臺灣高等法院刑事判決 102 年度上易字第1348號上 訴 人即 被 告 王文鴻選任辯護人 曾威龍律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院101 年度易字第2023號，中華民國102 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度調偵字第519 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
王文鴻緩刑參年。
事 實
一、緣柏昕實業有限公司（下稱柏昕公司）於民國97年8 月間與國立政治大學簽訂合約，約定由國立政治大學提供該校集英樓前戶外場地予柏昕公司經營販售簡餐、輕食、冷熱飲、西點等業務，契約期間自97年8 月1 日起至100 年6 月30日止。嗣柏昕公司在上開營業地點起造結合咖啡吧、工作區及儲藏室之構造物1 間（坐落範圍如附圖A 部分所示，占地面積約97.5平方公尺，下稱系爭構造物）及棚架1 座（坐落範圍如附圖B 部分所示，占地面積約72平方公尺），並添置生財設備，作為該公司所創設「萊可仕咖啡餐飲連鎖事業」之加盟店面及附屬設施，並於97年10月間與王文鴻（以其配偶陳婉玲之名義簽約）簽訂加盟契約，由柏昕公司將該店面及附屬設施交由王文鴻全權經營，以連鎖加盟店之名義對外販售商品，王文鴻則向柏昕公司支付加盟金、生財設備金及教育訓練費合計新臺幣（下同）285 萬元，契約期間自97年10月
1 日起至98年9 月30日止。嗣臺北市政府都市發展局因受理市民申訴，派員前往上開營業地點勘查後，認定系爭構造物及棚架（函文記載為臺北市○○區○○路0 段00號政大合作社旁之構造物）均屬違章建築，已違反建築法第25條、第86條規定且不得補辦手續，依法應予拆除，而於98年1 月13日以北市都建字第00000000000 號函告國立政治大學。王文鴻嗣於98年2 月間自行拆除上開棚架部分，仍繼續使用系爭構造物作為營業之用。嗣臺北市建築管理處先後2 次於98年2月間、同年8 月間派員至上開營業地點在系爭構造物上張貼「預拆通知單」，告知該構造物係屬違章建築，前經處分應予拆除在案，請於98年2 月24日、同年8 月9 日前自行拆除改善完畢，逾期未拆除，訂於98年2 月25日、同年8 月10日執行拆除等語，經王文鴻所僱用之現場員工翁鈺青轉告王文鴻，王文鴻知悉系爭構造物極有可能遭主管機關強制拆除而無法繼續營業。詎王文鴻意圖為自己不法之所有，於99年8月14日與不知情之快速捷國際有限公司（下稱快速捷公司）簽訂合約，委託該公司仲介轉讓上開加盟店面之經營權，向該公司承辦人李博淵佯稱該店面即系爭構造物並無違建所生糾紛之情事，快速捷公司因而同意在網際網路上刊登轉讓上開加盟店面經營權之訊息，且所刊登之訊息未揭示系爭構造物有遭主管機關認定屬違章建築並限期自行拆除乙情。適吳基豪瀏覽該訊息，於99年9 月1 日前往快速捷公司位於臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）○○路000 號8樓營業處所與王文鴻洽談，王文鴻仍不告知上情而故意隱蔽，以此詐術，致使吳基豪誤認可繼續合法使用系爭構造物經營事業而陷於錯誤，同意接手經營，而與王文鴻簽訂「商店讓渡同意書」，並向王文鴻分期支付對價，合計支付55萬元。嗣臺北市建築管理工程處於100 年4 月8 日依法執行強制拆除系爭構造物，吳基豪始知受騙。
二、案經吳基豪訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由：訊據被告王文鴻固坦承其有於97年10月間與柏昕公司簽訂加盟契約，以「萊可仕咖啡餐飲連鎖事業」加盟店之名義，使用系爭構造物對外販售商品；嗣於99年8 月14日與快速捷公司簽訂合約，委託轉讓經營權，且告訴人吳基豪瀏覽快速捷公司所刊登之訊息，於99年9 月1 日前往該公司上址營業處所洽談後，有與被告簽訂「商店讓渡同意書」，並向被告支付對價合計55萬元，過程中被告未曾向快速捷公司及吳基豪表示系爭構造物有遭主管機關認定屬違章建築並限期自行拆除；又系爭構造物已於100 年4 月8 日遭臺北市建築管理工程處執行強制拆除等情無訛，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我事先不知道系爭構造物被認定是違章建築，所以在洽談頂讓事宜時，才沒有向告訴人提到違建的事情云云。