台灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2775號上 訴 人即 被 告 古清騰上列上訴人因詐欺案件，不服台灣新北地方法院101年度易字第2
062、2757號，中華民國102年10月9日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署101年調偵字第345號；追加起訴案號：台灣新北地方法院檢察署100年度偵字第16067、18904、18973號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
古清騰犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆年，應執行有期徒刑肆年壹月。
事 實
一、古清騰前因詐欺案件於民國（下同）94年、95年間經本院分別判處有期徒刑1年6月、3年確定（第1、2案），復因偽造文書案件經台灣台北地方法院以92年簡字第4198號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月（第3案）確定，前開案件經本院以96年度聲減字第2663號裁定分別就第1、案3案減刑各2分之1，與第2案定應執行刑為有期徒刑3年10月確定，復因違反商業會計法案件，於98年間經台灣台北地方法院以98年訴字第469號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月（第4案）確定，第4案接續第1至3案之後執行，於95年11月23日入監，而於98年11月16日執行完畢（部分刑期易科罰金），不知悔改，復分別基於意圖為自己不法之所有之犯意而為下列詐欺取財犯行：
（一）緣古清騰於99年6月12日間先與再成建設股份有限公司（下稱再成公司）及與再成公司新北市永和區（改制前為台北縣永和市○○○路○○號1、2樓及地下1、2樓之房、地（下稱系爭房地）之人之代表人林四郎簽訂「房屋買賣訂金協議書」，約定以新台幣（下同）1億8,300萬元之價格，購買系爭房地，並交付面額1,000萬元之合作金庫商業銀行本行支票（票號：AZ 0000000號，發票日：99年6月17日）及高雄商業銀行本行支票（票號：BKP0000000號，發票日：99年6月17日）各1紙（共計2,000萬元）作為訂金，另再於99年8月6日與讓與人即再成公司之股東劉服昌等34人簽立股權轉讓契約書，由古清騰以1億2千85萬3200元購買再成公司之股份350萬股，以取得系爭房地3分之2之支配權，因古清騰資金不足以支付後續尾款，遂找來張雲龍借支3000萬元，並於同年月13日與張雲龍簽訂「買賣過戶協議書」，約明倘屆期未能依約清償前開借款，古清騰即將其對系爭房地買受人之權利轉移予張雲龍所指定之張雲剛，且將上開簽訂「股權轉讓契約書」之全部權利移轉予張雲剛。嗣後古清騰屆期未能清償前開欠款，亦無法按期支付買賣期款，再成公司表示如未依約履行將沒收張雲龍所交付之3000萬元，張雲龍乃再交付6200萬元予再成公司，並由系爭房地部分共有人將系爭房地之權利3分之1過戶予張雲剛（嗣後再成公司與張雲龍協議解除合約並將系爭房地之權利3分之1買回）。詎古清騰明知前開合約處於未能履行尾款，其已屆期未能返還積欠張雲龍之欠款，系爭房地有3分之1之權利依約登記在張雲龍所指定之人即張雲剛之名下，前開股東轉讓契約書之買受人權利亦已讓與張雲龍所指定之張雲剛。竟基於意圖為自己不法之所有，刻意隱瞞前揭無力支付尾款、其係以與34名再成公司股東簽訂「股權轉讓契約書」之方式取得系爭房地2/3之支配權，及其與張雲龍簽立上開「買賣過戶協議書」後已將系爭不動產或股權買受人權益均移轉予張雲剛等情事，反向何上雲佯稱：其將取得其向再成公司所購之系爭房地所有權，於取得系爭房地所有權後將系爭房地出售予何上雲，系爭房地雖登記應有部分1/3為張雲剛所有，然張雲剛僅係其「人頭」云云，致何上雲陷於錯誤，而於99年10月13日於舒正本律師事務所內與古清騰簽訂「不動產買賣斡旋價金契約」，約定系爭房地「…成交之金額為2億4000萬元整。甲方（註：即何上雲）同意支付200萬元整做為本物件之買賣斡旋價金。…乙方同意給予甲方為期3個月運作期間…如期限屆滿前，甲方不同意購買或乙方不願意出售時，則雙方同意解除本契約，乙方應返還斡旋金200萬元，甲方應將乙方開立之本票返還」等語，並依約開立票面金額200萬元之國泰世華商業銀行本行支票1紙（票號：
