臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2571號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 江東衛被 告 許登楓共 同選任辯護人 陳明宗律師
吳沛珊律師上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣士林地方法院101 年度易字第567 號，中華民國102 年9 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵續字第354 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許登楓為址設臺北市○○區○○○路 ○段○○○ 號2樓之1「太平洋房屋仲介股份有限公司」（下稱太平洋房屋公司）代銷部經理，被告江東衛為太平洋房屋公司約聘人員，二人均受太平洋房屋公司委任，負責銷售告訴人廣朋建設股份有限公司所興建、坐落在臺北市○○區○○○路市府段之「晴海通」建案（下稱晴海通建案）預售屋，均為受告訴人公司委任處理事務之人。彼等均明知依不動產經紀業管理條例第16條前段規定，經紀人員不得為自己或其他經紀業執行仲介或代銷業務，不得向建商承買代銷之預售屋，亦明知告訴人公司已於民國98年5月22 日，透過該公司副總經理陳明賢、員工黃介鵬等人通知被告許登楓終止代銷上開預售屋，詎彼等竟共同基於意圖為自己不法取得佣金之利益，並損及告訴人公司利益之犯意聯絡，分別於98 年5月17日至24日間，將如附表所示之晴海通建案，以如附表所示低於各該樓層平均單價之價格，出售予如附表所示之太平洋房屋公司員工，違背任務，致告訴人公司未能以高於此等訂單單價之價格，將如附表所示之不動產出售予他人，足生損害於告訴人公司。嗣經告訴人公司因被告二人承銷價格偏低，終止代銷，並向如附表所示之太平洋房屋公司員工主張解除買賣契約，以致被告二人未能取得此等佣金而未遂。因認被告二人共同涉犯刑法第342條第2項、第1 項之背信未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法。最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號分別著有判例。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。又刑法之背信罪，係以意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益，而為違背任務之行為為構成要件，亦即除須以為他人處理事務為前提外，且須為違背任務之行為。
三、檢察官認被告二人有前揭所述之犯行，無非係以：㈠被告許登楓、江東衛之供述；㈡證人即告訴代理人陳明賢之指訴、證人黃介鵬之證述、證人即內政部地政司官員陳啟明、陳儀甄之證述；㈢房地業務銷售企畫合約1 份、A3棟3 樓、車位編號41號王子文房地買賣訂購證明單（編號240 ）影本、晴海通客戶賠償表等各1 紙；廠商請款印鑑、支票等各2 紙、A5棟5 樓、車位編號45號許金河房地買賣訂購證明單（編號
255 ）影本、晴海通客戶賠償表等各1 紙；廠商請款印鑑、支票等各2 紙、A5棟6 樓、車位編號42號羅映玲房地買賣訂購證明單（編號250 ）影本、晴海通客戶賠償表等各1 紙；廠商請款印鑑、支票等各2 紙、A2棟6 樓、A3棟6 樓李季鴻房地買賣訂購證明單（編號275 ）影本、晴海通客戶賠償表等各1 紙；廠商請款印鑑、支票等各2 紙、A3棟8 樓、車位編號43號蔣美龍房地買賣訂購證明單（編號249 ）影本、晴海通客戶賠償表等各1 紙；廠商請款印鑑、支票等各2 紙、A5棟4 樓蕭麗雲房地買賣訂購證明單（編號218 ）影本、晴海通客戶賠償表等各1 紙；廠商請款印鑑、支票等各2 紙、A2棟7 樓、車位編號14號停車位；A3棟7 樓等許登楓房地買賣訂購證明單影本2 紙；㈣第一商業銀行（下稱一銀）仁愛分行100 年3 月28日一仁愛字第60號函1 紙、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）100 年3 月29日儲字第0000000000號函1 紙、聯邦商業銀行（下稱聯邦銀）100 年3 月29日（100 ）聯業管（集）字第00000000000 號函1 紙、合作金庫商業銀行（下稱合庫）忠孝分行100 年3 月30日合金忠存字第0000000000號函1 紙、國泰世華商業銀行（下稱國泰世華）民權分行100 年3 月29日（100 ）國世銀民權字第54號函1紙、臺灣土地銀行（下稱土銀）三峽分行100年7月7日峽存字第0000000000號函1 紙、台新國際商業銀行（下稱台新銀）100年4月11日台新作文字第00000000號函1 紙、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀）100年4月1 日中信銀00000000000000號函1 紙、台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦）中山分行財富管理100年3月29日北富銀中山字第0000000000號函1 紙、中華郵政100年3月29日儲字第0000000000號函1紙、土銀100年3月29日總業存字第0000000000C號函1 紙、兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀）100年3 月25日兆銀總票據字第0000000000號函1紙、聯邦銀100年3月29日（100）聯業管（集）字第00000000000號函1 紙、華南商業銀行（下稱華南銀）100年3月30日營清字第00000000號函1紙、合庫光復南路分行100年4月1日合金光復南字第0000000000號函1 紙、彰化商業銀行（下稱彰銀）作業處100年4月15日彰作管字第00000000號函1 紙、永豐商業銀行（下稱永豐銀）作業處綜合作業中心100年9月5 日作心詢字第0000000000號函1紙、土銀100年3月29 