辯護人則為被告辯稱：（一）系爭構造物並非本案「交易標的物」，其所有人係國立政治大學；（二）被告就系爭構造物是否違建及是否會被拆除乙事，並無告知告訴人之義務，當然也就沒有「隱瞞」的問題，並不該當施用詐術之要件；（三）被告與告訴人簽訂「商店讓渡同意書」之交易行為，主觀上並無意圖為自己不法所有之犯意，客觀上也沒有施用詐術之行為；（四）就告訴人而言，其依「商店讓渡同意書」購買凱威商行經營權及生財器具，並無任何陷於錯誤而支付款項之問題，更無任何損害發生云云。經查：
㈠被告不爭執之事實：
⒈柏昕公司於97年8 月間與國立政治大學簽訂合約，約定由國
立政治大學提供該校集英樓前戶外場地予柏昕公司經營販售簡餐、輕食、冷熱飲、西點等業務，契約期間自97 年8月1日起至100 年6 月30日止。嗣柏昕公司在上開營業地點起造結合咖啡吧、工作區及儲藏室之系爭構造物1 間及棚架1 座，並添置生財設備，作為該公司所創設「萊可仕咖啡餐飲連鎖事業」之加盟店面及附屬設施，並於97年10月間與被告（以其配偶陳婉玲之名義簽約）簽訂加盟契約，由柏昕公司將該店面及附屬設施交由被告全權經營，以連鎖加盟店之名義對外販售商品，被告則向柏昕公司支付加盟金、生財設備金及教育訓練費合計285 萬元，契約期間自97年10月1 日起至98年9 月30日止等情，均為被告所不爭執，且有柏昕公司實際負責人蔡侃洲於原審審理時之證詞可參（原審卷第74至82頁）及國立政治大學集英樓前戶外露天咖啡座區招商經營案合約書、場地經營招標須知、投標廠商資格審查表、投標廠商聲明書、會員證書、委託代理書、企劃書、場地規劃說明等影本（100 年度他字第1124號卷，下稱他字卷，第54至89頁）、被告與柏昕公司所簽訂之加盟契約書及訂金單影本（原審卷第104 至109 頁）附卷可稽。
⒉系爭構造物之坐落範圍如附圖A 部分所示，占地面積約97.5
平方公尺；棚架之坐落範圍如附圖B 部分所示，占地面積約72平方公尺，此觀臺北市政府都市發展局98年1 月13日北市都建字第00000000000 號函之「違建認定範圍圖」（影本見原審卷第150 頁）所示甚明，且經被告及告訴人雙方當庭確認無誤（原審卷第241 頁反面）。
⒊臺北市政府都市發展局因受理市民申訴，派員前往上開營業
地點勘查後，認定系爭構造物及棚架（函文記載為臺北市○○區○○路0 段00號政大合作社旁之構造物）均屬違章建築，已違反建築法第25條、第86條規定且不得補辦手續，依法應予拆除，而於98年1 月13日以北市都建字第00000000000號函告國立政治大學；被告嗣於98年2 月間自行拆除上開棚架部分，仍繼續使用系爭構造物作為營業之用；嗣臺北市建築管理工程處已於100 年4 月8 日依法執行強制拆除系爭構造物乙節，復為被告所不爭執，且有臺北市政府都市發展局98年1 月13日以北市都建字第00000000000 號函文、便箋、查報照片、送達證書、臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單、拆除現場照片等影本（原審卷第149 至
156 頁）可資為證。又系爭構造物之占地面積約97.5平方公尺、棚架之占地面積約72平方公尺，已如前述，故上揭拆除違章建築結案報告單上所載：「違建戶自行拆除部分面積97.5㎡、餘本處派工（租械）代拆面積72㎡」，顯然顛倒誤載，尚無礙此部分事實之認定。
⒋被告於99年8 月14日與快速捷公司簽訂合約，委託該公司仲
介轉讓經營權，嗣告訴人吳基豪瀏覽快速捷公司刊登之訊息，於99年9 月1 日前往該公司位於臺北縣新莊市○○路○○○號8 樓營業處所與被告洽談後，與被告簽訂「商店讓渡同意書」，並向被告分期支付對價，合計支付55萬元，過程中被告未曾向快速捷公司及吳基豪表示系爭構造物有遭主管機關認定屬違章建築並限期自行拆除等情，亦據被告供承明確，且有證人即快速捷公司承辦人李博淵於原審審理時（原審卷第68至73頁）、該公司專員黏貞甄於偵訊時（他字卷第109頁）及告訴人吳基豪於偵訊時之證述可佐（他字卷第100 、
