臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2567號上 訴 人即 被 告 黃通鮑上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102 年度審易字第1570號，中華民國102 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度毒偵字第1134號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃通鮑⑴於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第1124號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以91年度毒聲字第254 號裁定令入戒治處所強制戒治，後經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年3 月10日保護管束期滿執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第26號不起訴處分確定。於95年間因⑵違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以97年度訴緝字第44號判決處有期徒刑4 年，經本院以98年度上訴字第987 號判決撤銷原判決，判處有期徒刑4 年，經最高法院以99年度臺上字第613 號判決駁回上訴確定。⑶施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第726 號判決處有期徒刑1 年確定，嗣經減刑為有期徒刑6 月確定。於97年間因⑷施用毒品案件，經臺灣士林地方法院分別以97年度訴緝字第45號判決處有期徒刑9月確定；97年度審訴字第92號判決處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定，上開⑵至⑷經裁定應執行有期徒刑5 年4月確定。⑸復於同年間因施用毒品案件，分別經臺灣士林地方法院以97年度訴字第971 號判決處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，經本院以97年度上訴字第5715號判決駁回上訴確定；經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2222號判決處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定，上開2 罪經裁定應執行有期徒刑11月確定。接續執行，於102 年1 月25日縮短刑期假釋出監，尚未執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年5 月15日，在新北市五股區友人住處，以燒烤方式施用第2 級毒品甲基安非他命
1 次。嗣於同年月16日，經臺灣士林地方法院檢察署觀護人採集其尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。被告於原審、檢察官於原審及本院審理時就本案以下所引之證據，迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見原審卷第35至36頁、本院卷第34背面至35頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定事實之依據：㈠上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中坦承：驗尿前幾天
，伊參加喜宴喝醉，後至五股友人家中，友人詢問伊要不要施用，伊拒絕，但後來好像又吸了2 口甲基安非他命，應是用燒烤等語（見偵卷第30頁），及原審審理時供認：伊承認犯罪，伊於採尿前一天在五股友人家中施用，伊已經喝醉，玻璃球係友人所有等語不諱（見原審卷第35頁背面至36頁），又被告於102 年5 月16日經採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜分析法檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應一情，有臺灣士林地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可佐（見偵卷第2至3頁），依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日
（83）北總內字第135號函：煙毒及安非他命檢驗之步驟主要分為「篩檢」與「確認」，以螢光偏極免疫學分析法、薄層分析法篩檢，都可能有干擾因素，造成假陽性反應（即會有服用安非他命或嗎啡以外的藥，但尿液中卻出現安非他命或嗎啡反應之情形）、或假陰性反應（即有服用安非他命或嗎啡，但尿液中卻無安非他命或嗎啡反應之情形）；又上開篩檢方法之錯誤百分率並非一固定值，而是在不同之條件下有不同之錯誤百分比，但如以氣相層析質譜儀分析法做確認，則應不會有假陽性反應；亦即任何在初步篩檢中得到陽性反應者，應以氣相層析質譜儀做最後確認，才算完成煙毒檢驗工作；綜合論之，任何篩檢方法都可能有發生錯誤之情形，故司法判決上，應以氣相層析質譜儀之結果做為依據。本案被告尿液既經以氣相層析質譜分析法檢驗後有甲基安非他命陽性反應，應可排除假陽性之可能，被告確有施用甲基安非他命無疑，被告前開自白與事實相符，自堪採信。
㈡被告經合法傳喚未到庭陳述，惟其於上訴意旨狀辯稱：伊斯
時喝醉，意識模糊，伊僅記得友人曾詢問伊是否施用毒品以醒酒，但伊不記得是否施用云云。惟被告於偵查及原審之自白，有尿液檢驗報告可憑，足證其自白有所本，已如前述，況苟其無法確認有無施用甲基安非他命，何以迭於偵查、原審一再自承確有施用甲基安非他命，甚且供述係以燒烤方式為之，可見其確實知悉斯時確有施用甲基安非他命，且其尚可為燒烤甲基安非他命之舉，顯非處於無法辨識、掌控自身行為狀態，其嗣後辯稱不復記憶云云，顯為卸責之詞，要無可採。
㈢毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施
行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告於90年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第1124號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以91年度毒聲字第254號裁定令入戒治處所強制戒治，後經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年3月10日保護管束期滿執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第26號不起訴處分確定。於95年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第726號判決處有期徒刑1年（後經減刑為有期徒刑6月）確定。於97年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院分別以97年度訴緝字第45號判決處有期徒刑9月確定；97年度審訴字第92號判決處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；97 年度訴字第971號判決處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，經本院以97年度上訴字第5715號判決駁回上訴確定，及經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2222號判決處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告前既曾因施用毒品案件經強制戒治執行完畢，又於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，復於本件所認之102年5月15日犯施用第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，自應依法訴追。
㈣本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第2 級毒品罪。被告因施用而持有第2 級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用行為所吸收，係不罰之前行為，不另論罪。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
2 項之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而經觀察、勒戒及強制戒治及科刑確定，仍再犯本件施用毒品犯行，顯見無戒絕決心，惟念施用毒品乃戕害自身，尚未危及他人，且被告犯後坦承犯行，並衡其犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月，並說明被告施用毒品之吸食器未扣案，且非屬被告所有之物，而不予沒收，已詳敘所憑證據與認定之理由，經核認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當。上訴意旨以其對自身有無施用甲基安非他命一事不復記憶為辯，要無可採，已如前述，上訴顯無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱志中 華 民 國 102 年 12 月 26 日