日總業存字第0000000000B號函1紙、兆豐銀100年3月25日兆銀總票據字第0000000000號函1紙、新加坡星展銀行股份有限公司（下稱星展銀）帳戶服務部100年3月29 日（100）星展帳發字第2177號函1紙、聯邦銀100年4月7 日（100）聯業管（集）字第00000000000號函1紙、一銀敦化分行100年4月18日一敦化字第80號函1紙、匯豐（臺灣）商業銀行股份有限公司（下稱匯豐銀）100年3月31日（100）台匯銀（總）字第32562號函1紙、國泰世華忠孝分行100年4月1 日（100）國世忠孝字第118號函1紙、合庫光復南路分行100 年4月1日合金光復南字第0000000000號函1紙、台新銀100年3月30 日台新作文字第00000000號函1 紙、遠東國際商業銀行（下稱遠東銀）100年3月29日（100）遠銀詢字第449號函1紙、中華郵政100年3月29日儲字第0000000000號函1紙、台北富邦文德分行財富管理100年3月30日北富銀文德字第0000000000號函乙紙、上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀）儲蓄部分行100年3月28日上營字第0000000000號函、合庫東臺北分行100年3月29日合金東北字第0000000000號函1 紙、聯邦銀100年4月7日（100）聯業管（集）字第00000000000號函1紙、玉山銀行（下稱玉山銀）個人金融事業處100年4月13日玉山個（服）字第0000000000號函1紙、彰銀作業處100年4月15日彰作管字第00000000號函1紙、台北富邦金華分行財富管理100年3月25日北富銀金華字第0000000000號函1 紙、中華郵政100年3月29日儲字第0000000000號函1 紙、星展銀帳戶服務部100年3月30日（100）星展帳發字第2178號函1紙、合庫光復南路分行100年4月15日合金光復南字第0000000000號函1紙、聯邦銀100年4月7日（100）聯業管（集）字第000000000 號函1紙、台新銀100年4月6日台新作文字第00000000號函1紙、國泰世華忠孝分行100年4月1日（100）國世忠孝字第119號函1紙、永豐銀作業處綜合作業中心100年3月24日作心詢字第0000000000號函1 紙、彰銀作業處100年4月15日彰作管字第00000000號函1 紙、臺灣中小企業銀行（下稱臺灣中小企銀）永春分行100年3月28日100永春字第90078號函1紙、中華郵政100年3月29日儲字第0000000000號函1紙、土銀100年3月29日總業存字第0000000000A號函1紙、竹南信用合作社（下稱竹南信合社）100年3月28日竹南信社字第0000000000號函1 紙、兆豐銀100年3月25日兆銀總票據字第0000000000號函1 紙、聯邦銀100年3月29日（100）聯業管（集）字第00000000000號函乙紙、臺灣銀行（下稱臺灣銀）營業部100年4月6 日營存字第00000000000號函1紙、一銀民生分行100年3月30日一民生字第51號函1 紙、日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀）作業處100年3月30日日銀字第1002E00000000號函1紙、臺灣中小企銀100年3月29日100松江字第50876號函1 紙、上海銀儲蓄部分行100年3月30日上儲蓄字第00000000號函、一銀敦化分行100年3月31日一敦化字第69號函1 紙、台北富邦松山分行財富管理100年3月30日北富銀松山字第0000000000號函1 紙、匯豐銀100年4月7日（100）台匯銀（總）字第32677號函1紙、永豐銀作業處綜合作業中心100年3月24日作心詢字第0000000000號函1 紙、台新銀100年3月30日台新作字第00000000號函1紙；㈤不動產經紀業管理條例第16 條；㈥代銷終止前後各層均價對照表1 紙、房地預定買賣契約書23份等，資為主要論據。
四、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、訊之被告二人均堅決否認犯罪，被告許登楓辯稱：伊均係按照合約及太平洋房屋公司制度來做，沒有背信，晴海通建案從98年1 月就開始每週開會，共開了4 個月，所有該確認的都已經確定了；合約並沒有記載何人訂購必須告訴人公司同意，沒有說伊要先打電話問告訴人公司同意要不要賣給誰，再請顧客來寫訂單；本案2 樓以上簽的是每坪新台幣（下同）47萬，伊賣的是50萬，一坪超價3 萬，還嫌不夠；以代銷合約而言，要經過這麼多次的討論及核閱，如果一通電話就能中止，那要簽這份合約做什麼；起訴書寫的低於各該層樓平均單價，但訂戶中明明就有客戶預售的是最高價，此點即與事實不合；至於太平洋房屋公司員工的購買能力，買預售屋，1,000萬只要準備250萬，且不是一下就要拿出250 萬來，檢察官僅查個人戶頭是沒有道理的（見本院卷一第23頁背面，卷二第116 頁）等語；被告江東衛辯稱：伊都按照合約做事，完全沒有犯罪意圖，簽定合約底價目的即指不要低於此價格，故無論趨近底價或是與底價相同都可以賣，合約書亦未限制太平洋房屋公司的人不可以買，只要有錢的人就可以買；另伊等也沒有接到電話通知停止銷售，況合約書亦載明不能片面停止銷售，需要經過雙方書面確認才能停止（見原審卷一第23頁背面，卷二第115頁背面、第116頁）等語。
經查：
㈠被告許登楓為太平洋房屋公司代銷部經理，被告江東衛為太
平洋房屋公司約聘人員，二人均負責銷售告訴人公司興建之晴海通建案委由太平洋房屋公司代銷預售屋；二人並於98年
5 月17日至24日間，將如附表「戶別」及「車位編號」欄所示之晴海通建案預售屋，以如附表「訂單單價」欄所示之價額，與如附表「訂購姓名」欄所示之李季鴻、王子文、蔣美龍、羅映玲、許登楓、蕭麗雲等太平洋房屋公司員工本人或其配偶，簽定房地買賣訂購證明單等事實，業據被告許登楓、江東衛坦認不諱（見他卷第56至61頁，偵續卷一第368 至