101 頁）及商店讓渡同意書（他字卷第5 、6 頁）、委託付款收據（他字卷第114 頁）、快速捷公司商情紀錄表、標的現場照片、新進案件申請表、委託合約書、標的現況紀錄表、營業設備暨生財器具列表等影本（他字卷第120 至126 頁）附卷足稽，均堪認定。
㈡本案應審酌者，乃被告與告訴人簽訂「商店讓渡同意書」，
其交易標的是否涉及上揭構造物？依該同意書所載：「甲（即被告）、乙（即告訴人）雙方協議訂立商店讓渡契約，並經丙方（即快速捷公司職員林俊宏，署名「林定言」）當場見證…」、「契約標的，登記商號凱威商行、統一編號00000000、招牌名稱萊可仕美墨餐飲、建物門牌北市○○路○ 段○○號集賢樓前」、「甲方同意以55萬元整，將本契約標的暨經營權讓渡予乙方」、「甲方將契約標的之經營權及地上所有財產的所有權自99年9 月5 日零時交付予乙方經營管理…」等語（他字卷第5 頁）。並參酌證人即快速捷公司承辦人李博淵於原審審理時之證詞：（問：當時頂讓的買家，有可能去別的地方經營咖啡廳嗎？）不是，就是在原本店的位置繼續經營（原審卷第71頁反面）。
…（問：現場木製吧台《指系爭構造物》做什麼用途？）販售及製作餐飲的地方。（問：這個吧台算不算是一個店面？）我覺得算。（問：除了這個吧台之外，現場有沒有其他設備可稱是店面？）沒有（原審卷第72頁反面）。…（問：被告委託快速捷公司去讓渡他的經營權，有沒有包括要轉讓這個吧台的使用權？）有，頂讓就是把經營權跟吧台的使用權都移轉給後手等語（原審卷第73頁）；且證人即本件契約見證人林俊宏亦證稱：（問：被告當初委託快速捷公司讓渡之標的，是否包括「店面」？）有，包括店面使用權。（問：現場可稱得上「店面」的設施有哪些？）就是照片上的吧台（指系爭構造物）。（問：除了這個吧台，有無其他設施可稱得上「店面」？）沒有，就只有吧台而已等語（原審卷第
121 頁反面、122 頁），足認當時被告與告訴人簽訂上開同意書之目的，係在轉讓其加盟「萊可仕咖啡餐飲連鎖事業」店面之經營權，亦即將其在上開營業地點可以使用系爭構造物販售加盟商品之權利轉讓予告訴人，由告訴人接手繼續使用系爭構造物對外營業。探究雙方當事人之真意，系爭構造物之使用權，自應列屬本件交易之重要標的之一。蓋系爭構造物既然是現場唯一店面，倘未將被告對於該構造物之使用權列入交易標的，告訴人如何在現場經營事業？倘要求告訴人應自行另覓營業地點，又豈能符合當事人間讓渡「商店」之真意？至於生財設備是否一併轉讓、被告有無承諾將其配偶名下之凱威商行轉至告訴人名下，均無礙上開認定，不能謂契約有提及上述事項，即認系爭構造物店面之使用權不在交易標的範圍之內。而本件交易所牽涉者，既然是系爭構造物之使用權，則該構造物之所有權歸屬，更非重點。辯護人所辯：系爭構造物並非本案「交易標的物」云云，難認可採。
㈢應再審酌者，乃被告於簽訂上開同意書之時，是否已知悉上
揭構造物極有可能遭主管機關強制拆除而無法繼續營業？⒈臺北市建築管理處至少先後2 次於98年2 月間、同年8 月間
派員至上開營業地點在系爭構造物上張貼「預拆通知單」，告知該構造物係屬違章建築，前經處分應予拆除在案，請於98年2 月24日、同年8 月9 日前自行拆除改善完畢，逾期未拆除，訂於98年2 月25日、同年8 月10日執行拆除等語，此有臺北市建築管理處預拆通知單影本2 紙在卷可證（原審卷第160 、161 頁）。徵諸證人即被告所僱用之現場員工翁鈺青到庭所述略以：建管單位有來貼過2 次單，（第1 次）貼單的時候我不在場，我是看到單子貼在木造建物（指系爭構造物）的鐵門，第2 次是貼在木造建物的玻璃，內容也是類似「此處是違建」的文字，我不確定2 次貼單的內容是否相同，第2 次貼的單子有提到「拆除」2 字，我很緊張等語（原審卷第125 頁），更無疑義。
⒉又依證人翁鈺青具結所證：建管處的人來貼單之後，我有打
電話給被告…我很緊張，有打電話給被告，看到第1 次貼單我就有打電話給被告，所以這2 次我都有打電話給被告…這
