臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2471號上 訴 人即 被 告 黃正源選 任 黃重鋼律師共同辯護人 林詠嵐律師上 訴 人即 被 告 林祥麟選 任 尤伯祥律師共同辯護人 羅婉婷律師
林玉芬律師上 訴 人即 被 告 孫偉選 任 趙元昊律師共同辯護人 黃慧仙律師
鄒孟昇律師（102年11月25日解除委任）上列上訴人因賭博案件，不服臺灣新北地方法院101 年度易字第796號，中華民國101年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第24539號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃正源、林祥麟、孫偉均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃正源為址設新北市○○區○○路0 段
00 ○0號「近鐵電子遊戲場」之負責人，已依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，自民國95年間起，在上址公眾得出入之營業處所擺設如附表二所示之賭博性電子遊戲機台154台（含IC板154片），供不特定人把玩娛樂，並僱用被告林祥麟為現場負責人，共同經營合法之電子遊戲場業。詎被告黃正源與林祥麟竟共同基於賭博之犯意聯絡，自 100年8 月17日前某日起，利用經營電子遊戲場業之機會，擬與不特定人以所擺設之上開電子遊戲機，在上址公眾得出入之營業處所對賭財物，並僱用不知情之案外人莊敏豪、邱美芳、周桂芳、林純安、陳志祝、陳永傑、李霈璇、蔡耀州、黃耀進、黃秀鳳、楊佩喻、陳忻辰、蔡筱微、許樹榮等14人（業經檢察官為不起訴處分）擔任服務生，從事兌換代幣、寄分卡、開分、洗分、照護機台等工作，其店內賭博方法為：由賭客以1比2之比例進行開分，隨意下注押分，若中獎可得下注分數不等倍數之分數，反之下注分數則悉歸店家所有，所得分數則可以2比1之比例，兌換寄分卡；或由賭客以10比1之比例，向櫃臺兌換代幣，每枚代幣取得20 顆鋼珠，若機台中有三相同數字，則可得下注分數不等倍數之鋼珠，每3,200顆鋼珠可兌換寄分卡1張，反之下注分數則悉歸店家所有。如賭客不繼續把玩，所累積之分數得按一定之比例兌換寄分卡，交由賭客收執，再指示賭客前往「近鐵電子遊戲場」樓梯間、附近之咖啡廳等處，將寄分卡交付予被告林祥麟、黃正源以換取現金；被告黃正源、林祥麟即以上述方式，在上開期間內，與同案被告孫偉、呂漢檳（原審另行以簡易程序審結）、康義銘（已死亡，由原審另行審結）等不特定人賭博財物。嗣經警於100年8月17日22時20分許，在上址查獲，並扣得寄珠卡（1,000分）60張、贈分券1疊、現金新台幣（下同）13萬2,300元、寄珠卡（200分）6張、寄珠卡（100分）2張、寄珠卡（1,000分）7張、領取便當券1冊、會員卡空白表1冊、把玩名額表格1本、寄分卡774張、回珠單43張、鋼珠兌換卷80張、監視器主機2台、手提電腦1台、會員資料2張、輪值表1張、廢棄物清除合約書2張、99 年下半年度旅遊津貼發放名單1張、7P K隔班卷500分11本、超酒隔班卷9本、林祥麟所有中國信託帳號000000000000號帳戶存摺1本、上開帳戶印章1個等物，因認被告黃正源及林祥麟所為，均係犯刑法266條第1項前段之在公共得出入場所賭博財物、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌；被告孫偉所為，則係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌云云。
二、正當法律程序、證據能力及舉證責任之處理：
(一)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158條之4定有明文，此即學理上所稱證據「相對排除法則」之規定。易言之，倘經權衡本條立法理由所揭示之斟酌(一)違背法定程序之情節。(二)違背法定程序時之主觀意圖。(三)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(四)犯罪所生之危險或實害。(五)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(六)偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性，及(七)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，衡權結果倘認為實施刑事訴訟程序之公務員取證違背法定程序（即正當法律程序【Due Process of Law】，後述），應予證據排除時，則所取得之證據，當不能憑以認定被告之犯罪事實，蓋法治國家之刑事證據法則，要求必須在合乎正當法律程序（或稱法治程序）之前提下，發現實體真實，不容許以不計代價、不擇手段、不問是非之方式取證，乃屬當然。