370 頁，原審卷一第23頁背面、第24頁），核與證人即告訴人公司副總經理之陳明賢（見原審卷一第113 頁、第116 頁背面、第119 頁）、證人即告訴人公司開發部經理之黃介鵬（見原審卷一第121 頁背面、第122 頁、第124 頁背面）、證人蕭麗雲（見偵續卷一第364 至366 頁）、蔣美龍（見原審卷一第55頁、第56頁背面）所述情節相合，並有房地業務銷售企劃合約（見他卷第10至14頁）及羅映玲、王子文、蕭麗雲、蔣美龍、李季鴻、許登楓等人之房地買賣訂購證明單（他卷第27、28、33、35、49至51頁）在卷可稽，是被告二人因任職太平洋房屋，以附表所示之價格代銷如附表所示之告訴人公司之房屋、車位，予附表所示之太平洋仲介公司員工等事實，應堪認定。
㈡首按刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。
如非為他人處理事務，無論圖利之情形是否正當，要與該罪之構成要件不符（參見本院卷附最高法院86年度台上字第4109號判決）。本件依據本件晴海通房地、車位、廣告業務銷售企劃簽訂之代銷房屋之房地業務銷售企劃合約（下稱本案合約）所載，簽約者甲方係告訴人、乙方則為被告二人所屬之太平洋房屋公司、並非被告二人等情，有前開契約（見他字卷第10-14 頁）在卷可查，則依其所訴內容，縱令屬實，則其契約關係亦僅存在於告訴人與太平洋房屋公司之間；告訴人與被告二人間並無任何契約關係，被告處理晴海通房地、車位、廣告業務係基於太平洋房屋公司之約聘、並非告訴人之委任，被告二人自不發生受告訴人委任，而為其處理事務之問題，被告二人既非為告訴人處理事務，是無論圖利之情形是否正當，要與背信罪之犯罪構成要件不符，自不能以背信罪相繩，核先敘明。
㈢再就被告二人販售之價格，是否有顯然低於底價，而違背告訴人委託代銷之任務乙節而言：
1.依據本案合約第3 條記載：「雙方同意本案房地及車位之委託銷售總底價計算方式及承攬戶數如下：㈠二樓挑高 3米6 房地：每坪56萬計算（雙方協議自每坪57萬以上始計溢價）。㈡三樓以上樓層挑高3 米/4.2米房地：每坪47萬計算（雙方協議自每坪48萬以上始計溢價）。㈢露台部分以該戶房屋底價1/3 計價。㈣乙方承攬銷售業務及廣告製作之房屋戶數：二樓4 戶、三～九樓共26戶。㈤倉儲標準車位10位（編號41～50號）：110 萬/ 位。倉儲修鋁車位
2 位（編號13～14號）：120 萬/ 位。㈥依據上項底價乙方得加價20％以上以為客戶折讓之用。㈦銷售坪數及價目表（待面積確認後由乙方提出甲方簽認視為合約的一部份）。㈧為因應銷售需要，並掌握時效，若其他戶尚有超價可補足差價，甲方（即告訴人公司）同意乙方不需報備甲方，各戶低於底價每坪1 萬元以內（含）可自行出售」。
是本案契約約定之3 樓以上樓層房屋底價為每坪47萬元，至確實每戶之價格，則待坪數確認後由太平洋房屋公司計算後提出交告訴人確認，而太平洋房屋公司於銷售時，僅需他戶有超額、且低於每坪底價1 萬元以內者，甚至無需告訴人確認即可自行出售。次觀諸如附表各編號所示之蕭麗雲等所簽定之房地買賣訂購證明單，均屬晴海通建案3樓以上之房屋，且各該訂單每坪單價除如附表編號1、5所示者外，價格均在每坪47萬元以上，而如附表編號1、5所示者之每坪單價雖低於47萬元，惟因其他戶已產生超價可補足差價、且每坪在低於47萬元之1 萬元範圍以內，依據契約亦得自行出售，此如附表所示之價格，皆與上述合約約款所定相符，則被告二人是否有違背任務以低價賤賣晴海通建案而對於告訴人公司背信之行為，尚屬有疑。
2.證人陳明賢、黃介鵬固證稱：合約第3 條定的是總戶數的最低銷售價格，訂立合約時還沒有約定個別房屋的最低銷售價格，合約定的底價是一個均價的概念，各樓層價格不同，所以對方必須在均價概念去重新調整每戶不同的定價出來，合約第3 條㈧的底價是指同條㈦（銷售坪數及價目表〈待面積確認後由乙方提出甲方簽認視為合約的一部份〉）約定的底價，但每戶的價目表就是沒有簽認（見原審卷一第114 頁、第118 頁背面、第119 頁背面、第122 頁）云云，惟被告二人雖亦不否認本案合約所定底價係均價，尚須訂定每戶銷售單價之情，然告訴人與太平洋房屋公司間迄今尚未就代銷房屋完成本案合約第3 條㈦之簽認乙節，業經被告二人所不否認，然：
⑴被告許登楓於原審、本院陳稱：合約第3 條㈦之底價，
雙方已開會數次，伊根據開會內容調整後，請伊公司助理改正後再製作成「中山站價差表」，雙方討論到坪數是小數點後面有4位數，對方希望取2位，但總價格不變等語（見本院卷第91頁背面、原審，卷二第113 頁背面）並提出中山站價差表（底價）（見審易卷第31頁）為佐。又證人陳明賢證稱：伊與太平洋房屋公司開業務會議時好像有看過此份價差表，應該是太平洋房屋公司提出想和伊等討論每戶定價即合約第3 條㈦每戶定價所提出的，現場雖未簽認，但定價亦係視樓層、所在方位定價（見原審卷第120 頁）等語，而證人即告訴人公司開發部經理黃介鵬於原審已證稱：本件合約第3 條所指之47萬係3樓至9樓之平均價格，再依據樓層而調整，越高樓層單價越高，越低樓層，價格越低，另2 樓始依據所在位置做調整等語（見原審卷一第122 頁背面），而細查中山站價差表（底價）之各樓層底價均價確實約在47萬元，且各樓層之均價除一般購買樓層之4樓為減價、9樓為顯然之高價外，其餘係按照樓層、方位（為增減，可見此中山站價差表確實即係針對本案合約所稱價目表而製作，且與證人黃介鵬所稱之訂定底價原則相仿。⑵再告訴人公司於98年6月5日寄予太平洋房屋公司及被告許登楓之存證信函（見原審卷一第212至230頁）亦載：
「…太平洋公司指派之專案負責人許登楓竟為圖私利，而有重大違約情事…：…明知本公司（即告訴人公司）已調高售價，竟偽造房地買賣訂購證明單，將大部分房地以低價售出，欲從中獲利…5月23 日上午許登楓與本公司開會時突然表示所有委託銷售之物業均已銷售一空，經本公司檢視客戶房地買賣訂購證明單，發現其中多位承購戶是在5月22日前支付定金，然98年5月22日上午10時，本公司與許登楓開會時，許登楓表示僅收受三戶訂金，由此顯見，許登楓係在得知本公司調高單價後，才涉嫌聯合承購戶變造訂購單中之下訂日期…」等語，除未有隻字片語提及「每戶定價並未確定，拒絕承認訂購」之情外，反強調「已調高售價」等情，並以上開中山站價差表為據製作晴海通客戶銷控統計表為該存證信函附件（見原審院第228 頁），且證人陳明賢並證稱：
