臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2510號上 訴 人即 被 告 王家駿選任辯護人 李明芝律師
詹順貴律師顏榕律師上列上訴人因毀損案件，不服臺灣士林地方法院102年度易字第344號，中華民國102年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第8789號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
王家駿緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王家駿犯刑法第354條之毀損罪，判處拘役20日，並諭知易科罰金折算之標準，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨雖以：㈠被告未使系爭圍籬喪失其主要效用，不該當毀損罪之構成要件：刑法第354條之毀損罪之「致令不堪用」係指除毀棄損壞物之本體外，以其他不損及原物形式之方法，使物之全部或一部喪失其效用者而言。倘物之本體或者物之主要效用並未因行為人之行為有所喪失，而僅係造成他人之物使用上之一時不便者，並不該當刑法之毀損罪。又所謂「足生損害」，固不以已發生損害為必要，然亦必須有足生以損害之虞。是否該當「足以生損害於公眾或他人」要件，法院應依個案毀損結果，是否已具備他人之經濟或財產已發生或有可能發生廣泛且重大影響性為斷。另基於刑法謙抑性、最後手段性，涉及輕微損害結果之案件，應考量是否已造成他人財產永久不得回復之嚴重損害，或具備已發生或有可能發生廣泛且重大影響性之情形，以限縮毀損罪之適用。觀諸現場照片，系爭圍籬下方有一長約6公尺高約2公尺之空間可供進出，本不具一般圍籬之防閑及屏蔽之功能。被告雖有拆除系爭圍籬，然未使他人之物喪失功能，自不該當毀損罪「致令不堪用」之要件。又被告將系爭圍籬拆除後，告訴人仍得以原本組裝、焊接之方式回復圍籬，並不影響其功能或效用。縱認被告有影響系爭圍籬之使用狀態，亦非終局、永久不得回復，客觀上並未造成財產之重大損害，亦不該當毀損罪「足以生損害於公眾或他人」之要件。㈡被告主觀上不具毀損罪之故意：舜韋營造股份有限公司（下稱舜韋營造公司）不顧「文林苑」都更案之重大爭議，無視被告等人仍有臺北市○○區○街○○號、18號建物及坐落基地之所有權，逕自於上開土地外圍設置圍籬，阻礙被告進入上開土地，並使家族成員絆倒受傷。被告為排除他人非法佔用，進入自有之土地，而工整拆除圍籬上之垂直板片9片、橫桿4支、立柱4支，放置於告訴人管理之工地上。被告意在排除通行障礙，而非意在毀損圍籬，且主觀上對所實施之行為係屬「毀損」行為，及「致令不堪用」之結果，均無認識，自不具毀損罪之故意。㈢本件考量告訴人財物損害輕微並能回復原狀、公民與政治國際權利公約與經濟社會文化權利國際公約明文保障人民居住不受迫害之自由、基本權衝突，及刑罰謙抑性原則，應認被告所為不具違法性：公民與政治國際權利公約第12條第1項、第3項、聯合國人權事務委員會1999年之「第27號一般性意見書：遷徙自由」、經濟社會文化權利國際公約第11條第1項、聯合國經濟社會文化權利委員會1997年「第7號一般性意見書：住屋權及禁止迫遷」均揭示人民居住自由受保護及不受強制遷移之權利，國家有義務落實保障人民有權選擇並居住於適當的住所，以及反對不經法律程序保障之遷徙，並不得執行違反國內法律之強制遷移，包括違反比例原則。且兩公約之人權條款及人權事務委員會公布之一般性意見具有國內法之效力，司法機關應受拘束。又本案被告之居住自由、財產權與告訴人之財產權既有所衝突，應就個案權衡憲法及兩公約對居住自由、禁止迫遷之基本權保障，與告訴人之財產權，認定被告是否具有實質違法性。而被告之居住自由權、不受迫遷之權利應優先於告訴人之圍籬受保護，被告拆除告訴人之圍籬，不具實質違法性。