(二)次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法旨意在防範被告自白或共犯之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性（最高法院93年度台上字第1027號判決同旨），是倘檢察官舉出之證據僅係被告之自白，並無其他補強證據，為避免供述內容之虛偽可變性而與真實不符，自不能以被告或共犯之供述為唯一定罪依據，此係法治國家採證據裁判主義以避免誤判所當然。
(三)復按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據（Hearsay Evidence），此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。再者，犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之，證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院證據調查應採直接審理主義及刑事訴訟法第 166條之立法原意。從而證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院96年台上字第4064號、97年台上字第2768號、97年台上字第2815號等判決參照）。
(四)再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又基於無罪推定原則（Presumption
of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據（按即提出證據責任【Burden of Producing Evidence】），並指出證明方法加以說服（按即說服責任【Burden ofPursuasion】，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院達於確信之程度（按即達「超越合理懷疑」【Beyond AReasonable Doubt】之心證程度），始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果（按即結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任（按即不自證己罪特權【Privilege Against Self-Incrimination】），僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161條之1參照），然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別（最高法院76年台上字4986號判例、100年度台上字第6294 號判決意旨參照）。
三、又按，判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第
308 條定有明文。據此可知，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可；所使用之證據資料，也不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦可以資為彈劾證據使用。是以，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。基此，被告黃正源、林祥麟、孫偉等3 人此部分之行為，既然經本院認定不能證明其犯罪，自不再論述所援引有關證據資料之證據能力。
四、本件檢察官起訴被告3 人涉犯上開犯罪事實及罪名，無非係以如附表一證據清單所示之證據資為論據，惟本件首應審究者，乃執行刑事程序之公務員，有無違反正當法律程序(DueProcess of Law) ？若已違反，則應否排除其證據能力而禁止使用？次應審究者，即使無證據禁止問題，則檢察官舉出之各項證據，是否已盡其前述說服責任（Burden ofPursuasion），而使法院在有罪心證上達於「超越合理懷疑」（Beyond A Reasonable Doubt）之確信程度？此不無疑問，本院闡述具體理由如下。
五、經查：
(一)執行刑事程序之公務員，有無違反正當法律程序(DueProcess of Law)？
１．正當法律程序（Due Process of Law）：正當法律程序之概念，其最初概念源自於英國，基本理念係認為人民非依國法合法審判，不得逮捕、監禁、剝奪其財產、放逐、施以任何傷害或不予法律保護。此之依國法，即含有「正義與理性」之自然法原則（即自然正義）之意，經演進結果，自然正義咸被認為係正當法律程序之原始意義。其後正當法律程序之精神，一併隨著殖民地政府在北美地區奠定基礎，並進一步發展成為美國聯邦憲法正當法律程序之具體規定( See TheFifth and Fourteenth Amendments to the United StatesConstitution )。【參史慶璞，正當法律程序條款與美國刑事偵審制度，輔仁法學，第14期，頁45-46（1995）】