該客戶銷控統計表係依據被告許登楓提供的訂單及各戶底價建議表（即上開中山站價差表），匯整到同一表格上等語（見原審卷二第33頁背面），顯見告訴人公司與被告許登楓間就晴海通建案委託代銷部分之每戶定價應已有議定，且係以中山價差表所示之價格為基準，否則告訴人公司何來「調價」之說。
⑶本件除附表所示之預售外，證人陳明賢亦證稱：被告許
登楓在98年5月22日上午開業務會議時，交出3戶訂單，伊等收下審核等語（見原審卷一第116、118頁），證人黃介鵬亦證稱：5月22日開會時，代銷公司有送3份訂單來，伊等先收下討論看看，告訴人公司有承認出售這 3筆交易，因為有簽收訂單等語（見原審卷一第124、126頁），此並有施秋萍98年5月19日之A1之5樓、巫達林98年5月20日A2之3、5樓及編號13 車位房屋買賣訂購證明單在卷可稽（見他字卷第24、25頁）。衡諸晴海通建案委託銷售部分之每戶定價如未確定，則告訴人公司於被告許登楓交付最先3 張訂單時，理應會有「尚未定價何來訂單」之疑惑之態，縱不予否認，亦應有詢明之情，豈有逕行將之簽收審核之理。且告訴人公司與太平洋房屋公司間之代銷合約期間自98年4月1日起即已開始，果所謂可銷售之每戶定價未經討論議定，被告二人何需候至同年5月19日始行接受訂單。
⑷綜上以觀，被告許登楓所稱各戶定價於接受訂單前已經
確定等語，且與所提中山價差表（底價）相差無幾，尚非無據。縱卷內並無證據可供憑認上開中山站價差表有經告訴人公司為形式上之簽認，但在實質上合理可認告訴人公司與被告二人間對於每戶銷售價格應已達可銷售之議定。而本件被告二人與如附表各編號所示之蕭麗雲等人，所簽定之房地買賣訂購證明單，其每坪單價均分別在上開中山站價差表所定底價之上，亦難認被告二人對於告訴人公司有何違背任務之背信行為。
⑸至起訴意旨雖認被告二人以如附表所示低於各該樓層平
均單價之價格，出售晴海通建案，而違背任務云云，然所謂各樓層之平均單價，自係各該樓層各戶實際高高低低不等之銷售價格加總後均除之結果，在論理上，實際銷售價格必有低於平均單價者，自不能謂凡低於平均單價者即屬背信之舉，是檢察官以平均價格為認定被告二人構成背信犯罪與否之標準，顯非有當，並非可採。㈣告訴人固指稱：已於98年5 月22日電話通知暫緩銷售，被告
二人仍為銷售云云，並舉證人陳明賢指證：98年5 月22日上午收受被告許登楓提出的3 張訂單審核後，同日下午伊立即請業務部的黃介鵬致電被告許登楓要求暫緩銷售晴海通建案，並約隔天上午到現場找被告許登楓云云（見原審卷一第116頁）、及證人黃介鵬雖證稱：22日開會收下3份訂單討論後，公司副總陳明賢指示伊和現場被告許登楓聯絡要暫緩銷售，並約隔日上午現場見面云云（見原審卷一第124 頁）為佐，然被告二人均堅詞否認有受通知暫緩銷售之情（見原審卷一第120 頁背面），被告許登楓陳稱：當天黃介鵬打電話給伊是說，因為陳明賢覺得那3 戶價格賣得不高，希望後面價格不要賣的向這3 戶這麼低，黃介鵬要伊拿幾份價格比較高的訂單給陳明賢，讓陳明賢放心，隔天約在現場碰面等語（見原審卷一第120頁背面，卷二第116頁），而以衡諸證人陳明賢為告訴人公司晴海通建案之主事者，證人黃介鵬則係告訴人公司開發部經理，利害關係一致，而該二證人與被告二人既處於相對立之地位，在卷內尚無其他事證可供憑佐之情形下，被告二人究否於98年5月22 日下午已受告訴人公司暫緩銷售之通知，實仍有疑，是以證人上開所述，尚不足據為不利被告二人之認定。且本件附表所示之各戶，其中編號 1蕭麗雲訂購日期為98年5月21日、編號3王子文訂購日期為98年5月21日、編號4蔣美龍訂購日期為為98年5月19日、編號5羅映玲訂購日期為98年5月19日、許登楓訂購日期為98年5月22日，是除編號2李季鴻訂購日期為98年5月24日、在證人陳明賢、黃介鵬所指之「通知暫緩銷售日期」之後外，其餘之訂購均在「通知暫緩銷售日期」之前，而卷內亦無其他積極證據可認前開銷售有告訴人所指之「倒填日期」之情形下，實難認前開銷售有何違背告訴人代銷之情形，無法為不利於被告二人之認定。
㈤再告訴人雖指訴：被告二人違反應為業主追求最大利益的原
則云云，然觀諸本案合約係告訴人公司委由太平洋房屋公司「負責代理本案（即晴海通建案）之房地、車位廣告業務銷售企劃事宜」（見合約前言，他卷第10頁），其中並未約定太平洋房屋公司或被告許登楓應以競價拍賣或其他方式尋得最高價售出，僅係訂定太平洋房屋公司代銷之最低保證銷售價格或底價，亦即太平洋房屋公司或被告二人雖負有在最低保證銷售價格範圍內銷售晴海通建案之義務，但並不負有尋求最高價售出之義務，如太平洋房屋公司或被告二人為能獲得高佣金，自應努力提高溢價；如太平洋房屋公司或被告二人放棄利潤之追求，而只要能超過底價售出，縱可能有更高價格交易之存在，亦難謂被告二人即有何損害告訴人公司利益之背信行為。
㈥再就不動產經濟業管理條例第16條之意涵言：
1.不動產經紀業管理條例第16條係規定「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。但經紀營業員經該經紀業同亦未他經紀業執行業務者，不在此限」，其立法理由乃：「為利仲介業及仲介人員之管理」（見審易卷第34頁），其規範意旨在使經紀業應設置專任經紀人，以杜多家經紀業假借同一經紀人證照執行業務之弊端，及避免影響經紀業者之服務品質及交易者之權益，此有內政部91年1 月31日台內中地字第0000000000號書函（見審易卷第35、36頁）附卷可稽，故該規定與代銷公司之員工能否承買所代銷者建案之情形無關，檢察官所指已有誤會。復就被告二人違反上開條例第16條規定之懲戒案，亦經臺北市政府地政局函覆略以：經查處結果尚難認有違反不動產經紀業管理條例第16條及第17條規定之情事等語（見原審卷第14頁）可徵。
2.至證人即內政部地政司公務員陳啟明、陳儀甄於偵查中所證：代銷業者不能買受所代銷之預售屋，否則違反上開條例第16條規定（見偵續卷二第313 頁）云云，核屬僅係其等法律上之主觀意見，自無從作為被告二人是否確有背信行為之證據。