㈣被告應減免罪責：臺北市政府於91年10月28日公告劃○○○區○街○○街附近為更新地區，並於96年5月1日核准賴科興申請之「臺北市○○區○○段0○段00000地號等21筆土地都市更新」事業概要。嗣樂揚建設股份有限公司（下稱樂揚建設公司）擬擔任實施者，主張於97年間取得更新單元內私有土地所有權人73.68%及其所有面積77.83%同意，私有合法建築物所有權人72.34%及其總樓地板面積79.90%同意比例門檻後，擬具都市更新事業計畫及權利變換計畫案，報請臺北市政府核定，並將全案提請臺北市都市更新及爭議處理審議會決議修正後通過，臺北市政府核定樂揚建設公司實施本案。樂揚建設公司未經被告等人同意，強行將被告等人所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000000地號土地及地上建物納入都市更新事業計畫案之範圍內，王家人等不服循序提起訴願、行政訴訟經駁回確定。臺北市政府於101年3月28日依都市更新條例第36條以被告等人未於期限自行拆遷為由，強力執行拆除被告等人之建物。樂揚建設公司以多數決暴力將被告等人之土地及建物納入都更計畫，臺北市政府以有爭議之強拆條款代替私人拆除合法建物，違反居住正義，引發輿論批評，社會各界人士紛紛聲援被告等人，卻遭建商以刑事提告。被告等人無法理解為何在渠等不同意都更、不願遷離之情況下，建商可以強拆被告等人之家園，被告自認可合法行使通行權，誤認本於土地所有權人之地位排除他人占有拆除圍籬，可成立正當防衛，具有正當理由，被告之「容許錯誤」係屬無法避免，應得依刑法第16條規定減免罪責。又被告之祖厝被建商強迫劃入都市更新之範圍內，而遭政府強行拆除家園，在現行都更制度有重大爭議之情況下，如何能期待被告接受政府及建商之強拆行為，被告欲進入家園表達對都更不滿，與蓄意毀損他人財產之情況迥異，所為與法敵對及可資非難性顯然低於通常情況，且被告僅有之房子已被拆除，再犯之虞甚低，罪責內涵未達以刑罰處罰之程度，應認被告得減免罪責，不受處罰。㈤被告拆除圍籬係為表達堅持悍衛家園、對抗都更惡法之訴求，對告訴人財產權造成之侵害甚低，處罰被告並無法警惕社會大眾，被告亦無再犯之虞，刑罰之一般及特別預防作用無法因此彰顯，徒讓關心、參與社會運動之人陷入刑事處罰之恐懼中。現行都更程序經司法院大法官會議解釋部分違憲並定期失效，在正當性確認前，刑法本於謙抑性應包容不同意見，司法權的運作並應避免使人民與公權力的對抗加劇，本案並無對被告施加刑罰之正當性與必要性云云。但查：㈠被告係坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及地上原有建號11076門牌臺北市○○區○街○巷○○號建物之所有權人，應有部分均為1/2，有臺北市土地登記第二類謄本及臺北市士林地政事務所建物所有權狀各在卷可稽（見原審卷第13頁、第14頁）。又臺北市政府於91年10月28日依都市更新條例第6條第2款規定，公告劃定○○○區○○街○○街附近更新地區（捷運淡水線西側）」，並於96年5月1日核准賴科興申請之「臺北市○○區○○段0○段00000地號等21筆土地都市更新」事業概要。嗣樂揚建設公司擬擔任實施者，於97年1月4日舉辦事業計畫及權利變換計畫公聽會，在取得更新單元內私有土地所有權人73.68%及其所有面積77.83%同意，私有合法建築物所有權人72.34%及其總樓地板面積79.90%同意，符合同意比例門檻後，報請臺北市政府核定；臺北市政府續辦理公開展覽30日，並舉辦公聽會，聽取民眾意見後，將全案提請臺北市都市更新及爭議處理審議會決議修正後通過，臺北市政府於98年6月16日以府都新字第00000000000號函核定准予實施者即樂揚建設公司實施該案。王國雄、王廣樹、王清泉、王治平等人因不願所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000000地號土地及地上建號10474、10475、11076等合法建築物納入上開都市更新事業計畫案之範圍內，循序提起行政訴訟，請求撤銷核定樂揚建設公司實施該案之行政處分，經臺北高等行政法院於