２．正當法律程序之內涵：又正當法律程原則經蓬勃發展之結果，可分為實質之正當程序（Substantive DueProcess）及程序之正當程序（Procedural Due Process）。前者旨在限制立法者制定法律之實質內容不得違背公平（fairness），亦即，法院可以審查立法者所制定之法律實質內容是否符合正當法律程序（即要求公平合理之法律），而實質之正當程序之內涵，是指法律須為達成合法目的之合理手段，且須為對人民權利限制最少者，又法律規定須明確，俾使人民有預測可能性；後者則為政府（含行政、立法、司法）限制或剝奪人民「生命、自由或財產」時，應遵循如何程序方為正當之問題（即要求公平合理之行政、立法及司法程序）。另亞洲之日本，其憲法亦因為第二次世界大戰後，繼受美國聯邦憲法若干觀念，而將正當法律程序諸多理念明文入憲。又在歐陸國家，例如德國，雖無正當法律程序之用語，惟亦有與此相同概念之法治國原則。可知此原則不僅係針對法律之內容及其目的是否符合公平正義及正當合理，亦包括程序方面，尤其刑事程序，更應遵守法律或依法律精神解釋而來的正當程序。故正當法律程序實係國家行使一切權力，及侵害或限制人民權利均須遵循之憲法原則（憲法第8 條參照）【參邱忠義，刑法通則新論，二版，元照，10-11 頁(2009 年2 月) ；同氏著，正當法律程序與禁止雙重危險，軍法專刊，第53卷第6 期，52頁以下(2007 年12月) 】
３．國際公約之揭示：按《世界人權宣言》（聯合國大會1948年年12月10日決議通過並宣布）第9條規定：任何人不得加以任意逮補、拘禁或放逐，此即前述正當法律程序之普世要求。又西元1966年12月16日聯合國大會決議通過，而西元0000年0月00日生效之《公民權利和政治權利國際公約》，該公約及其施行法業經我國立法院於98年3月31日完成三讀程序，並經總統於同年4月22日公布，可見該公約在我國已具內國法之效力。該公約中第9條亦定有人身自由及逮捕程序應踐行正當法律程序之明文，即人有權享有人身自由和安全；任何人不得加以任意逮捕或拘禁；除非依照法律所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由。此即上開正當法律程序之要求，我國憲法第8條人身自由保障之規定同旨，刑事訴訟法規定之拘提、逮捕、羈押等要件及程序，均在貫徹此一原則。
４．我國實務之見解：早於司法院釋字第271號解釋之大法官不同意見書即揭示：憲法第8條第1項規定，人民身體之自由應予保障，除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。此係就人身自由之保障作原則性之宣示，至何謂法定程序，不僅指憲法施行時已存在之保障刑事被告之各種制度，尤應體認憲法保障人身自由之精神，予以詮釋。準此以解，在實體法包括罪刑法定主義、對被告不利之刑罰法律不得溯及既往；在程序法上例如同一行為不受二次以上之審問處罰、審判與檢察分離、審級救濟之結果原則上不得予被告不利益之變更、不得強迫被告自認其罪等（見本號解釋吳庚大法官不同意見書）。其後，司法院釋字第384號解釋理由書，乃正式對正當法律程序原則在憲法的地位加以確認，其謂：人民身體自由享有充分保障，乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提，為重要之基本人權。故憲法第8條對人民身體自之保障，特詳加規定。該條第1項規定，係指凡限制人民身體自由之處置，在一定限度內為憲法保留之範圍，不問是否屬於刑事被告身分，均受上開規定之保障。除現行犯之逮捕，由法律另定外，其他事項所定之程序，亦須以法律定之，且立法機關於制定法律時，其內容更須合於實質正當，並應符合憲法第23條所定之條件，此乃屬人身自由之制度性保障。前述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，如須遵守罪刑法定主義；就程序法而言，如犯罪嫌疑人除現行犯外，其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。
５．刑事程序應踐行正當法律程序：由上可知，正當法律程序原則之踐行及落實，在刑事程序中拘提、逮捕（下稱拘捕）被告或犯罪嫌疑人時，尤為重要，倘拘捕未踐行法定程序，不僅違反憲法第8條正當法律程序之要求，其所得之證據，在刑事證據法則裡，亦有可能被證據排除，不能充當證據，此觀我國刑事訴訟法第158條之4：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之規定自明，此即學理上所稱證據「相對排除法則」之規定。至本條規定之人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡乙節，觀諸本條立法理由謂：因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌(一)違背法定程序之情節。(二)違背法定程序時之主觀意圖。(三)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(四)犯罪所生之危險或實害。(五)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(六)偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及( 七) 證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。