3.又被告二人將所代銷之建案銷售予其等所屬代銷公司員工，固然不無應否利益迴避之問題，惟被告二人並不因為如此即必然構成背信犯罪，尚須以其所為是否該當背信犯罪之構成要件而定，綜觀上開所述之事證，顯難僅以被告二人將晴海通建案銷售予太平洋房屋公司員工，遽而率斷被告二人所為即必屬背信犯罪行為。
㈦至檢察官所舉晴海通客戶賠償表、廠商請款印鑑、支票等件
，或足證明告訴人公司嗣後對於被告許登楓、江東衛原接受訂購晴海通建案客戶之處理情形；而上開三、㈣所述之各該銀行函文，或能證明如附表所示之訂購者即蕭麗雲等人，於檢察官函詢當時之存款情形，但不足證明各該人等之資力狀況，遑論預售屋之款項繳付係依時序陸續為之，是否具有資力購買，實與某一特定時點之存款狀況無關；另三、㈥所述之代銷終止前後各層均價對照表、房地預定買賣契約書等，或可證明告訴人公司就同一建案於重新定價後再為銷售之情形，惟影響銷售價格之因素眾多，重新定價後再為銷售之價格，故上開不足證明被告二人先前所為即屬背信行為，均併予敘明。
六、綜上所述，被告二人並非依據本案合約而受告訴人委任處理事務之人，而係依據與另太平洋房屋公司之契約關係而代銷晴海通建案房地、車位，是與告訴人映無委任處理事務之關係存在，又被告二人代銷附表所示之房屋、車位亦無積極證據可認顯然低於本案合約所定之底價，或於經通知暫緩銷售後仍為代銷，檢察官所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，而尚有合理性之懷疑存在。此外，復查無其他積極之證據，足認被告二人有公訴意旨所指之犯行，核屬不能證明被告犯罪，自應諭知被告二人無罪之判決。
七、駁回檢察官上訴之理由：㈠原審以公訴人所提出之證據尚無足證明被告二人有何背信之
犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人確有公訴人所指上開犯行，本件核屬不能證明被告犯罪，乃應諭知被告二人無罪之判決，經核洵無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：
1.依不動產經紀業管理條例第4 條規定，所謂代銷業務，係指受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務，而經紀人之職務為執行仲介或代銷業務，故在不動產代銷契約，依其約定，性質上可能屬代理契約、委任契約、居間契約，抑或混合代理、居間、委任之無名契約。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。民法第148 條第2 項、第106 條第1 項前段、第
535 條及第567 條第1 項前段均定有明文，故不論預售屋代銷契約之性質究屬何者，依上開民法之規定，不動產經紀人自均應基於誠信原則，確實履行代銷合約，為本人追求最大利益及避免利益衝突，就訂約之事項，亦應依其所知據實向本人報告，此實係民法契約解釋當然之理。再依不動產經紀業管理條例第16條規定：「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務，」，且證人即內政部地政司負責不動產經紀業管理條例研修之不動產交易科專員陳啟明於偵查中亦已明確證稱：房仲業係地政司所管理，依據內政部主管的「不動產經紀業管理條例」第16條規定，經紀人員不得為自己或其他經紀業執行仲介或代銷業務。代銷業者是否可以同時為買受人，依照不動產經紀業管理條例第16條之規範意旨係有所限制，立法精神係為避免利益衝突，因為代銷業者兼具買受人身份，勢必會有利益衝突的疑慮，代銷業者在建商不知情且未取得建商同意之情況下，不得以買受人之資格向建商承買代銷之預售屋，否則違反不動產經紀業管理條例第16條前段規定等語，益證不動產經紀人在執行代銷業務時，確實負有對於本人之忠誠義務，且不得在未告知建商及經建商同意之情況下，逕以買受人之資格購買所代銷之房屋，以免利益衝突。本件原判決既認定「被告二人將所代銷之建案銷售予其等所屬代銷公司員工，固然不無應否利益迴避之問題」等旨，自應詳加審究被告二人有無隱瞞交易對象之事實，抑或有無濫用受託事務處分權限之情事。原判決未予詳查，僅以太平洋仲介公司或被告二人雖負有在最低保證銷售價格範圍內銷售晴海通建案之義務，但並不負有尋求最高價售出之義務，被告二人所出售之房屋價格已高於平均底價每坪47萬元為判斷被告二人有無背信犯行之基率為由，遽認被告二人並無背信之犯行，適用法令自有未洽，且論理上亦嫌速斷。
2.證人即時任告訴人公司副經理陳明賢、證人即時任告訴人公司開發部經理黃介鵬、證人即告訴人公司員工呂瑞珍於偵查及審理中均已明確證稱：告訴人公司未曾同意被告二人讓太平洋公司員工購買晴海通建案房屋，且被告許登楓於偵查中亦自承：伊與告訴人公司開會時，有問過告訴人公司太平洋仲介公司員工可否購買晴海通建案房屋，但告訴人公司僅回答「拿錢來再說」等語，足證告訴人公司確未曾同意太平洋仲介公司員工購買晴海通建案之房屋，被告雖復辯稱代銷公司員工及代銷人員自行購買為業界慣例，不需同意云云，然證人鄭念祖已於審理中證稱：太平洋仲介公司承銷他公司的建案，要賣給太平洋仲介公司員工的時候，因現場購買的時候會有購屋表，所以要經過業主確認才能成交。太平洋仲介公司幫人代銷建案而且開放員工購買，此事亦需要告知業主，訂單是要經過業主確認才會上來，被證一這張紙上面寫的已經是有訂單成交了，才會報備給伊的，這張是銷售的進度表，絕對有訂單成交才會送這張表給伊等語，可見太平洋仲介公司員工欲購買該公司所代銷之房屋，確須經過業主之同意。衡之常理，果若代銷人員可不經本人同意自己購買所代銷之房屋真為業界慣例，被告理應依此「慣例」直接出售房屋給太平洋仲介公司員工認購，又豈會於與告訴人公司開會時特別詢問、確認太平洋仲介公司員工可否購買？是被告所辯，不僅與證人鄭念祖所述不符，亦與常理有違。則被告二人係為告訴人公司推銷建案，太平洋仲介公司員工更深知告訴人公司平均底價及可能之各樓層單價，卻成為預售屋建案之購買者，被告許登楓本人尚且自行購入二戶房屋，在利益衝突之情況下，已難期待被告二人可為告訴人公司忠實執行代銷業務，並為告訴人公司追求最大利益，被告二人既未經告訴人公司同意，逕將晴海通建案出售予自己或李季鴻、王子文、蔣美龍、羅映玲、許登楓、蕭麗雲等太平洋房屋公司員工本人或其配偶，顯已違背受委任代銷義務之行為。