99 年5月26日以98年度訴字第2467號判決駁回。渠等仍表不服，提起上訴，經最高行政法院認「原判決業已就本件按都市更新條例第19條第2項規定，應舉辦公聽會，其目的僅在於聽取民眾之意見，無論是更新單元範圍內之土地、建物所有權人等相關權利人或一般民眾，在都市更新事業計畫擬定後，尚得以書面提出意見；並審諸都市更新程序係採取多數決，公聽會程序既僅在於聽取民眾意見，更新單元範圍內之所有權人尚不因未參與該公聽會，對其權利產生損害或重大影響。故關於公聽會期日及地點之通知，應採發信主義，只要按應受通知者之住所或居所寄發舉行公聽會之通知時，應認已生通知之效力，至於應受通知者實際有無收受該通知在所不問。而查，參加人（按：即樂揚建設公司）於舉行公聽會前，已按上訴人（按：即王國雄、王廣樹、王清泉、王治平）之住居所寄發通知，即已發生送達之效力。況上訴人王國雄已收受該通知；另上訴人王廣樹、王清泉、王治平等3人則均因可歸責於渠等自己之事由致招領逾期退回，而上訴人王國雄與上訴人王廣樹、王清泉、王治平等3人不僅為鄰居，亦為堂兄弟之親屬關係，渠等4人並一同向被上訴人（按：即臺北市政府）陳情及共同提起本件訴訟，且上訴人王廣樹等3人於訴願及起訴狀所陳報之住所，亦為參加人前揭送達同地址。再者，上訴人亦自承參加人之董事長曾前來協商遭拒，上訴人等執詞渠等未接獲通知，主張參加人舉辦之公聽會程序不合法云云，並無足採。又按符合臺北市都市更新自治條例第12條第1項規定所列各款情形之一者，即可劃定為都市更新單元，並非應具備全部5款之要件，始得劃定之。本件屬被上訴人公告劃定更新單元，並擬具事業概要，申請實施都市更新事業，於事業概要階段已確定實施都市更新範圍。又本件更新單元範圍達1,923平方公尺，面積大於1,0 00平方公尺，街廓內相鄰土地計有13筆土地，小廟非屬本案相鄰土地，南側相鄰土地為91年3月25日始竣工之地上9層，地下2層之建築物，業已建築完成，確無法合併更新；另北側相鄰土地782、783地號及南側相鄰土地804-2、805地號，經參加人與其相關權利人溝通納入都市更新單元範圍事宜，鄰地所有權人表示不願參加，且該相鄰土地未納入，無礙於建築設計及市容觀瞻等情，符合臺北市都市更新自治條例第12條第1項第4款之規定，本件都市更新單元範圍之劃定，於法並無違誤。本件都市更新單元南側之郭元益糕餅博物館及廟宇等（名稱：有應公廟）均位於建築線上而得自行改建，此與上訴人所有上開803、801地號土地所在位置，並無面臨建築線，且為本件都市更新單元東南側之804及796地號等土地包圍之情形而無法改建不同。再查本件於事業概要階段業已確定更新範圍，惟事業概要申請人賴科興在被上訴人劃定為應實施更新之地區自行劃定本件更新單元，雖符合臺北市都市更新自治條例第12條規定，但因可能造成街廓內相鄰土地無法劃定更新單元，申請人於舉辦事業概要公聽會時，一併通知相鄰土地及其合法建築物所有權人參加該公聽會，鄰地所有權人表示不願參加，自已符合臺北市都市更新自治條例第14條之規定。是以，依臺北市都市更新自治條例第14條為徵詢鄰地參與本更新案意見所進行之調查，自不包含更新單元範圍內之土地所有權人，上訴人指摘未對渠等進行訪談及徵詢意願，違反都市更新條例規定云云，亦無足取等情敘述甚詳。…本件都市更新單元範圍之劃定，符合臺北市都市更新自治條例第12條第1項第4款之規定，已如上述，至未與系爭土地相鄰之有應公廟，究能否自行改建，則無礙於系爭土地建築設計及市容觀瞻，亦即與本件都市更新單元範圍之劃定無涉；另上訴人所有803、801地號土地所在位置並未面臨建築線，此業經原審依卷內地籍圖等資料而判斷（參原審卷第345頁、372頁），並無上訴人所稱原判決有認定事實未依證據之違法；又本件都市更新單元範圍之劃定，北側相鄰土地782、783地號、南側相鄰土地804-2、805地號之土地，因均面臨建築線上，尚可自行建築，與本件上訴人所有之土地因未面臨建築線而不能改建，且已列入本件都市計畫新單元範圍內情況不同，尚難相提併論而謂違反平等原則。