上開法官在個案時之權衡標準，學說上將其衡量順序定位，有採用「三階段審查基準」者，亦即第一階段：法院應先審查，追訴機關是否惡意、恣意違法取證？答案肯定時，該證據應予禁止使用【即上開立法理由揭示之第(二)點】；第二階段：倘第一階段之答案為否定時，繼續審查被違反之取證禁止，其法規範目的為何？該目的是否因違法取證行為，而終局受損？使用該證據，損害是否會加深或擴大？如果會加深或擴大，則證據應禁止使用【即上開立法理由揭示之第( 一)(三)(六)(七) 點】；第三階段：第二階段之答案如果否定，或者根本無法探知規範目的時，則得權衡個案，判斷被告之個人利益與國家之追訴利益孰先孰後【即上開立法理由揭示之第( 四)(五) 點】，追訴機關違法之程度、被告涉嫌犯罪之輕重乃其中關鍵之指標。【參林鈺雄，刑事訴訟法，上冊，元照，六版，第608-614 頁(2010 年6 月) 】
６．本件承辦員警將被告及證人帶回留滯警局訊問之過程違反正當法律程序之誡命要求：
(1) 刑事訴訟法第88條雖規定現行犯，不問何人得得逕行逮捕之
，同法第88條之1條第1、2項則規定：「檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有左列情形之一而情況急迫者，得逕行拘提之：一、因現行犯之供述，且有事實足認為共犯嫌疑重大者。二、在執行或在押中之脫逃者。三、有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者。但所犯顯係最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，不在此限。
四、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞者。前項拘提，由檢察官親自執行時，得不用拘票；由司法警察官或司法警察執行時，以其急迫情況不及報告檢察官者為限，於執行後，應即報請檢察官簽發拘票。」由上開規定可知，除非被告「自願」前往警局製作筆錄，否則執法員警僅能在合法拘捕被告之「正當法律程序」前提下，對被告進行拘束人身自由之詢問及筆錄製作。惟查本案因於公訴意旨所指之搜索時、地並未查獲任何人當日賭博之事證，有搜索相關事證存卷可稽（見偵查卷一全卷），此再徵諸證人即承辦員警曾聖尹、鄭有益均於原審審理時證稱：搜索當天現場沒有發現有人換錢，沒有查獲賭博的現行犯，所以帶回51人回警局詢問等語（參原審卷一第200-201頁背面、卷三第25頁審判筆錄）益明，而查獲之樹林分局因有疑義而請示值班檢察官時，檢察官亦在請示單上批示：現場賭客均未能指認兌換現金之員工，本件尚難認定是賭博，函送即可等語（見偵查卷一第8 頁），亦同此認定。從而，當日所有在場人（包括康義銘、孫偉等人）均非現行犯，亦無其他得為逕行拘提之事由，故本案乃不採用現行犯之「移送」方式，而係以非現行犯之「函送」方式處理（併參偵查卷一之函送情形及偵查卷二之檢察官第一次傳喚進行情形），應可認定。
(2) 至於證人即承辦警員鄭日益於原審證稱：搜索當天之在場人
，伊有請他們至警局接受調查，他們都表示同意，伊等並未搜身，亦未上銬等語（見原審卷（一）第190 頁反面）；證人張仁輝於原審證稱：製作孫偉警詢筆錄時，並未脅迫、威脅、利誘孫偉如何回答問題等語（見原審卷（一）第193 頁）；證人即承辦警員曾聖尹於原審證稱：搜索查獲當天之在場人，有請他們至警局釐清案情，並帶回警詢製作筆錄，當時並未上銬。被告孫偉有同意至警局製作筆錄並同意夜間訊問，且在製作警詢筆錄時未並表示身體不適、詢問時間太久身體無法負荷而要求休息，亦無逼迫被告孫偉承認犯罪，且期間被告之神態、精神狀態還可以，並可以與其聊天等語（見原審卷（一）第200至206頁），似指司法警察於本案採證程序，均係獲得被告孫偉或在場把玩客人之同意配合所為。然檢察官應負舉證責任，已如前述，而犯罪事證之蒐集、調查，在偵查實務上，胥賴司法警察機關協助調查移送；或由檢察官依同法第230條、第231條指揮或命令司法警察機關進行調查、蒐證。故學理上稱司法警察或或司法警察為「偵查輔助機關」，其職能及任務，同樣以追訴犯罪為目的，而與被告或犯罪嫌疑人在程序上之利害對立。刑事審判雖未禁止司法警察官或司法警察就偵辦犯罪過程知悉或經驗之事項，作為證人，惟仍不得與一般證人等視，其與被告或犯罪嫌疑人處於相反之立場，所陳述之目的，在使被告或嫌疑人受刑事訴追處罰，應認其證明力較一般證人之陳述薄弱，始不悖於當事人對等之訴訟基本原則。因此，司法警察官或司法警察縱立於證人地位而為指證及陳述，不僅須無瑕疵可指，尤應調查其他證據以察其是否與事實相符，即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之實實性，始得採為斷罪之依據。查證人即承辦員警曾聖尹於原審審理時證稱：將所有人帶回警局前，不確定是否有逐一確認所有人是否自願到警局，我們雖事先有告知要帶回警局，但好像沒有人問他們是否同意等語（參原審卷一第201-202頁審判筆錄）；承辦員警張仁輝亦於原審審理時證稱：不確定當日所有被帶回警局之人是否自願前往，我們用警用車（巡邏車、偵防車、休旅車）載他們回警局，並安置在大禮堂等語（見原審卷一第198-199審判筆錄）；證人吳耀文於原審審審理時證稱：我不太自願跟警察回去調查，但是證件都在警察手上，警察登記完沒有馬上還我們，到派出所問完後才還給我們，沒有警察問我是否願意跟他們回派出所協助調查，在我從被帶到派出所一直到隔天下午離開派出所為止，我有要求要離開回家，因為隔天早上要上班，我有跟在場警察要求，警察說還沒有做完就不能走，從查獲當晚一直到隔天下午才能離開等語（見原審卷三第17-19頁審判筆錄）；證人陳志祝亦於原審審理時證稱：