NH0000000號）予古清騰作為斡旋金，上開支票並經古清騰提示兌現。嗣何上雲履次催告古清騰依約辦理上開房、地所有權移轉登記事宜，古清騰均藉詞推諉，拒不辦理，經何上雲於99年11月12日寄發存證信函予古清騰，為解除上開契約之意思表示並請求返還上開斡旋金，經古清騰同意解除契約後，雖開立2紙票面金額各100萬元之支票予何上雲收執，惟經何上雲提示其中1張支票，因存款不足而退票，古清勝遂再開立1紙票面金額200萬元之支票予何上雲，仍因存款不足而退票，何上雲始知受騙。
（二）緣古清騰於98年間因知悉唯信系統科技股份有限公司（下稱唯信公司）有資金需求，而居中介紹唯信公司與瑞工鋼鐵有限公司（下稱瑞工公司）之實際負責人鄭朝聰、三揚產業股份有限公司（下稱三揚公司）之負責人鍾曜明、金德昌鋼鐵股份有限公司（下稱金德昌公司）之負責人黃廷涼認識，進而使唯信公司與上開3家公司合作，於99年1月12日簽訂合作協議書，並由古清騰擔任見證人。嗣因古清騰為向威剛科技股份有限公司（下稱威剛公司）之董事長陳立白借款2,500萬元，需提供擔保品予陳立白，且因知悉唯信公司仍有資金需求，欲引進投資之資金，古清騰認有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年6月18日，向曾任唯信公司副總之林義雄佯稱：威剛公司之董事長陳立白、財務處長李增華有意以每股15元之價格購買3,000張唯信公司股票之方式投資唯信公司云云，並提出威剛公司董事長陳立白、財務處長李增華及法務處法務部代理經理蔡宜庭之名片取信於林義雄，致林義雄不疑有他，即於99年6月28日上午某時，交付股東馮中興同意借予林義雄之600張唯信公司股票予古清騰，古清騰並同時交付三揚公司所簽發面額215萬6,000元、發票日99年8月10日、票號CA0000000號之支票1紙予林義雄作為前金；古清騰並於99年6月28日向林義雄佯稱威剛公司人員將於翌（29）日中午請林義雄共進午餐。嗣古清騰於同年月29日上午某時復向林義雄佯稱：威剛公司將於是日完成其餘2,400張股票之交易，須加緊股票過戶作業程序云云，要求林義雄提供唯信公司之銀行帳號，俾便威剛公司開立給付股款之台灣銀行本行支票，且指派古清騰為實際負責人之季輕工程股份有限公司（下稱季輕公司）不知情員工黃家銘至新北市五股區（改制前為台北縣○○鄉○○○路○○號1樓唯信公司辦公室內，處理另外2,400張唯信公司股票之用印及清點程序。俟同日中午過後，林義雄久候唯信公司人員不至，經詢問古清騰，古清騰再佯稱：威剛公司人員取消該日之午間餐敘，威剛公司之副總明（30）日會至唯信公司討論交易細節云云。嗣黃家銘完成後，即將該2,400張股票、轉讓購單、稅單交予古清騰，因而詐得3,000張唯信公司股票得逞。嗣古清騰均未支付威剛公司購買唯信公司股票之任何價金，經唯信公司多次聯繫，古清騰始於99年7月21日，出具切結書予唯信公司，佯稱股票將於99年7月30日如期交割。詎上開面額215萬6,000元支票經唯信公司屆期提示後遭退票未獲兌現，而古清騰亦未依期限內辦理股票交割，唯信公司始知受騙。
二、案經何上雲、唯信公司訴由台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告於本件言詞辯論終結前並未就證人張雲龍、彭迦智、劉服昌於檢察事務官詢問時所為之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據。