」於100年6月30日以100年度裁字第1582號裁定駁回在案。
王廣樹、王清泉、王治平等人以確定終局判決適用之都市更新條例第22條、第36條規定，已牴觸憲法權力分立原則、第10條關於居住權保障、第15條關於財產權保障、第23條比例原則及兩公約之相關規定，聲請大法官會議解釋，經司法院於10 2年4月26日作成釋字第709號解釋認「中華民國87年11月11 日制定公布之都市更新條例第10條第1項（於97年1月16日僅為標點符號之修正）有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定，未設置適當組織以審議都市更新事業概要，且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，與憲法要求之正當行政程序不符。同條第2項（於97年1月16日修正，同意比率部分相同）有關申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比率之規定，不符憲法要求之正當行政程序。92年1月29日修正公布之都市更新條例第19條第3項前段（該條於99年5月12日修正公布將原第3項分列為第3項、第4項）規定，並未要求主管機關應將該計畫相關資訊，對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達，且未規定由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，連同已核定之都市更新事業計畫，分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人，亦不符憲法要求之正當行政程序。上開規定均有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分，於本解釋公布之日起1年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力。92年1月29日及97年1月16 日修正公布之都市更新條例第22條第1項有關申請核定都市更新事業計畫時應具備之同意比率之規定，與憲法上比例原則尚無牴觸，亦無違於憲法要求之正當行政程序。惟有關機關仍應考量實際實施情形、一般社會觀念與推動都市更新需要等因素，隨時檢討修正之。…」渠等乃以該大法官會議解釋為據，以原確定裁定有行政訴訟法第273條第2項再審事由聲請再審，經最高行政法院認「上開解釋宣告行為時都市更新條例第10條第1項、第2項及第19條第3項前段規定，不符憲法要求之正當行政程序，有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨，應於該解釋公布之日（即102年4月26日）起1 年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力，則司法院解釋所指違憲之行為時都市更新條例第10條第1項、第2項及第19條第3項前段規定，在該解釋所定期限屆滿前仍屬有效，並非立即失效，參酌前述本院97年判字第615號判例意旨，該被解釋為違憲之上揭規定，無從對於聲請人據以聲請之案件發生溯及失其效力。」於102年7月5日以102年度裁字第936號駁回再審之聲請。另樂揚建設公司於99年1月25日函請臺北市政府依據都市更新條例第36條規定，請求臺北市政府代為執行拆除被告等人之房屋，經臺北市政府審核（包含樂揚建設公司人辦理之3次會議及臺北市政府5次協調會，均因被告等人堅持不願參加都市更新未果）後，以101年3月1日府都新字第00000000000號函復樂揚建設公司核准其申請，並以同日府都新字第00000000000號函通知被告等人於同年3月18日自行拆除系爭房屋，否則將於同年3月19日代替樂揚建設公司執行代為拆除作業，再於同年3月28日執行拆除被告等人之房屋。