3.退萬步言，縱認被告二人曾詢問太平洋仲介公司是否同意太平洋仲介公司員工購買睛海通建案房屋，然太平洋仲介公司係代銷業者，能否代告訴人公司同意，已非無疑。又證人蔣美龍亦於審理中證稱：被證一上方所記載之「蔣美龍」，並非伊所書寫，伊對該份文書並無印象，太平洋仲介公司並無規定員工可以認購公司代銷之房屋，但亦無禁止等語，不論就被證一之文書登記時有何人在場、該文書之用途、太平洋仲介公司是否有允許員工自己購買代銷之建案規定等節，被告所辯亦與蔣美龍所述均不一致。況且，證人鄭念祖於審理中復證稱：被證一上「5月18」與「5月19」之日期均為伊所寫，係押一個日期，5月19 日之後就不能再購買了，此事亦有讓現場員工知道等語。是縱認被告許登楓曾詢問太平洋仲介公司可否讓太平洋仲介公司員工購買晴海通建案房屋，證人鄭念祖亦僅同意在5 月19日之前已經告訴人公司簽訂單之情況下始能購買。觀之卷附蕭麗雲、許登楓、王子文訂單之訂購日期分別為98年 5月21日及98年5月22日，李季鴻之訂單日期更是遲至98年5月24日，此亦顯然違反證人鄭念祖對太平洋仲介公司員工僅限於98年5 月19日前有訂購單並登記者始能購買之指示，則被告二人不顧證人鄭念祖之指示，於98年5 月19日以後仍持續將睛海通建案之房屋出售予太平洋仲介公司員工，益證被告二人顯有違背義務之犯行。
4.證人陳明賢、黃介鵬於偵查及審理中業已證稱：合約第 3條訂的是總戶數的最低銷售價格，訂立合約時還沒有約定個別房屋的最低銷售價格，合約定的底價是一個均價的概念，各樓層價格不同，所以對方必須在均價概念去重新調整每戶不同的定價出來，合約第3 條㈧的底價是指同條㈦（銷售坪數及價目表〈待面積確認後由乙方提出甲方簽認視為合約的一部份〉）約定的底價，但每戶的價目表就是沒有簽認。98年5月22日上午收受被告許登楓提出的3張訂單審核後，同日下午立即請黃介鵬致電被告許登楓要求暫緩銷售晴海通建案，並約隔天上午到現場找被告許登楓等語，被告二人亦坦認本案合約所定底價係平均底價，尚須訂定每戶銷售單價之情，又觀之卷附告訴人公司與太平洋仲介公司所簽訂之房地業務銷售企劃合約第三條㈦所載，該建案房地及車位之委託銷售總底價計算方式，除平均底價每坪47萬以外，尚須待面積確認後，由太平洋仲介公司提出銷售坪數及價目表，經告訴人公司「簽認」視為合約一部份始得銷售，且被告許登楓亦供稱：停車塔部分係伊問陳明賢車位底價要訂給伊，陳明賢就當場拿了那張圖，將每層價格寫上去，伊說要簽名，所以陳明賢在上面寫「停車位底價表」及「陳」等語，可見依照上開契約，晴海通建案銷售契約不僅有平均底價之約定，太平洋仲介公司尚須待各樓層各間面積確認後，依照樓層不同，重新調整各樓層、各戶價格，製作銷售坪數及價目表，提出給告訴人公司「簽認」後，始能作為各樓層、各戶販售之依據，且被告許登楓亦知悉晴海通建案之合約價格均須經告訴人公司簽認，不能僅以口頭約定。被告許登楓起初辯稱：98年5月8日已經簽認銷售坪數及價目表云云，嗣於審理中改稱：雙方就每戶銷售單價在98年5月15 日左右就已經確定，是在告訴人公司開會時確認的，伊根據之前開會談的內容調整好底價提出底價表讓告訴人公司確認，98 年5月18日的EMAIL 是伊發給對方，在討論對方給伊的坪數是小數點後面有4位數，對方希望取2位，但總價格不變，所以伊算一下在98年5月18日EMAIL給告訴人公司云云，就各樓層、各戶底價表究係何時簽認，前後供述已有不一，已難盡信，又果如被告許登楓所述，98年5 月15日告訴人公司已同意各樓層各戶底價，則於同日做成之停車塔位底價表，被告許登楓甚且會請證人陳明賢簽名確認，對於涉及整棟建築物各樓層價格之各樓層、各戶底價表，又豈有不要求告訴人公司作成書面簽認之理？倘若被告二人真已得告訴人公司同意可就各樓層各戶進行銷售，則除李季鴻之訂單外，蔣美龍、羅映玲、蕭麗雲、王子文之訂單係於98年 5月22日前所簽訂，被告許登楓豈有可能不連同另外3 份一般消費者之訂單一併提出給告訴人公司審核，反遲至證人黃介鵬與被告許登楓聯繫後，始突然大量提出？更遑論98年5 月15日若已確認各樓層底價，被告許登楓僅需當場與告訴人公司討論小數點後兩位之計算即可，更可避免爭議，又何需於98年5月18日2次以電子郵件與告訴人公司調整小數點位數？故被告二人所辯顯與上開契約規定及常理相悖，殊難採信。本件被告二人在未經告訴人公司簽認各樓層價格之情況下，不顧證人陳明賢、黃介鵬暫緩銷售之要求，逕自與太平洋仲介公司員簽訂定單，又豈能謂被告二人全無背信之犯意及犯行？
5.原判決對上開情節均未詳加審究，且對於卷內證據資料未以整體之觀察判斷，反將有關聯性之證據割裂，就各個證據為單獨之評價判斷，對被告二人不利之證據，置而不論，僅憑被告二人單獨之供述，即採有利被告二人之認定，一方面認定被告二人有違背利益衝突之嫌，卻又認定被告二人全無背信之行為，對於上開爭點，未見說明不予採信之理由，不僅與證據法則有違，亦有判決理由不備之違誤。
6.告訴人除提出上揭理由外，亦以：依民法第106 條禁止自己代理及雙方代理及不動產經紀業管理條例第16條之精神，被告二人銷售建案與公司員工及自己，已陷利益衝突，被告二人於利益衝突之情況下，未經告訴人公司簽認每戶房屋銷售價目表，即以低價購買建案之房屋，並銷售予太平洋仲介公司員工，已違背代銷任務，原判決卻以證人陳啟明之證詞僅屬個人法律意見，未加以探究被告二人是否未依誠信原則，忠實執行委託銷售業務，是否已陷於利益衝突，而圖謀佣金及賺取價差之利益等情，斷然認定應否利益迴避與違背委託任務有別，認事用法自有違誤。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈢惟按：
1.證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告二人有其所指之上開背信犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