（二）次按刑事訴訟法第159條、159條之1之立法目理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分，本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為論罪依據時，本質上均屬於證人，而被告之對質詰問權係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲保障，即得作為認定事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法調查中或檢察官偵查中之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問權，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視，惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪事實存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜，而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問者外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，仍容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞證據之例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有較可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該等偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡，因此被告以外之人於偵查中未經具結，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、之3之同一法理，例外認有證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。證人林義雄、林昆三、黃廷涼、陳立白、黃家銘等人均於檢察官面前，經具結擔保其證詞之憑信性，依法自有證據能力，且前開證人均經原審傳喚給予被告對質詰問之機會，是前開證人之調查證據均已完足而得引用作為本案之證據。
貳、本院認定事實之依據及論罪科刑部分：
一、犯罪事實一之（一）詐欺告訴人何上雲部分：訊據上訴人即被告（下稱被告）固坦承其於99年6月12日間與再成公司簽訂「房屋買賣訂金協議書」，約定以1億8,300萬元之價格購買系爭房地，並向金德昌公司借款2,000萬元，用以支付系爭房屋買賣訂金協議書所約定之2,000萬元訂金，復於同年8月6日與劉服昌等34位股東簽訂「股權轉讓契約書」，約定再成公司之股東將再成公司股份轉讓予被告，以取得系爭房地3分之2權利之支配權，後因其無法付繼續付款，為免交付給再成公司之訂金被沒收，其遂引進張雲龍之資金，張雲龍於99年8月6日帶來3,000萬元，被告乃於99年8月13日與張雲龍之胞弟張雲剛簽訂「買賣過戶協議書」，同意尾款1億4,300萬元均由張雲龍向銀行貸款支付，系爭房地即歸張雲剛所有，並將再成公司之股權全部過戶給張雲龍、張雲剛。99年8月13日其與張雲龍又至再成公司簽訂「同意書」，同意張雲剛取得系爭房地相關契約上之權利。另其於99年10月13日於舒正本律師事務所與何上雲簽訂「不動產買賣斡旋價金契約」，約定系爭房地以2億4,000萬元售予何上雲，何上雲同意支付200萬元作為買賣斡旋價金，其因而取得何上雲交付票面金額200萬元之國泰世華商業銀行本行支票（票號：NH0000000號）1紙，該紙支票並其經提示兌現。