而王家人等不服臺北市政府核准代為執行拆除被告等人房屋之行政處分，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院審理後認都更條例第36條並未違憲，無停止訴訟聲請司法解釋必要，亦未侵害原告之財產權、居住遷徒權等，亦無違反兩公約及其一般性解釋意見之意旨。臺北市政府依據都更條例第36條、注意事項、補充規定所為原處分並無違法，且本件權利變換計畫案既經裁判確定，具構成要件效力，原處分適用都更條例第36條僅係以權利變換計畫案為基礎所為後續貫徹「執行」之「結果」，原告主張原處分仍應考量公共安全云云，將權利變換計畫已爭執並經裁判事項，於本件再為爭執，並無理由，而於102年12月12日判決駁回原告之訴（尚未確定）等情，有臺北高等行政法院98年度訴字第2467號判決、102年12月12日新聞稿、最高行政法院100年度裁定第1582號、102年度裁字第936號裁定、司法院釋字第709號解釋及被告提供之剪報各在卷可按（見本院卷第118至123頁、第126至127頁、第124至125頁、第130至133頁、第128至129頁、第42頁），均堪認定。㈡按毀損行為，乃侵害物之持有人、所有人或其他對物具有本權者對財物之持有與利用之利益。因此，毀損罪保護之法益，乃為個人之財產利益，亦即個人對財物完整持有與利用之利益。刑法第354條之毀損器物罪，所謂「致令不堪用」，係對財物之功能性所為之侵害行為，係指以毀棄、損壞以外之方法，不變更物之形體，使器物之原有效用全部或一部喪失之行為。所謂「足生損害於公眾或他人」，係指公眾或他人因毀損行為而足以生損害之結果而言，不以有實害之發生為必要。且依法文規定，毀損器物罪並不限於須造成他人財產永久不得回復或生重大影響始能成立。系爭圍籬係「臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號等21筆土地都市更新事業計畫及權利變換計畫案」實施者樂揚建設公司委由舜韋營造公司在都市更新範圍內之土地上設置，用以區隔工地內外，有拆除前之圍籬內、外照片各在卷可按（見101年度偵字第8789號卷第167頁、原審卷第15頁）。又被告等人係爬上梯子以電鑽轉開圍籬鐵片與橫桿、立柱間之螺絲後，將圍籬鐵片卸下，復以電鋸鋸斷金屬橫桿，將拆下之圍籬鐵片9片、橫桿4支、立柱3支等物堆疊於工地內，亦有現場監視器錄影畫面翻拍照片及圍籬鐵片堆疊於工地內之照片各在卷可考（見上揭偵卷第151至155頁、原審卷第18頁）。則樂揚建設公司委由舜韋營造公司設置於工地周圍之系爭圍籬既遭拆卸，而喪失其區隔工地內外，以維工地管理安全之主要效用，被告所為自已使系爭圍籬不堪用，而足生損害於舜韋營造公司甚明。至舜韋營造公司能否再將卸下之圍籬鐵片9片、橫桿4支、立柱3支等物重新焊接、裝設圍籬回復原狀？系爭圍籬是否僅係於上方設置鐵片，下方立柱間仍有空間可以穿越？舜韋營造公司所受財產上損害是否重大？均不影響上開認定。㈢按毀損器物罪之行為人須認識其行為係在於毀損他人所有之器物，並以毀損之意欲實施其行為。告訴人余樹根於偵查中證稱：伊係工地主任，伊從工地攝影機看到有人毀損圍籬，從工務所走到現場，現場聚集很多人，被告拿梯子在上面拆除圍籬，伊有制止他們，告以「你們拆我們東西不對，可不可以不要拆」等語（見上揭偵卷第159頁）。是被告事先準備工具，不聽現場工地主任制止，執意拆除系爭圍籬，自係認識其行為係在於毀損他人所有之圍籬，並以毀損之意欲實施其行為，具有毀損系爭圍籬之故意至為灼然。無論被告拆除系爭圍籬之目的係在排除其前往仍登記其名下土地之通行障礙？抑或表達對該都更案、建商及都更法律之不滿？均與其是否具有毀損系爭圍籬故意之認定無涉。㈣按憲法第15條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。又憲法第10條規定人民有居住之自由，旨在保障人民有選擇其居住處所，營私人生活不受干預之自由。