臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1382號上 訴 人即 被 告 徐宛璞上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第1036號，中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第10054號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐宛璞意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑柒月。緩刑貳年。
事 實
一、徐宛璞經營玉器買賣，為從事業務之人。其於民國100年9月27日下午5時許，向同業雲門玉品店之負責人蔣福明借得9件玉器寄賣，並於當晚通知黃慧琳前來看貨，黃慧琳看中其中老坑放光手環、光身紫青大墜及大彌勒墜3件玉器（下稱系爭玉器），並向徐宛璞出價。徐宛璞於翌日（9月28日）向蔣福明表示系爭玉器有客人要看貨（其餘6件玉器則先後退還蔣福明），並將寄賣價格議減至新臺幣（下同）135萬元，旋以高於135萬元之價格出售予黃慧琳。徐宛璞本應將其於同年9月28日向黃慧琳收取之價金135萬元交予蔣福明（超出135萬元部分依約應歸徐宛璞取得），竟意圖為自己不法之所有，將該業務上所持有之款項135萬元予以侵占入己，再對蔣福明佯稱尚未與客人談妥價金，要求延長寄賣時間，並於同年9月30日給付押金10萬元予蔣福明之妻袁慧玉作為擔保，表示5日內可給付款項，惟屆期並未給付。嗣因黃慧琳友人於同年10月10日持系爭玉器至雲門玉品店展示，蔣福明向黃慧琳追問玉器來源，始查知上情。
二、案經蔣福明訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告徐宛璞矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱
：伊於100年9月28日交付告訴人10萬元訂金，告訴人並於9月30日向被告借3件玉器，嗣又退回。告訴人再於10月20日、21日向伊借7件玉器，雙方於12月24日達成協議，由伊清償告訴人30萬元，取回1件玉器。伊借予告訴人之7件玉器價值約188萬元，依照古董市場交易習慣，雙方寄賣之價金可以互相抵銷，伊想等告訴人賣掉玉器後再來抵銷，而暫時未支付予告訴人。伊倘有侵占之意圖，不會借玉器給告訴人，並先後清償告訴人40萬元云云。經查：
㈠被告於100年9月27日下午5時許向同業雲門玉品店之負責
人即告訴人蔣福明借9件玉器寄賣，翌日向告訴人表示系爭3件玉器有客人要看貨（其餘6件玉器則先後退還蔣福明），並將寄賣價格議減至135萬元，旋將系爭玉器出售予黃慧琳。被告未將其於同年9月28日向黃慧琳收取之價金135萬元交予告訴人（超出135萬元部分依約應歸被告取得），卻對告訴人佯稱尚未與客人談妥價金，要求延長寄賣時間，並於同年9月30日給付押金10萬元予告訴人之妻袁慧玉作為擔保，表示5日內可給付款項。嗣因黃慧琳委託友人於同年10月10日持系爭3件玉器至雲門玉品店展示，告訴人向黃慧琳追問來源，黃慧玲表示被告係於同年9月27日晚上通知前來看貨，其看中系爭3件玉器，並向被告出價，其於同年9月28日付清價金等情，業據告訴人蔣福明、證人袁慧玉於原審審理時分別指證綦詳（見原審卷第45頁背面至52頁），並有告訴人提出之100年12月24日協議書暨所附估價單（5紙）在卷可佐（見100年度他字第6982號卷第25至26頁背面）。參以，證人黃慧琳於偵查中、原審審理時證稱：伊從事珠寶買賣，被告有一天打電話給伊，說有東西要給伊看，看喜歡就跟她買，伊看幾樣東西，滿喜歡其中3件玉器，伊就出價100多萬元，價格已記不清楚，伊談好價格後，第2天就交付現金取貨，後來其中1件玉器被同行借去拿到告訴人店裏，告訴人打電話問伊是何時購買系爭玉器，伊有回想日期。因那段期間伊滿常交易，無法確定是9月底或10月初去看貨等語（見上揭他字卷第29至30頁、原審卷第67至69頁）。被告於原審審理時復供稱：伊於9月30日付訂金前，客人已確定要買系爭玉器等語（見原審卷第43頁正、背面、第45頁）。足見告訴人指證其向證人黃慧琳追問系爭玉器來源，證人黃慧玲表示被告於同年9月27日晚上通知證人黃慧琳前來看貨，證人黃慧琳看中系爭3件玉器，並向被告出價，證人黃慧琳於同年9月28日付清價金乙情非虛。準此，本件被告係於100年9月27日下午5時許向告訴人借得9件玉器寄賣，並於當晚通知證人黃慧琳前來看貨，證人黃慧琳看中系爭3件玉器，並向被告出價。被告於翌日（9月28日）向告訴人表示系爭玉器有客人要看貨，並將寄賣價格議減至135萬元，旋以高於135萬元之價格出售予證人黃慧琳。被告本應將其於同年9月28日向證人黃慧琳收取之價金135萬元交予告訴人（超出135萬元部分依約應歸被告取得），卻對告訴人佯稱尚未與客人談妥價金，要求延長寄賣時間，並於同年9月30日給付押金10萬元予告訴人之妻袁慧玉作為擔保，表示5日內可給付款項等情，均堪認定。
㈡被告雖辯稱：告訴人曾於9月30日向被告借玉器，嗣又退