但被告並未告知何上雲其與張雲龍間之前開約定等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有發生無法給付價金的情況，也從未說張雲剛只是伊的人頭，取得系爭房地之所有權後確實就能移轉過戶系爭房地之相關權利給何上雲云云。經查：
（一）被告與再成公司簽訂前開買賣合約之後，因向張雲龍借款而轉讓相關買受人之權利，而被告復再與何上雲簽約出賣系爭房地並取得200萬元之斡旋金，業經何上雲於原審審理時證述明確（見原審2062號卷第124至129頁），核與證人彭迦智、張雲龍、劉服昌於100年10月27日檢察事務官面前及證人劉服昌、舒正本於原審審理中之證述情節相符【見新北地方法院檢察署100年度他字第3578號卷（下稱他字3578號卷）第58至60頁；100年度偵字第25138號卷（下稱偵字25138號卷）第7至10頁；原審2062號卷第96至100頁、125至132頁背面】，並有房產買賣訂金協議書、面額均為1,000萬元之支票2張（票號分別為：AZ0000000、BKP0000000號，發票日均為99年6月17日）暨林四郎簽收單、被告與劉服昌等34人於99年8月6日簽訂之「股權轉讓契約書」、被告於99年8月間簽署之「切結書」、被告與張雲剛於99年8月13日簽訂之「買賣過戶協議書」、劉服昌於99年8月13日簽署且經被告簽名表示同意之「同意書」、被告與劉服昌等34人於99年9月27日所簽訂之「變更協議書」、被告與何上雲於99年10月13日簽訂之「不動產買賣斡旋價金契約」、票面金額200萬元之國泰世華商業銀行本行支票（票號：NH0000000號）1張在卷可稽（詳上開他字3578號卷第3至5頁、46至48、65、66、71至77頁）。
（二）復查被告在與何上雲於99年10月間簽約前已因積欠張雲龍3000萬元屆期未還，而無條件轉讓其對系爭房地之買受人之權利，有被告於99年8月間某日簽署載明：「古清騰購買系爭房地自備款不足，故向張雲剛（代理人張雲龍）借資金3仟萬元投資該案，並切結承諾書…若未依期限償還本金及投資利潤，古清騰無條件放棄本投資案，概由張雲剛全權處理（含古清騰原以支付屋主1,000萬元，作為違約金）。」等語之切結書1紙在卷可憑（詳上開他字3578號卷第65頁），並再簽訂「買賣過戶協議書」，約明由被告將其對系爭房地之相關權利均移轉登記予張雲剛，亦有買賣過戶協議書在卷可憑（見同上卷第66頁），而被告因未依約返還張雲龍3000萬元及其利潤，已依前開協議內容於將系爭房地約3分之1移轉登記予張雲龍所指定之張雲剛，復有土地登記申請書、土地所有權買賣契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書及所附之相關移轉登記文件在卷可憑（見他字第3578號卷第84至238頁），並經再證人即再成公司股東之一劉服昌於原審審理時結證稱：被告曾帶張雲龍來與伊見面，當時被告有提出1份讓渡書，表示被告對再成公司之權利要移轉給張雲龍（註：名義上權利人係張雲剛），經伊當面與張雲龍確認其承受債權債務之意願，經張雲龍同意後，伊有代表再成公司與張雲龍簽立房屋買賣契約書，伊與張雲龍簽約後，系爭房地之價金事宜是與張雲龍聯絡，由張雲龍支付各期買賣價金給伊，嗣後關於該房地相關事項，伊就未與被告聯絡。被告就本案房地只有支付訂金，之後被告從簽約金開始就付不出錢來，所以才會把權利轉讓給張雲剛，由張雲龍繼續支付房地價金等語（見原審2062號卷第130頁背面至131頁背面），核與證人張雲龍於100年10月27日檢察事務官詢問時證稱：被告於99年8月初向伊借款3,000萬元要買本案房地，伊有與被告簽立股權轉讓契約，再要求再成公司之劉服昌簽立股權轉讓同意書，以確保這3,000萬元係付給再成公司，當時被告向伊表示1個月後就會將這筆錢還伊，但被告後來沒還錢，且本案房地地主之代書通知伊若未付清買賣尾款，則上開3,000萬元會被沒收，伊後來總共付出9,000餘萬元，並將本案房地應有部分1/3登記至張雲剛名下等語相符（見偵字25138號卷第7頁）相符，且有再成公司於99年8月13日簽署內容為：「再成建設股份有限公司收到由張雲剛先生所交付之新台幣壹仟伍佰萬元正，作為購買台北縣永和市○○路○○號1樓、2樓、地下1樓、地下2樓不動產款項，另尾款剩餘新台幣玖仟伍佰捌拾伍萬參仟貳佰元正，再成建設股份有限公司同意依99年8月6日所簽署之買賣合約規範，移轉股權予張雲剛先生及張雲剛先生所指定之人。