2 次貼單，我看到之後都有打電話給被告，跟被告說，所以被告知道木造吧台（指系爭構造物）有被建管處的人貼單告知是違建等語（原審卷125 頁、129 頁），且被告對於翁鈺青之上開說法，亦未提出任何質疑，足可證明臺北市建築管理處先後2 次於98年2 月間、同年8 月間派員至上開營業地點在系爭構造物上張貼「預拆通知單」，業經翁鈺青收閱後轉知被告。則被告於簽訂上開同意書之前，既已獲告主管機關曾經先後2 次前往張貼「預拆通知單」，依其智識程度，對於系爭構造物極有可能遭主管機關強制拆除而無法繼續營業乙節，自應無不知之理。被告辯稱：我事先不知道系爭構造物被認定是違章建築，所以在洽談頂讓事宜時，才沒有向告訴人提到違建的事情云云，顯是推諉卸責之詞，不足採信。又國立政治大學、柏昕公司縱令有意爭取免拆系爭構造物，惟觀諸該校事務組長蕭翰園於偵訊時、柏昕公司實際負責人蔡侃洲於偵訊及原審審理時所述內容，均未見任何積極有效之作為，亦均未曾向被告表示可以緩拆或免拆系爭構造物，衡情尚不足憑以動搖上開認定。
㈣次應審酌者，本案被告有無實施詐術？⒈按刑法第339 條第1 項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利
用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年度上字第4515號判例意旨參照）。蓋詐術之手法，不限於積極作為，亦得以不作為之方式為之。凡法律上負有告知義務之人，違反其告知義務，而利用被害人之錯誤，使之交付財物，亦應成立不作為之詐欺取財，性質上屬不純正不作為犯，合先敘明。
⒉本件被告於99年8 月14日與快速捷公司簽訂合約，委託該公
司仲介轉讓上開加盟店面之經營權時，有向該公司承辦人李博淵佯稱該店面即系爭構造物並無違建所生糾紛之情事，此觀被告委託之時所簽名確認之「標的現況紀錄表」（他字卷第125 頁），其就「是否有改建違建禁建所生糾紛之情事」一欄，明確勾選「否」。再佐以證人李博淵於原審審理之證詞略以：我在填寫上開紀錄表時，有照上面的問題問被告，依被告的回答來打勾，被告當時說沒有因為違建發生糾紛的事（原審卷第69頁反面），我有問被告現場吧台（指系爭構造物）是否違章建築，被告說他去經營時，現場就已經建好了，如果吧台是違建的話，學校怎麼可能讓萊可仕公司進去蓋等語（原審卷第73頁正、背面）甚為明確。而因被告之上開欺騙行為，快速捷公司未能查悉系爭構造物之違建問題，致使該公司同意在網際網路上刊登轉讓上開加盟店面經營權之訊息，且所刊登之訊息未揭示系爭構造物有遭主管機關認定屬違章建築並限期自行拆除乙情。則於告訴人瀏覽該訊息，於99年9 月1 日前往快速捷公司上址營業處所與被告洽談訂約事宜之際，被告在法律上自應有告知事實之義務（即學說上所稱之「保證人地位」）。此不僅係因被告自己對於快速捷公司之欺騙行為，致使快速捷公司同意刊登交易訊息，且所刊登之交易訊息未揭示違建問題，則告訴人於瀏覽該訊息前來洽談訂約事宜時，洵有發生陷於錯誤之危險，則依刑法第15條第2 項規定，被告本應負告知相關事實，以防止該危險發生之義務。況且，系爭構造物之使用權，既屬本件交易之重要標的之一（已見前述），該構造物是否業經主管機關查報為違建？是否業遭貼單限期自行拆除？此攸關告訴人簽訂契約之目的能否達成，而屬至為重要之交易事項，又被告所簽訂之商店讓渡同意書第6 條亦明定其擔保標的物產權清楚（見他字卷第5-1 頁），則依契約誠信原則，亦應解為被告已因簽訂契約而自願承擔「保證人地位」，負有告知上情之義務。辯護人所辯：被告就系爭構造物是否違建及是否會被拆除乙事，並無告知告訴人之義務，當然也就沒有「隱瞞」的問題，不該當施用詐術之要件云云，顯有誤會。
⒊本件被告於與告訴人洽談訂約事宜時，並未自行或交代他人