回。告訴人再於10月20日、21日向伊借7件玉器，雙方於12月24日達成協議，由伊清償告訴人30萬元。伊借予告訴人之7件玉器價值約188萬元，依照古董市場交易習慣，雙方寄賣之價金可以互相抵銷，伊想等告訴人賣掉玉器後再來抵銷，而暫時未支付予告訴人。伊無侵占之意圖云云。但查：⒈按侵占罪為即成犯，一經侵占犯罪即告成立，縱事後將該款歸還，對已成立之犯罪亦不生影響。本件被告於100年9月28日取得證人黃慧琳交付之價金，交易即已完成，自應將持有之135萬元交予告訴人。被告並無何不能交付該款項予告訴人之原因，卻對告訴人佯稱尚未與客人談妥價金，要求延長寄賣時間，並於同年9月30日給付押金10萬元予告訴人之妻袁慧玉作為擔保，表示5日內可給付款項，屆期又未給付款項，可見被告並無給付款項之真意，其於同年9月28日取得款項後，易持有為所有將款項侵占入己，具有侵占之犯意甚明。被告嗣後於同年9月30日交付押金10萬元，及於同年12月24日清償告訴人30 萬元，對已成立之侵占犯罪不生影響。⒉證人袁玉慧於原審審理時證稱：伊於100年9月30日有向被告商借玉器，係想要向被告購買，但後來覺得不適合，同年10月4日即退還給被告，此事與本案無關，否則伊大可直接留下當作質押語（見原審卷第49頁背面、第50頁），並有100年9月30日估價單1紙在卷可稽（見原審卷第19頁）。是告訴人於同年9月30日向被告商借玉器之事，與被告之侵占犯行全然無涉。⒊證人袁慧玉於原審審理時證稱：伊得知被告已售出系爭玉器後，為免打草驚蛇，乃於100年10月20日、21日向被告調7件玉器，欲以出售所得抵銷被告未給付之款項，但未能售出。其後被告要取回玉器，伊才與被告攤牌等語（見原審卷第47頁正、背面）。足徵告訴人向被告借調玉器，係因發現被告早已售出系爭3件玉器，卻詐稱未售出，遲未給付價款，恐遭被告倒帳，乃向被告借得7件玉器以確保債權，迨被告要索回7件玉器時，始與被告攤牌。而非被告與告訴人談妥，被告以出借之7件玉器出售所得抵銷系爭玉器之價金135萬元甚明。又被告先後於100年9 月30日、12月24日交付告訴人10萬元（押金）、30萬元，扣除該40萬元後，被告尚應給付告訴人95萬元。而被告出借予告訴人之6件玉器（其中1件玉器因10 0年12月24日協議時被告交付30萬元而取回）經鑑價為68萬元，法院執行拍賣清償後，被告仍欠告訴人50萬元乙情，有協議書、臺灣桃園地方法院民事執行處通知各在卷可按（見原審卷第27頁、第32頁），並經告訴人於本院供明在卷（見本院卷第46頁）。被告謂其出借予被告之7件玉器價值達188萬元，洵非可採。況被告於100年10月20日、21日同意出借7件玉器時，內心縱有以出售所得抵銷部分債務之想法，對已成立之侵占罪亦不生影響。
㈢綜上所述，被告上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，不足採信
。本件事證明確，被告業務侵占犯行堪以認定，應依法論科。
按侵占業務上持有物罪，以其所侵占之他人所有物係因執行
業務而持有為構成要件，所謂業務係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言（最高法院71年度台上字第5508號判決意旨參照）。被告供明其以從事珠寶買賣為業，對象為客戶、同行，其向同行之告訴人借貨寄賣在其平常之業務範圍內，同行往來都是這樣等語在卷（見本院卷第35頁），被告侵占因借貨寄賣而持有之款項，自屬侵占業務上持有之物。
核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴意旨認被告係成立刑法第335條第1項之普通侵占罪，尚有誤會，惟起訴事實與本案判決事實之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。
原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：⒈原判決誤認被告
係成立刑法第335條第1項之侵占罪，未變更檢察官之起訴法條，自有未合。⒉被告與告訴人業於102年10月8日當庭成立和解，並當場給付告訴人50萬元（見本院卷第46頁背面）。
原審未及審酌被告此犯後態度，亦有未洽。被告上訴否認業務侵占犯行，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍應由本院以撤銷改判。爰審酌被告為國中畢業，以珠寶買賣為業，侵占業務上持有之款項135萬元，業與告訴人成立和解，返還侵占之款項。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按。其因一時疏虞，致罹刑章，且於本院審理時與告訴人達成民事和解，其經此科刑教訓，日後當知所警惕而無再犯之虞，本院因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第336條第2項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 吳鴻章法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林桂玉中 華 民 國 102 年 10 月 11 日附錄：⒈本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。