2.上訴意旨固指稱原判決應審究被告二人有無隱瞞交易對象或濫用受託事務處分權限之情事，原判決遽認被告二人並無背信之犯行，尚嫌速斷云云，惟據被告許登楓於偵查中供稱：在98年5 月18日最後一次開會的時候有告知廣朋公司王子文等人為太平洋房仲公司員工要來買這個建案的房屋，但沒有做會議紀錄。我們在開會的時候有跟他們講過說太平洋仲介公司之員工會來承購廣朋公司之預售屋等語（見偵續卷一第370 頁，偵續卷二第313 頁），且據證人呂瑞珍於檢察官偵訊時證稱：太平洋仲介公司有反應過員工來承購廣朋公司預售屋的意願等語（見偵續卷二第 313、314 頁），復據證人黃介鵬於原審審理時證稱：許登楓有提到他們公司員工可能會買的事等語（見原審卷一第12
4 頁反面），足見被告二人已曾於會議中提及太平洋房仲公司員工欲購買該預售屋乙事，渠等並無隱瞞交易之對象。再者，依系爭房地業務銷售企劃合約書內容可知，其並未針對銷售承購戶之資格為任何限制（見偵續卷一第58至68頁），且依證人鄭念祖、蔣美龍於原審審理時之證述，太平洋房仲公司內規並未規定員工不得購買代銷之預售屋（詳後述），則被告二人就上開約定內容進行銷售，並未違反契約內容，且訂單售價均與上開合約書約款所定相符，被告二人並無違反相關之義務，難認有背信之犯行。從而，上訴意旨前開所指，洵非可採。
3.上訴意旨雖指稱告訴人公司未曾同意太平洋仲介公司員工購買晴海通建案之房屋，被告二人辯稱代銷公司員工及代銷人員自行購買代銷建案為業界慣例，不需同意等語，與證人鄭念祖所述不符，亦與常理有違云云，惟據證人李念祖於原審審理時證稱：太平洋房屋公司有鼓勵員工，可以賣給員工，因為員工我們視為客戶。我們公司並沒有禁止我們公司員工去承購自己公司的銷案，包括太平洋建設自建之建案或太平洋房屋仲介承銷他公司建案都可以賣給自己之同仁。沒有確認過該建案要讓公司之同仁去購買，因為這是一般業界之規矩，在代銷業界經驗裡，代銷公司之員工要購買自己承銷之建案，無先向建設公司報備或建設公司同意之必要，因為銷售給員工就視同一般客戶，價碼都是一樣的等語（見原審卷二第51頁、第52頁正反面），且據證人蔣美龍於原審審理時證稱：太平洋公司都同意我們買公司承銷之建案，印象中太平洋公司針對讓員工購買承銷之建案乙事沒有發過公告，亦未禁止。公司沒有規定員工要購買自己公司承銷的建案需要知會業主。我們自己員工在購買自己公司承銷建案的時候，不會自己知會業主。我印象中公司沒有規定員工買自己承銷的建案時，要先向主管辦理登記。太平洋房屋公司員工如果要購買自己公司承銷之建案，並沒有特別規定流程等語（見原審卷二第55頁正反面、第56頁、第57頁反面、第58頁反面），復有周賢松、林麗珍、施秋萍、周宜臻等代銷人員出具之證明書附卷（見偵續卷二第282至303頁）可證，足見被告二人辯稱代銷公司員工及代銷人員自行購買代銷建案為業界慣例，不需同意等語，尚非無據，亦與常理無違。至於證人李念祖於原審審理時雖證稱：太平洋仲介公司承銷他公司之建案，要賣給員工時，要經過業主確認才能成交。太平洋仲介公司幫人代銷建案而且開放員工購買，此事需告知業主，訂單是要經過業主確認才會上來等語，然其僅係表示出售公司員工之訂單嗣後是否須經業主確認成交，其與是否須事先經告訴人同意始得出售予太平洋仲介公司員工乙節，係屬二事，故證人李念祖上開證述，與被告二人所辯，亦無相違背之處。
4.上訴意旨又指稱被告二人曾詢問太平洋仲介公司是否同意員工購買，然該公司係代銷業者，無法代告訴人公司同意，且就該公司是否有允許員工購買代銷建案之規定乙節，被告所辯與證人蔣美龍所述不一致。而證人鄭念祖僅同意在5 月19日之前已經告訴人公司簽訂單之情況下始能購買，被告二人不顧證人鄭念祖指示持續出售予員工，顯有違背義務之犯行云云，惟代銷公司員工及代銷人員得否自行購買代銷之建案，並未於系爭房地業務銷售企劃合約書內載明，且依代銷業者之慣例，代銷公司員工及代銷人員自行購買代銷之建案，亦毋需經告訴人公司同意，承如前述，是上訴意旨主張太平洋仲介公司無法代告訴人公司同意是否得由員工購買該建案房地，被告所辯與證人蔣美龍所述不一致云云，委無可採。此外，據證人鄭念祖於原審審理時證稱：伊限制同仁於5 月19日前購買，係因建案之銷售價格會隨買氣做調整，當初價格低的時候同仁買，但是後來買氣旺了，價格會再調整，我們希望同仁不要再追高。伊希望告訴人公司推出之價格越高越好，推出去後發現很熱絡，調高價格後，我們希望同仁不要購買等語（見原審卷二第54頁），可知證人鄭念祖於該文書上記載「同仁登記至5 月19日」，其意僅在避免該公司員工不於調高價格後再追價購買該代銷建案，然倘員工願意追價購買，應無禁止其購買之意，是得否以被告二人違反證人鄭念祖上開指示而持續出售予員工，即認渠等有違背義務之犯行，實屬有疑。
5.上訴意旨雖指稱依系爭房地業務銷售企劃合約書，晴海通建案銷售契約不僅有平均底價之約定，太平洋仲介公司尚須待各樓層各間面積確認後，依照樓層不同，重新調整各樓層、各戶價格，製作銷售坪數及價目表，提出給告訴人公司「簽認」後，始能作為各樓層、各戶販售之依據，且被告許登楓亦知悉晴海通建案之合約價格均須經告訴人公司簽認，不能僅以口頭約定，故告訴人公司未同意各樓層各戶之底價云云，惟據證人黃介鵬於檢察官偵訊及原審審理時證稱：許登楓就拿出一疊訂單，表示其他的27戶均已收到訂單，我們有翻閱許登楓拿出來的訂單資料，都在底價之上。當時許登楓代銷的30戶訂單都有高於47萬元。伊有看過臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第6324號卷第46頁這份價差表，在3月底簽完合約，到5月22日之前開會討論的。這是和我們討論在銷售企劃合約書第3 條㈦約定的事情等語（見99偵6324卷第70 頁，原審卷二第125頁反面），足證系爭預售房地各樓層各間之底價不僅曾與告訴人公司討論，亦經告訴人公司同意。再者，觀諸告訴人公司於99年6月5日委請律師寄發之臺北雙連郵局第01027 號存證信函內容，及所附之晴海通建案客戶銷控統計表，統計表上即有關於底價及溢價等記載（見原審卷一第212 至
230 頁），倘系爭建案預售房地之底價未經與告訴人公司討論，亦未經告訴人公司同意，告訴人公司何以於存證信函內僅敘及告訴人公司已調高售價及被告提出之訂單均事後偽造等節，就委託代銷建案之各樓層各間之底價均未予訂定乙事均未置一詞，可見告訴人公司就委託代銷之每戶底價應已有議定，上訴意旨前開所指，自無足取。