警方帶這些人回去的時候，沒有事先徵詢員工或客人的同意，店裡是合法的遊戲場，我當時不是自願配合警方回派出所調查，不是很想要去，但我沒有機會表達不想去，在警局的這段時間，我有跟警察說想要先回家，當天在禮堂的那些人也都有要求，因為隔天要上班，警察說不可以等語（參原審卷三第21頁審判筆錄），且證人即被告孫偉於原審亦證述：
原本不同意夜間訊問，警察說不配合作筆錄要拘留滿久的等語（見原審卷（一）第283 頁），由上開證人之證述內容可知，承辦員警並未詢問本案所有被告及在場把玩客人是否願意前往警局接受調查，亦未告知得拒絕前往警局，此種強制警力將被告及在場眾多把玩機台客人全數帶回警局加以詢問之情事，已違反被告及在場賭客之意願，且卷查無合法拘捕之事由存在，承辦員警卻自查緝之101年8月18日凌晨1 時許起至同日下午12時過後，仍對被告及其他在場人進行實質性拘留處分及詢問，此觀之卷內搜索扣押及詢問被告及其他在場人之筆錄上所載時間，益臻明確（見偵查卷一全卷）。雖承辦員警聲稱並未上手銬，僅係請被告及眾多把玩機台客人前往警局配合調查云云，然警方既先以強制力取走被告及眾多把玩機台客人之證件，於未詢問其等意願之情形下逕行將其等以警用車載往警局，且在其等完成筆錄製作前均不准其等自由離開，衡諸常情，足認其等縱未被上銬，然心理上受迫之情已足使其喪失自由決定是否前往警局之選擇權利，且在筆錄製作完畢前均無法自由離開，其人身自由已受實質性拘束無疑。從而可知，承辦員警大舉將被告及在場眾多把玩機台客人逕行帶往警局留置偵詢之行為，形式上已構成拘捕之事實，且當時亦無任何令狀或急迫之情形可言，警方對本案被告及證人所為之拘捕及拘留偵詢程序，顯然欠缺法定程序，故在此情形下所取得在場人之供述證據，係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，其有無證據能力之認定，應依上開規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以決定之。
(3) 基於前述證據相對排除法則之權衡，本院認為：①首先，警
方將被告及在場把玩機台客人逕行帶往警局留置偵詢之行為，事實上顯已構成拘捕之事實，且當時亦無任何急迫之情形可言，警方對本案被告及證人所為之逮捕拘留偵詢程序，欠缺法定程序，明顯係惡意、恣意違法取證；②其次，因被實際拘捕留滯之人數眾多，時間亦久且於夜間，其違背法定程序之情節非輕，侵害被告及其餘在場人人身自由之權益不可謂不重，況倘承辦員警依法定程序執行，實無取得上開對被告不利供述證據之必然性，又上開不利被告供述證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度非微；③再者，本件在無令狀或緊急情況下之危害眾多人身自由情節以觀，顯較意欲追緝之賭博行為所生之危險或實害為重，禁止使用上開不利被告之康義銘、孫偉等人之供述證據，當對於預防偵查輔助機關違法取得證據，有禁絕效果。從而，基於上開刑事訴訟法第158條之4相對排除法則之正當法律程序要求，本院審酌上開人權保障及公共利益之均衡維護，認為上開違反正當法律程序取得之供述證據，應予排除而禁止使用於對被告不利之待證事實之認定，俾符合法治國家之刑事證據法則所要求，必須在合乎正當法律程序（或稱法治程序）之前提下，發現實體真實。綜上所述，司法警察官及司法警察在發現真實之同時，亦應兼顧個人權利保障，始能落實公平審判，並嚴守執法人員之紀律。再以現代刑事法思潮，亦不容許以不計代價、不擇手段、不問是非之方式取證，自不待言。
(4)綜上，本案檢察官上開所指對被告不利之供述證據，除檢舉人呂漢檳係因自動檢舉，而不能謂係違反其意願而留滯警局外，其餘供述均屬違反前揭正當法律程序而取得，經審酌上開人權保障及公共利益之均衡維護，本院認為應予證據排除，禁止使用於對被告不利之事實認定。從而，本案之供述證據，僅剩後述附表一編號5證人呂漢檳之證詞，可供憑斷本件之犯罪事實。
(二)檢察官是否已盡其舉證責任？