然國家為增進公共利益之必要，於不違反憲法第23條比例原則之範圍內，非不得以法律對於人民之財產權或居住自由予以限制。都市更新為都市計畫之一環，乃用以促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益。都市更新條例即為此目的而制定，除具有使人民得享有安全、和平與尊嚴之適足居住環境之意義（經濟社會文化權利國際公約第11條第1項規定參照）外，並作為限制財產權與居住自由之法律依據。又都市更新條例第22條第1項規定之立法目的，一方面係為落實推動都市更新，避免因少數人之不同考量而影響多數人改善居住環境、促進都市土地有計畫再開發利用之權益，因而規定達一定人數及一定面積之同意比率，即得申請核定都市更新事業計畫，其目的洵屬正當。且上開規定之同意比率均已過半，並無少數人申請之情形；而斟酌都市更新不僅涉及不願參加都市更新者之財產權與居住自由，亦涉及重要公益之實現、願意參與都市更新者之財產與適足居住環境之權益，以及更新單元周邊關係人之權利，立法者應有利益衡量空間；且有關同意之比率如非太低而違反憲法要求之正當行政程序，當屬立法形成之自由。立法者於斟酌實際實施情形、公益受影響之程度、社會情狀之需要及其他因素，而為同意比率之規定，核屬必要，且於相關利益之衡量上亦非顯失均衡，自未違反憲法上比例原則，亦無違於憲法要求之正當行政程序。本件臺北市政府於91年10月28日公告劃定○○○區○○街○○街附近更新地區（捷運淡水線西側）」，並於96年5月1日核准賴科興申請之「臺北市○○區○○段0○段000 00地號等21筆土地都市更新」事業概要。嗣樂揚建設公司擬擔任實施者，於97年1月4日舉辦事業計畫及權利變換計畫公聽會，在取得更新單元內私有土地所有權人73.68%及其所有面積77.83%同意，私有合法建築物所有權人72.34%及其總樓地板面積79.90%同意，符合同意比例門檻後，報請臺北市政府核定；臺北市政府續辦理公開展覽30日，並舉辦公聽會，聽取民眾意見後，將全案提請臺北市都市更新及爭議處理審議會決議修正後通過，並於98年6月16日以府都新字第0000000 0000號函核定准予實施者即樂揚建設公司實施該案。而王國雄、王廣樹、王清泉、王治平等人因不願所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000000地號土地及地上建號10474、1047 5、11076等合法建築物納入上開都市更新事業計畫案之範圍內，提起行政訴訟，請求撤銷核定樂揚建設公司實施該案之行政處分，亦經最高行政法院於
10 0年6月30日以100年度裁字第1582號裁定駁回確定在案，業如前述。本件被告雖不同意其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及地上原有建號11076之合法建築物納入上開都市更新事業計畫案之範圍內，惟樂揚建設公司依法實施該都市更新事業計畫案，而於臺北市政府代為執行拆除地上建物後在工地周圍設置圍籬施工，洵屬合法有據。被告就上開土地之所有權及居住自由，應受法律之限制，而非優先受保護。且樂揚建設公司既未對被告實施不法之侵害，被告自不得主張為保護自己之所有權及居住自由對樂揚建設公司主張正當防衛，強行拆除樂揚建設公司在工地周圍設置之圍籬。又所謂誤想防衛，係指實際上雖未有該當於正當防衛要件之事實，防衛者誤認其存在，而實施防衛。而事實要件的存在與否，需依客觀的標準加以判斷，亦即以一般人的觀點為標準而作判斷。本件樂揚建設公司為實施都市更新事業計畫案，在工地周圍設置圍籬，以維工地管理之安全，就一般人之觀點，咸認並非對土地所有權人實施不法侵害，況被告之原有地上建物業經拆除，並無通行其土地之急迫需要，被告拆除系爭圍籬，係表達對該都更案、建商及都更法律之不滿，並非誤認有何該當於正當防衛要件之事實存在，自不成立誤想防衛。㈤按所謂違法係指違反全體法秩序之意，違法性之判斷，可分為形式的判斷與實質的判斷。