……此同意書經古清騰同意。古清騰（註：被告之簽名）」等語之同意書1紙在卷可稽（詳上開3578號偵字卷第76頁）。堪認被告係因其於99年8月13日前已無力支付購買本案房地之價金，引進張雲龍之資金後復無力返還，而將其就本案房地之相關買受人之權利均移轉予張雲剛，故張雲剛實非被告之人頭或合資購買本案房地之人，被告未能償還張雲龍本金3000萬元，已取得買受人之權利，系爭房地產權能否移轉他人，已非被告得以決定，詎被告仍以系爭房地為標的而與何上雲協議簽署買賣契約書並收受斡旋金，其有不法所有意圖，應甚為明確。
（三）再查被告於前揭時地向何上雲佯稱：其已準備好資金履行系爭房地之價金給付義務，要何上雲不用擔心，且何上雲在付斡旋金之前發現系爭房地所有權部分移轉給張雲剛，被告復向何上雲再佯稱張雲龍、張雲剛都是其人頭，業經證人即告訴人何上雲於原審審理時證稱：伊曾問被告向再成公司購買系爭房地之資金來源，被告表示都已經準備好了，付了很多錢給再成公司，叫伊不用擔心這個問題等語（見原審2062號卷第126頁背面），伊要付斡旋金給被告前，被告有將系爭房地之所有權相關資料給伊看，伊因此發現部分所有權已經登記給張雲剛，也有部分登記在再成公司名下，被告向伊表示張雲龍、張雲剛係被告的人頭，被告稱這只是為了要增高貸款金額之暫時手段，被告將會取得系爭房地之所有權，其與劉服昌之公司還有些瑣事要辦，完成後就會過戶到被告名下，再由被告的名義移轉登記予伊等語（見原審第2062號卷第126頁正背面、128頁背面）明確。被告刻意隱瞞其無力負擔買賣價金，已將買賣標的物之相關買受人之權利移轉他人，且未說明其中3分之2係以取得再成公司股權之方式取得支配權，反一再告知何上雲其購買系爭房地之資金無虞，定能於取得所有權後移轉登記予何上雲，並在何上雲詢問移轉登記之事時假稱張雲剛是伊找來的人頭云云，客觀上確已有詐術之施用。
（四）雖被告辯稱：其未發生無法支付系爭房地價金予再成公司之情事，並未對何上雲施用任何詐術云云。然查本案被告於簽訂系爭房地之買賣合約後，沒有以自有資金給付任何一筆期款，包括訂金亦係向他人借支，業經被告於偵審中自承：伊於99年6月間與再成公司就本案房地簽立房屋買賣訂金協議書時，有支付2,000萬元予再成公司，這2,000萬元是伊向金德昌公司之黃廷涼借的，並因此將面額2,060萬元之三揚公司支票交付黃廷涼，後因黃廷涼提示了該張面額2,060萬元支票，伊才向陳立白借2,500萬元，之後向張雲龍借支3000萬元等語（詳上開偵字25138號卷第10頁、原審2062號卷第53頁背面、原審2757號卷第192頁正背面），而被告於98年11月底出獄，多次向任職於台北富邦商業銀行副總之友人林昆三借生活費，業經證人林昆三於原審審理時結證稱：被告先前發生詐欺案件、入監服刑，被告出獄後因缺錢，伊曾資助被告1、2次生活費，每次金額約5,000至1萬元，這些錢被告迄今尚未還伊，因是小錢，也是被告之生活費，故伊沒向被告要求返還等語（見原審2757號卷第181頁正背面、186頁背面）明確。被告出獄後日常生活費尚且需向朋友告貸支應，顯見被告辯稱：在與何上雲簽約時其有能力支付價額高達1億8,300萬元之系爭房地價金，並未發生無法支付價金之情形，實與常情有違而難採信；至被告於原審雖再辯稱：其將本案房地出售予何上雲前，有透過舒正本律師與張雲龍確認過，張雲龍同意以2億4,000萬元出售予何上雲云云。