１．有瑕疵之單一指證問題：附表一編號5證人呂漢檳雖證述其自100年3、4月間起，即在上址把玩電動機台，並曾向被告林祥麟兌換現金等語，惟呂漢檳並非現場查獲之賭客（見偵查卷一全卷），僅憑其「過去曾在該址賭博」之單一指述，在無其他積極證據之情形下，亦無足以證明被告林祥麟是否涉有上開賭博犯行，且該證述內容亦與被告黃正源是否涉案無關，再者，衡諸證人呂漢檳自承在上址輸40幾萬元，已傾家蕩產，故出面檢舉本案，希望消滅該店等語（見偵查卷一第141頁正面），顯示其檢舉內容不無存有情緒性報復意味於其中之可能，若此，則更不能僅憑其單一證詞即採為對被告不利之證據。尤有進者，證人呂漢檳於警詢固指稱其係向被告林祥麟換現金、於偵查中證稱：「換錢都是向同一個人，就是林祥麟跟我換錢的，他的右眼上有疤。」等語（偵查卷二第98頁），其在原審證述時亦重申其旨（見原審卷一第284頁正面），惟實際上因原審在庭之被告林祥麟右眼上並無疤痕（併參偵查卷一第139頁照片編號6），故經辯護人質疑後，該證人始於原審審理中改稱：「（辯護人林問：你製作警詢筆錄時有無戴眼鏡？）沒有。（你近視幾度？）我是老花。（你剛才說相片跟本人有差距，只是類似，你有無跟警察說其實不確定只是類似？）有。（法官問：跟你換錢的人是否為近鐵的員工？）不知道。（你怎麼知道可以跟他換錢？）我是聽別人講的。（所以你不確定跟你換錢的人是否為近鐵的員工？）別人跟我說去找那個人，因為他之前有換過，不然沒有辦法換錢。（你剛才是說現在無法指認當時跟你換錢的人？）是。（你當時在警察局指認的人是否確實就是跟你換錢的人？）我沒有確定是那個人，但有幾分神似。」等語（參原審卷一第284頁背面-286頁審判筆錄），足見其供述內容不無瑕疵，則亦不能僅憑其單一有瑕疵之證詞即採為對被告不利之證據（併參最高法院96年台上字第901 號判決）。
２．文書、物件之證明力：再者，承辦員警於100年8月17日22時20分許，前往上開近鐵電子遊戲場查緝時，並未查獲任何人於斯時在該址賭博之情事，此觀卷存之搜索票、新北市政府（原名臺北縣政府，下同）聯合查報小組稽查電子遊戲場業現場紀錄表、臺北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、近鐵電子遊戲場之新北市政府（原名臺北縣政府，下同）電子遊戲場業營業級別證及新北市政府經濟發展局101年8月24日北經店字第0000000000號函及商業登記抄本各1份、現場暨查獲機台照片112幀、電子機台現場圖1紙等自明（見偵查卷一第144頁、第145至149頁、171至175頁反面、第177頁、第178至197頁反面、原審本院卷一第229至230頁）。而當場所扣得如附表二、附表三所示之物品，客觀上僅能呈現上址有擺放如附表二所示之機台，及現場查獲有各式卡、單、表、卷與文書、營業現金、監視器、電腦、會員資料、存摺、印章等文書、物件，此乃一般合法經營電子遊戲場所常見之慣用文書、物件，亦難以遽行認定被告3人有何賭博之事實存在。
３．實則，即使公訴人主張上開各供述證據均有證據能力，然其舉證亦不足以認定被告等之犯罪事實，茲補充說明如下：
(1) 被告孫偉賭博部分，僅有其自白：關鍵被告孫偉之供述證據
，雖其曾於警詢及偵查中自白其自「88年間起」，即在上址把玩電動機台，並依近鐵電子遊戲場員工指示，前往該遊戲場附近或新北市○○區○○街等地點，兌換現金之事實，惟此並無「當時」之其他積極證據予以補強，更何況本件檢察官起訴犯罪事實之犯罪時間點，係在「95年間某日起至100年8月17日前日某日」（因查獲當日查無賭博犯行），亦與被告孫偉自承從「88年間起」即在該址賭博之時間，不能吻合而有瑕疵，則揆諸前揭說明，本件自不能僅以被告有瑕疵之供述為唯一論罪依據，否則即與前述刑事訴訟法第156條第2項之規定不符。是故，本件被告孫偉賭博部分，在無補強證據之情形下，難以科處其賭博罪刑。至於本案被告孫偉自承近鐵電子遊戲場曾派人送月餅乙節（見偵查卷二第48頁），為被告黃正源及林祥麟所否認，況若屬實，亦僅係近鐵電子遊戲場對其示好或為某種暗示之證明，要非上開待證事實之補強證據，不可不辨。
(2) 不明確供述之問題：而附表一編號3、4所示被告康義銘(已
歿) 、孫偉之供述及證述，係欲證明其等「過去」曾在該址把玩電動機台後與被告黃正源、林祥麟兌換現金賭博之事實，然有疑義者，此除其等之供述外，並無其他積極證據以互為補強、相互印證被告黃正源、林祥麟究於「過去」何一時間？如何方式？如何之比例？等與上開2 名證人賭博，則僅以證人上開「不明確」之供述內容，欲證明被告黃正源、林祥麟2 人上開「具體」之犯罪事實，舉證程度尚有未足。
(3) 證人僅把玩機台問題：關於附表一編號1、2所示被告黃正源
及林祥麟之供述證據，及附表一編號9所示證人莊敏豪、邱美芳、周桂芳、林純安、陳志祝、陳永傑、李霈璇、蔡耀州、黃耀進、黃秀鳳、楊佩喻、陳忻辰、蔡筱微、許樹榮等人之證詞，僅能證明被告黃正源為上開近鐵電子遊戲場負責人，而其餘被告或證人係受僱於被告黃正源之事實，尚不能證明被告等3 人有何上開賭博犯行；至於附表一編號10所示證人喻達人、蔣甦凡、林學源、林永達、羅進仲、李國華、沈秀華、郭正男、高俊隆、譚湘偉、王孟惠、藍志朗、胡勝欽、陳俊乾、陳建祥、李正祺、黃條章、張志鎮、呂慶良、張哲瑜、許書銘、周政昇、李金祥、鄭長仁、陳榮輝、陳忠立、陳順利、游忠瑋、何義省、陳秋文、林文鈞、周勝仁之證詞，亦一僅能證明其等均曾前往近鐵電子遊戲場把玩電動機台之事實，不能證明被告等3 人在該址賭博之事實。
(4) 傳聞證據及無關聯性問題：又查，附表一編號6、7、8證人
魏安權（已歿）、吳耀文、林宇晨證述其等曾「聽聞」上開近鐵電子遊戲場可兌換現金乙情，其等並非親自見聞待證事實之人，均屬傳聞證言，揆諸前揭說明，自不能採為裁判基礎。又附表一編號12所示之案外人彭學泰陳情信1紙，欲證明案外人彭學泰以書面表示近鐵電子遊戲場曾找黑道向其施壓等情，此不僅屬於應予證據排除之傳聞證據（刑事訴訟法第159條第1項參照），亦與本案之待證事實無關聯性（刑事訴訟法第163條之2第2項第2款參照），當不能採為判決基礎，乃屬當然。
