶玉係在菲比美斯公司辦理資遣，業經證人陳寶玉於原審審理時證稱：因為當時公司有很多問題，不僅未能依約給予年終獎金，而且被迫休無薪假，又公司負責人為了發放股利，指示伊用借款名義辦理，伊認為不是事實，只好請負責人簽名自行負責，伊有請教勞工局，勞工局說這種情形可以辦理資遣，後來公司有給伊資遣證明，所以是辦理資遣，並非自願離職，伊任職近2年，離職金是資遣費加上未休完之特別假計算的薪資等語明確（見原審卷二第112至115頁），另經證人胡莉萍於原審審理時證稱：伊是因為公司業務緊縮辦理資遣的，伊任職2年，領到的是資遣費加上特別休假部分等語（見原審卷二第107頁）明確，復查證人胡莉萍、陳寶玉於99年1至6月份平均薪資分為2萬6,200元、5萬8,200元計算，有菲比美斯99年各類所得清冊在卷可憑（見他字卷第72至74頁），是菲北美斯公司依勞動基準法分別發給胡莉萍、陳寶玉之3萬6,397元、8萬2,000元資遣費，經核並無過高之情形，難認有損害菲比美斯公司之故意。又查證人朱思怡固係自願離職，業經證人朱思怡於原審審理中證述明確（見原審卷二第921頁反面），並有朱思怡自願離職電子郵件列印資料1紙（見偵卷第152頁），然查證人朱思怡任職期間長達6年，均並未休滿勞基法所訂之休假天數，業經證人朱思怡於原審證述明確（見原審卷二第82頁），其於99年1月至6月之固定薪資為65549元，有前開清冊在卷可憑，又被告在朱思怡離職前曾經詢問過會計朱寶玉，朱寶玉告以員工朱思怡之未休特別假之日數很多，應有好幾萬可以領，且朱寶玉亦告知被告伊有去勞工局問過，不能比勞基法差，後來被告就自行決定一個整數給朱思怡，業經證人朱寶玉於原審證述明確（見原審卷二第126頁），揆諸現今實務上企業主於發生業務緊縮或歇業而須資遣勞工時，多與勞工私下和解，且對於自願離職之勞工亦發給相當之資遣費，於雙方無法和解時，始循司法途徑解決，業經證人即新北市政府勞工局職員葛韻於偵查中證述明確（見偵卷第85、86頁），而以菲比美斯台灣分公司於案發當時係處於營業狀況不佳而準備歇業，並有員工放無薪假之情形，業據證人即菲比美斯前員工朱思怡、胡莉萍、陳寶玉於審理中證述明確（見原審卷二第90頁反面、106頁反面、107頁正面、114頁正面），被告並非法律專業人員，對於勞基法之相關規定當非熟稔，其於詢問過會計朱寶玉之後以朱思怡之未休假日數為本，計算薪資後，再取一整數給付離職金，當係基於保障勞工權益之合理考量，難認係基於損害菲比美斯公司之故意。綜上，被告身為菲比美斯台灣分公司實際負責人，負有處理該公司人事之相當權責，且其所發放予胡莉萍、陳寶玉、朱思怡之上開資遣費或離職金無顯不相當之情形，此外復查無其他積極證據足以證明被告有圖得自己或第三人不法利益或損害菲比美斯之犯意，自難以背信罪相繩。
四、綜上所陳，檢察官前揭所舉之證據，尚不足以認定被告有圖為自己或第三人不法利益，或損害菲比美斯公司利益，而為違背其任務之行為。此外，復查無其他積極證據，足證被告涉有背信犯行，揆諸上揭法條及判例要旨，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。原審未為詳查，遽就被訴事實㈠部分對被告論罪科刑，即有未合，被告上訴否認犯行，請求就此部分亦諭知無罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。就被訴事實㈡部分，公訴人以原審認事用法違背經驗法則提起上訴，然因本案業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官就原審判決被告無罪之部分提起上訴，亦無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 王屏夏法 官 陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 102 年 12 月 4 日