然證人張雲龍於檢察事務官詢問時證稱：是劉服昌告訴伊該房子有一屋二賣的情形等語（見偵字第25138號卷第8頁），可見張雲龍對於被告與何上雲簽約之事概不知悉，而證人舒正本律師於原審審理時亦證稱：被告與何上雲簽訂不動產斡旋價金契約前，應該不可能透過伊與張雲龍確認，被告與何上雲簽訂買賣斡旋價金契約當天沒有與被告合資之股東到場，印象中伊亦未事先打電話跟被告之合資股東確認，且被告雖是事先打電話請伊擬定契約，但契約相關文件都是簽約當天才看到，在此之前伊不可能幫被告確認合資股東之意願等語（詳原審第2062號卷第97頁背面、100頁）。再依一般買賣常情，本案系爭房地之價值高達上億元，被告在積欠張雲龍款項未還之情形下，已移轉買受人之相關權利予張雲龍，倘張雲龍同意以2億4000萬元出售予何上雲，亦應由張雲龍出面與何上雲洽談並取得斡旋金方屬合理，豈可能由被告出面洽談並收取斡旋金，被告前開所辯，顯然悖於常理，而為卸責之詞，自難採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、犯罪事實一之（二）被訴詐欺唯信公司部分：
訊據被告固坦承其於99年6月18日曾與唯信公司副總林義雄見面，嗣後曾向林義雄表示威剛公司要購買3,000張唯信公司股票，唯信公司係分2次將股票交給伊，分別各取得600張、2,400張唯信公司股票，上開3,000張股票其均已交給威剛公司之董事長陳立白等情。惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊於99年6月18日與林義雄見面時，並未談及任何有關威剛公司要買唯信公司股票之事，會面中沒有提到「威剛」2字，伊係在99年7月20日始向林義雄表示威剛公司要買3,000張股票，伊將股票拿給陳立白係要出售該股票，並不是詐騙云云。經查：
（一）被告曾向林義雄表示威剛公司要購買3,000張唯信公司股票，唯信公司係分2次將股票交給伊，分別各取得600張、2,400張唯信公司股票，上開3,000張股票其均已交給威剛公司之董事長陳立白等情，業據被告坦承不諱（見原審第2062號卷第54頁），核與證人林義雄於偵審中、證人即威剛公司董事長陳立白於偵審中及證人黃家銘於偵審中證述明確【見新北地方法院檢察署他字7252號卷第84、184、185頁；偵字第16067號卷第17至20頁；原審2757號卷第90頁正背面、117頁背面、193頁背面、195頁】，並有三揚公司所簽發面額215萬6,000元、發票日99年8月10日、票號CA0000000號之支票暨該支票之退票理由單各1紙、被告於99年7月21日簽立之切結書1張在卷可稽（見他字7252號卷第22、23頁）。
（二）前開唯信公司之股票係交付陳立白用以擔保被告前積欠陳立白之欠款，復經證人陳立白於偵查及原審審理時均結證稱：被告向伊借款，伊沒有要求利息，但有要求擔保品，後來被告提供了2張三揚公司簽發之支票，其中1張是票載發票日99年8月10日、面額1,000萬元之支票，另1張是票載發票日99年8月15日、面額1,500萬元之支票，及3,000張唯信公司的股票作為擔保，被告並未向伊說明上開唯信公司股票是如何取得。此外，被告還拿了一些號稱是古董的物品給伊，被告當時說每件都是價值上千萬元的古董，伊雖覺得這些古董價值最多約10幾萬元，但覺得是被告向伊借錢的誠意，所以伊有先收下當作擔保，伊從未向被告表示要買唯信公司之股票，伊僅係將唯信公司之股票當作借款予被告之擔保品，伊對唯信公司一無所知，伊或威剛公司均無投資唯信公司之計畫，不可能買唯信公司之股票。被告將唯信公司股票交付給伊時，並未提及被告如將來無法依約清償2,500萬元債務，則3,000張唯信公司股票就直接賣給伊抵債，況倘若被告如此提議，伊亦不會同意（見他字第7252號卷第185頁、原審第2575號卷第117至120頁背面）等語明確。而被告將前開股票交付給威剛公司之董事長陳立白，陳立白並未支付任何對價，亦經被告自承在卷（見他字第7252號卷第161頁），是被告辯稱：前開股票是陳立白要買的云云，顯已一般買賣之常情不符，且與證人陳立白前開證述內容相違，顯不可採。