6.上訴意旨另指稱依法令被告二人銷售建案與公司員工及自己，已陷利益衝突，被告二人於利益衝突之情況下，未經告訴人公司簽認每戶房屋銷售價目表，即以低價購買建案之房屋，並銷售予太平洋仲介公司員工，已違背代銷任務云云，惟參酌內政部對不動產經紀業管理條例第16條之函釋及臺北市政府地政局函覆內容，上開規定立法意旨僅在規範經紀人員應專任一家仲介或代銷業，非係規定避免利益衝突之情事，被告二人縱有將建案銷售予公司員工及自己，難認有違反不動產經紀業管理條例第16條，且未必構成背信犯罪，已如前述，故檢察官上訴猶以陳詞指摘原判決，係就同一事實反覆爭執，殊難憑採。
㈣從而，檢察官提起本件上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於
原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
八、退併辦部分：㈠另移送併辦意旨（臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵續一
字第73號）另略以：被告許登楓、江東衛共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年5 月間，擅自將廣朋建設公司授權太平洋房屋公司銷售「晴海通」建案範圍以外之A1棟
1 樓、A2棟1 樓及編號8 、10、11、12、35及36號車位出售予他人，致承購戶向廣朋建設公司請求低價履約，足生損害於廣朋建設公司。復於98年5 月19日、20日，未得廣朋建設公司同意，即以趨近於最低平均售價之金額，將晴海通建案A1棟5 樓、A2棟3 樓、5 樓出售予不知情之施秋萍、巫達林。嗣廣朋建設公司查覺有異，於98年5 月22日通知被告許登楓暫緩銷售後，被告二人竟於其業務上製作之房地買賣訂購證明單上為不實日期之填載，以倒填日期之方式，將「晴海通」建案A1棟4 樓、7樓、8樓、A3棟3樓、8樓、A5棟4樓、5樓、6樓、8樓、9 樓予以出售，並收受承購人所支付之訂金。因認被告二人均涉犯刑法第215 條業務文書登載不實、同法第339條第1項詐欺取財及同法第342條第1項背信等罪嫌，其中背信部分與前揭起訴案件有接續犯之實質上一罪關係，偽造文書及詐欺部分與前揭起訴案件有想像競合犯之裁判上一罪關係，均應為本案起訴效力所及，請予併案審理云云。
㈡惟查，被告二人本件被訴犯背信罪部分，既經本院判決無罪
，已如前述，則上開移送併辦部分與本案經起訴之事實間，自無裁判上或實質上一罪關係，而本院就上開移送併辦部分即無從予以審究，應退回由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 曾淑華法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 103 年 6 月 24 日附表（單位：新臺幣）┌─┬────┬────┬───┬──┬─────┬─────┬────┬────┬───┐│編│訂購姓名│訂單編號│戶別 │車位│訂單單價（│各樓層平均│客戶訂單│賠償金額│慰問金││號│ │ │ │編號│每坪） │單價（每坪│原訂金金│ │ ││ │ │ │ │ │ │） │額 │ │ │├─┼────┼────┼───┼──┼─────┼─────┼────┼────┼───┤│1 │蕭麗雲（│000218 │A5-4F │ │46.3萬元 │47.66萬元 │22.4萬元│22.4萬元│3萬元 ││ │其配偶為│5月21日 │ │ │ │ │ │ │ ││ │太平洋房│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │屋公司員│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │工李裕賜│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │） │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼───┼──┼─────┼─────┼────┼────┼───┤│2 │李季鴻 │000275 │A2-6F │ │47.99萬元 │47.95萬元 │32萬元 │32萬元 │3萬元 ││ │ │5月24日 │A3-6F │ │47.51萬元 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │平均 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │47.75萬元 │ │ │ │ │├─┼────┼────┼───┼──┼─────┼─────┼────┼────┼───┤│3 │王子文 │000240 │A3-3F │41 │50.61萬元 │51.43萬元 │14.6萬元│14.6萬元│3萬元 ││ │ │5月21日 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼───┼──┼─────┼─────┼────┼────┼───┤│4 │蔣美龍 │000249 │A3-8F │43 │48.82萬元 │51.31萬元 │14萬元 │14萬元 │3萬元 ││ │ │5月19日 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼───┼──┼─────┼─────┼────┼────┼───┤│5 │羅映玲 │000250 │A5-6F │42 │46.98萬元 │47.95萬元 │23萬元 │23萬元 │3萬元 ││ │ │5月19日 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼───┼──┼─────┼─────┼────┼────┼───┤│6 │許登楓 │000225 │A2-7F │ │47.57萬元 │49.71萬元 │12萬元 │12萬元 │0元 ││ │ │5月22日 │A3-7F │ │47.10萬元 │ │ 8萬元 │ 8萬元 │ │└─┴────┴────┴───┴──┴─────┴─────┴────┴────┴───┘