具有某罪之構成要件該當性，在形式上即得認其具有違法性。而實質違法性之判斷，係按法定阻卻違法事由（法令行為、業務正當行為、正當防衛、緊急避難）、超法規阻卻違法事由（被害者承諾、推定承諾、義務衝突等）、可罰違法性（被害法益的輕微性或行為逸脫的輕微性）依序判斷，若有法定阻卻違法事由存在，或有超法規阻卻違法事由存在，或不具可罰的違法性，該行為即不具有實質違法性。又所謂被害法益的輕微性，係指行為的結果對於法益所造成的侵害或危險，必須極為輕微，始能認為不具可罰的違法性。此種輕微性的判斷，並非依據物理學上的觀念，而是以國民共同生活的健全觀念為標準。而所謂行為逸脫的輕微性，侵害法益的行為方法或態樣違反社會倫理規範或社會相當性的程度，必須極為輕微，始能認為不具可罰的違法性。此種輕微性的判斷，須斟酌行為目的、手段以及行為人意思等，視其是否可為社會通念所容忍而作判斷。又行為人的行為具備構成要件該當性，並且具有違法性後，在論其有責性時，行為人除了需具備責任能力，以及違法性認識或認識可能性外，對行為人而言，另外還需有為適法行為的期待可能性存在。因此，行為人在實施某違法行為時，在當時的具體情況，縱有故意或過失，倘依其周圍的環境情況或附隨的情事，無法期待其避開違法行為，而為適法行為時，仍不予責任的非難，無期待可能性得為責任阻卻事由。行為人有否實施適法行為的期待可能性，原則上採行為人標準說，亦即以行為人個人通常的能力以及行為之際，行為人本身具體的事情為標準，判斷有否可能期待行為人為適法行為。且都市更新不僅涉及不願參加都市更新者之財產權與居住自由，亦涉及重要公益之實現、願意參與都市更新者之財產與適足居住環境之權益。本件臺北市政府業於98年6月16日以府都新字第00000000000號函核定准予樂揚建設公司實施前開都市更新事業計畫案，並代為執行拆除地上建物。而王國雄、王廣樹、王清泉、王治平等人因不願所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000000地號土地及地上建號10474、10475、11076等合法建築物納入前開都市更新事業計畫案之範圍內，提起行政訴訟，均遭駁回確定。被告縱不具都市更新之相關知識，亦應能認知樂揚建設公司在工地周圍設置圍籬並未違法，且被告原有建號11076 建物業經拆除，其無拆除系爭圍籬以通行臺北市○○區○○段0○段000地號土地之急迫需要，又被告欲表達對該都更案、建商及相關都更法律之不滿，亦無須以強行拆除系爭圍籬之方式為之。然而，被告仍爬上梯子以電鑽轉開系爭圍籬鐵片與橫桿、立柱間之螺絲後，將圍籬鐵片卸下，復以電鋸鋸斷金屬橫桿，且不顧現場工地主任之制止，猶繼續拆卸系爭圍籬，將拆下之圍籬鐵片9片、橫桿4支、立柱3支等物堆疊於工地內，使系爭圍籬不堪用，喪失區隔工地內外，以維工地管理之安全之主要效用，其行為的結果對法益所造成的侵害，尚非極為輕微而為社會通念所能容忍，具實質違法性。且依被告行為當時的周圍的環境情況，亦非無法期待其不為違法行為，仍應予以責任的非難。又被告所為既已對法益造成侵害，該當毀損器物罪之構成要件，並具有違法性，有責性，自已成立犯罪，而有處罰的必要。
㈥綜上所述，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，難認有理，應予駁回。
三、被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按。其因合法建物遭拆除，為表示對該都更案及都更法律之不滿，一時疏虞致罹刑章，所毀損之財物價值非高，經此科刑教訓，日後當知所警惕而無再犯之虞，本院因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 吳鴻章法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林桂玉中 華 民 國 103 年 1 月 9 日