向告訴人保證系爭構造物沒有違建問題，此有告訴人吳基豪於偵訊時之證詞可參（他字卷第100 頁）；亦無證據足認被告有利用不知情之快速捷公司刊登內容虛偽不實之交易訊息（僅是揭示不完全），固未見被告有何對告訴人實施積極之詐騙作為。惟被告於與告訴人簽訂契約之時，已知悉系爭構造物極有可能遭主管機關強制拆除而無法繼續營業，其法律上負有告知之義務，且衡情亦無疏未告知或不能告知之可能性，被告卻不為告知，顯係故意隱蔽，則其消極之不作為，足使告訴人誤認可繼續合法使用系爭構造物經營事業而陷於錯誤，洵與積極作為等價，應屬不作為之詐術手法。又被告於訂約時故意隱蔽，嗣後一概矢口否認，更謊稱事先不知道系爭構造物被定是違章建築云云，堪認自始主觀上有詐欺之犯意。辯護人所辯：被告主觀上並無意圖為自己不法所有之犯意，客觀上也沒有施用詐術之行為云云，亦不足採。
㈤再應查明者，乃告訴人是否受有損害？
告訴人於99年9 月1 日與被告簽訂契約之目的，係為使用系爭構造物對外營業，其因認可達此目的，始向被告支付對價合計55萬元。惟系爭構造物於簽約後，遭臺北市建築管理工程處於100 年4 月8 日依法執行強制拆除完畢，俱如前述，則告訴人之受有損害，昭然若揭，且其陷於錯誤支付金錢與被告之上開不作為間，有相當因果關係乙節，亦屬明確。辯護人所辯：告訴人簽訂契約係在購買凱威商行經營權及生財器具，並無任何陷於錯誤而支付款項之問題，更無任何損害發生云云，顯與事實不合。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
三、原審以被告犯行事證明確，適用刑法第339 條第1 項之規定，併審酌被告不思妥善處理違建問題，故意隱蔽，向告訴人詐取合約款項合計55萬元，事發後不思坦然面對，雖表明願意賠償10萬元，未為告訴人所接受（原審卷第180 頁），迄今尚未與告訴人成立和解，惟念其前無任何犯罪科刑處罰紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，素行尚佳，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，否認犯罪，略稱：柏昕公司實際負責人蔡侃洲及國立政治大學於97年10月前即已知悉系爭構造物（即小木屋）與棚架為違章建築，然於97年10月
1 日被告支付285 萬元加盟費用時，均未告知上情。97年10月21日柏昕公司亦僅告知上開棚架為違章建築，被告隨即於98年2 月拆除之。由於被告甚少到加盟店現場，期間雇員翁鈺青曾以電話告知臺北市建築管理處至系爭構造物張貼「預拆通知單」，被告隨即請翁鈺青聯絡蔡侃洲及政大人員處理，並親自電聯蔡侃洲須處理此事，因此被告於99年8 月14日與快速捷公司簽訂合約時，主觀上並無故意隱滿之情；另依一般社會上營業場所之頂讓或轉讓，僅為營業場所內之生財器具或物品之買賣，就營業場所之使用權，僅有期待性之反射利益，原審不察，遽以被告與告訴人所簽訂之「商店讓渡同意書」交易標的亦包含系爭構造物之使用權，而認被告有施用詐術，顯有誤會云云。惟查，被告本案犯行，業經原判決調查證據明確，且於判決理由中說明詳實，而本院復採相同之認定，亦於理由中說明如上，被告上訴並未提出新的事證，乃執前審抗辯之詞，再為爭執，為無理由，自應予駁回。
四、又經審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表可稽，雖其否認犯罪，然本案肇致之損害非重，信經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，犯後業於本院審理時與被害人吳基豪達成賠償27萬元之和解並當場給付之，且獲得被害人之諒解而撤銷民事部分之請求，本院認被告王文鴻受此偵、審訴訟程序及刑之宣告等教訓，當知警惕，諒無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰乃併依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑3 年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳博志法 官 王梅英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊麗娟中 華 民 國 102 年 8 月 20 日