六、綜上，本案檢察官上開所指對被告不利之供述證據，除檢舉人呂漢檳係因自動檢舉，而不能謂係違反其意願而留滯警局外，其餘供述均屬違反前揭正當法律程序而取得，經審酌上開人權保障及公共利益之均衡維護，本院認為應予證據排除，禁止使用於對被告不利之事實認定。又檢察官之舉證尚未達到使本院形成「無合理可疑」之心證程度，致使本院無從形成被告等3人此部分為有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」及「無罪推定原則」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，在此項舉證未足之情形下，應由檢察官蒙受不利之訴訟結果（按即結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任之具體顯現。故被告等3 人此部分行為，應不構成上開賭博各罪，此外，本院復查無其他積極證據足以認定被告等3 人有上開檢察官指訴之各該賭博犯行，應該認為就這部分不能證明被告等3 人犯罪，揆諸前揭明說明，自應為被告等3 人均無罪之諭知，而原審未予詳查各項事證及其對犯罪事實之關連性，遽予被告論罪科刑，即有未洽。被告上訴指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告黃正源、林祥麟、孫偉3 人均無罪之判決。至被告及辯護人聲請調查之其他證據，例如執行臨檢表副頁等，因本院已諭知被告等3 人均無罪，此部分無調查必要，附此敘明。
七、被告孫偉經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 103 年 1 月 2 日附表一（檢察官起訴之證據清單及待證事實一欄表）┌──┬───────────┬────────────┐│編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │├──┼───────────┼────────────┤│1 │被告黃正源於警詢時及偵│該被告為上開電子遊戲場負││ │查中之供述稱 │責人之事實。 │├──┼───────────┼────────────┤│2 │被告林祥麟於警詢時及偵│被告林祥麟受僱於被告黃正││ │查中之供述 │源之事實。 │├──┼───────────┼────────────┤│3 │被告康義銘(已歿)於警詢│㈠被告康義銘自100年2月間││ │時及偵查中之供述 │ 起，即在上址把玩電動機││ │ │ 台，並依近鐵電子遊戲場││ │ │ 員工指示，前往該遊戲場││ │ │ 附近之咖啡廳等處，兌換││ │ │ 現金40餘次之事實。 ││ │ │㈡曾向被告黃正源兌換過3 ││ │ │ 次以上現金之事實。 │├──┼───────────┼────────────┤│4 │被告孫偉於警詢時及偵查│被告孫偉自88年間起，即在││ │中之供述 │上址把玩電動機台，並依近││ │ │鐵電子遊戲場員工指示，前││ │ │往該遊戲場附近或新北市新││ │ ○○區○○街等地點，兌換現││ │ │金之事實。 │├──┼───────────┼────────────┤│5 │被告呂漢檳於警詢時及偵│被告呂漢檳自100年3、4月 ││ │查中之供述 │間起，即在上址把玩電動機││ │ │台，並曾向被告林祥麟兌換││ │ │現金之事實。 │├──┼───────────┼────────────┤│6 │證人魏安權（已歿）於警│證人魏安權曾目睹他人向近││ │詢時之供述 │鐵電子遊戲場員工兌換現金││ │ │之事實。 │├──┼───────────┼────────────┤│7 │證人吳耀文於警詢時之供│證人吳耀文曾聽聞近鐵遊戲││ │述 │場可兌換現金之事實。 │├──┼───────────┼────────────┤│8 │證人林宇晨於警詢時及偵│證人林宇晨曾聽聞可以八折││ │查中之證述 │之價格將寄分卡兌換現金之││ │ │事實 │├──┼───────────┼────────────┤│9 │證人即同案被告莊敏豪、│其等受僱於被告黃正源從事││ │邱美芳、周桂芳、林純安│洗分、開分等工作之事實。││ │、陳志祝、陳永傑、李霈│ ││ │璇、蔡耀州、黃耀進、黃│ ││ │秀鳳、楊佩喻、陳忻辰、│ ││ │蔡筱微、許樹榮於警詢時│ ││ │及偵查中之證稱 │ │├──┼───────────┼────────────┤│10 │證人喻達人、蔣甦凡、林│其等均曾前往近鐵遊戲場把││ │學源、林永達、羅進仲、│玩電動機台之事實。 ││ │李國華、沈秀華、郭正男│ ││ │、高俊隆、譚湘偉、王孟│ ││ │惠、藍志朗、胡勝欽、陳│ ││ │俊乾、陳建祥、李正祺、│ ││ │黃條章、張志鎮、呂慶良│ ││ │、張哲瑜、許書銘、周政│ ││ │昇、李金祥、鄭長仁、陳│ ││ │榮輝、陳忠立、陳順利、│ ││ │游忠瑋、何義省、陳秋文│ ││ │、林文鈞、周勝仁於警詢│ ││ │時之證稱 │ │├──┼───────────┼────────────┤│11 │現場圖及現場照片24張 │被告黃正源經營賭博電子遊││ │ │戲場業之事實。 │├──┼───────────┼────────────┤│12 │㈠本署勘驗筆錄1份 │㈠經勘驗被告康義銘、孫偉││ │㈡被告康義銘、孫偉與魏│ 、呂漢檳於警詢之錄影、││ │ 安權於100年9月1日、 │ 錄影光碟，其內容均與警││ │ 同年月7日與同年月20 │ 詢筆錄相符之事實。 ││ │ 日之警詢筆錄 │㈡警方查獲後，近鐵電子遊││ │㈢0000000000號行動電話│ 戲場人員與被告康義銘、││ │ 門號之申登人查詢資料│ 孫偉及魏安權聯絡，並致││ │ 與100年9月22日雙向通│ 贈月餅之事實。 ││ │ 聯紀錄。 │㈢被告康義銘、孫偉與魏安││ │㈣案外人彭學泰陳情信1 │ 權均耽心遭近鐵遊戲場人││ │ 紙（出處在本署100年 │ 員怕復之事實。 ││ │ 度警聲搜字第1938號卷│㈣案外人彭學泰表示近鐵電││ │ 內）。 │ 子遊戲場找黑道向渠施壓││ │ │ 之事實。 ││ │ │㈤故認各該人等於警詢時所││ │ │ 屬，將較未來在法院時之││ │ │ 供述，具較可信之特別情││ │ │ 況。 │└──┴───────────┴────────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────────┐│編號│ 名 稱 │ 數 量 │├──┼──────┼─────────┤│ 1 │水果王 │23台（含IC板23片）│├──┼──────┼─────────┤│ 2 │夢幻阿拉丁 │14台（含IC板14片）│├──┼──────┼─────────┤│ 3 │F3 │7 台（含IC板7 片）│├──┼──────┼─────────┤│ 4 │工程車 │5 台（含IC板5片） │├──┼──────┼─────────┤│ 5 │海物語 │4 台（含IC板4片） │├──┼──────┼─────────┤│ 6 │大鳥王 │18台（含IC板18片）│├──┼──────┼─────────┤│ 7 │F999 │10台（含IC板10片）│├──┼──────┼─────────┤│ 8 │GO │18台（含IC板18片）│├──┼──────┼─────────┤│ 9 │賓王星星 │1 台（含IC板1片） │├──┼──────┼─────────┤│ 10 │賓果浮水球機│1 台（含IC板1 片）│├──┼──────┼─────────┤│ 11 │日本SLOT │12台（含IC板12片）│├──┼──────┼─────────┤│ 12 │滿天星 │12台（含IC板12片）│├──┼──────┼─────────┤│ 13 │超級九線 │12台（含IC板12片）│├──┼──────┼─────────┤│ 14 │投幣台 │11台（含IC板11片）│├──┼──────┼─────────┤│ 15 │金碧輝煌 │6 台（含IC板6片） │├──┼──────┴─────────┤│總計│154 台（含IC板154 片） │└──┴────────────────┘附表三：
┌──┬──────────┬─────┐│編號│ 名 稱 │ 數 量 │├──┼──────────┼─────┤│ 1 │寄珠卡（1000分） │67 張 │├──┼──────────┼─────┤│ 2 │寄珠卡（200分） │6 張 │├──┼──────────┼─────┤│ 3 │寄珠卡（100分） │2 張 │├──┼──────────┼─────┤│ 4 │寄分卡 │774張 │├──┼──────────┼─────┤│ 5 │回珠單 │43 張 │├──┼──────────┼─────┤│ 6 │鋼珠兌換卷 │80 張 │├──┼──────────┼─────┤│ 7 │監視器主機 │2 台 │├──┼──────────┼─────┤│ 8 │贈分卷 │1 疊 │├──┼──────────┼─────┤│ 9 │7PK 隔班卷（500 分）│11 本 │├──┼──────────┼─────┤│ 10 │超九隔班卷（1000分）│9 本 │├──┼──────────┼─────┤│ 11 │現金（新臺幣） │132,300元 │├──┼──────────┼─────┤│ 12 │領取便當卷 │1 冊 │├──┼──────────┼─────┤│ 13 │會員卡空白表 │1 冊 │├──┼──────────┼─────┤│ 14 │把玩名額表格 │1 本 │├──┼──────────┼─────┤│ 15 │手提電腦 │1 台 │├──┼──────────┼─────┤│ 16 │會員資料 │2 張 │├──┼──────────┼─────┤│ 17 │輪值表 │1 張 │├──┼──────────┼─────┤│ 18 │廢棄物清除合約書 │2 張 │├──┼──────────┼─────┤│ 19 │99年下半年度旅遊津貼│1 張 ││ │發放名單 │ │├──┼──────────┼─────┤│ 20 │中國信託銀行帳戶存摺│1 本 │├──┼──────────┼─────┤│ 21 │印章 │1 枚 │└──┴──────────┴─────┘