（三）被告明知陳立白並無意購買唯信公司股票竟向林義雄佯稱威剛公司有意購買其股票而取得3000張股票，業經證人林義雄於偵查及原審審理時證稱：有一天被告就拿了威剛公司負責人陳立白、法務主管及財務主管3人的名片給伊，表示這3人要投資唯信公司，這個投資交易涉及4、5千萬元，而且是肯定的，被告就叫伊將唯信公司內的SWOT分析等各項資料準備好，由被告交給威剛公司，且要求伊先拿出600張唯信公司股票由被告轉交給威剛公司評估，伊認為威剛公司是上市公司，有一定的投資程序，遂將公司的各項資料及600張股票交給被告。過了2、3天後，被告要求伊把這600張股票及其他2,400張股票一起蓋過戶的憑證，並稱股票蓋好過戶憑證的事情要快，以免對方反悔而錯過機會，且因對方已將款項開好台支出帳完成，要伊提供唯信公司之銀行帳號，以便對方開立台支，又表示當天威剛公司的人要請伊吃午餐，要伊在2樓的辦公室等。伊說2,400張股票不是一下就可以蓋完的，被告就說要請其助手來幫忙，於是伊坐在2樓會客區，被告也在2樓，被告之助手則於1樓幫忙處理過戶憑證相關事宜。等待威剛公司人員之期間，被告一直進進出出，到下午1時許伊詢問被告何以沒有人來，被告才說威剛公司人員臨時有事，就不請吃午餐了，叫渠等自己用餐後自行到威剛公司見面，後來被告又表示今天與威剛的約取消了，明天威剛公司會派副總至唯信公司談交易細節，伊當時認為股票還尚未交易，且有其他公事要處理，故沒有問2,400張股票之事，便去處理公事。當日下午4時許，伊才向公司員工詢問被告的人是否有來幫忙，結果公司員工說被告的助手幫忙蓋完章後，稱急著要股票，就把股票走了等語（見他字第7252號卷第82至84頁、偵字第16067號卷第17至19頁、原審第2757號卷第90至93頁背面），並有99年7月21日簽署記載有「本人古清騰將唯信系統股票三千張交於威剛公司…如在99年7月30日之前未如期交割，本人如數交還公司，並願付一切責任」等語之切結書1紙在卷可憑（見他字第7252號卷第23頁），堪認被告基於不法所有意圖而向林義雄謊稱：威剛公司欲投資唯信公司而詐取唯信公司之股票3000張，而後再將前開股票交付威剛公司作為其向威剛公司借款之擔保，其有不法所有之意圖，並對林義雄施用詐術而詐得股票3000張甚明。
（四）綜上所述，被告前開所辯，應係事後卸責之詞，要無可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑方面：
（一）核被告就前揭事實欄一之（一）、（二）所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，各應分論併罰。
（二）按被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於102年1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果，賦予被告選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用較有利於被告之修正後刑法第50條規定處斷。
（三）又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、本院撤銷改判之理由：
原審認本案罪證明確而分別予以論科刑，固非無見。然查：就犯罪事實一之（一）部分，被告業經與告訴人何上雲成立和解，並已依和解內容賠償200萬元予何上雲，20萬元之違約金尚未給付，有和解筆錄及告訴人何上雲之陳報狀、本院電話紀錄在卷可憑（見本院卷83、113、117頁），原審未及審酌被告已賠償200萬元予何上雲之情形，容有未當，應予撤銷；次查就犯罪事實一之（二）部分，原審法院以告訴人指稱林昆三曾於99年7月30日前往唯信公司，由被告介紹稱林昆三係副總，且林昆三於原審所為證述與其於偵查中所為證述有前後不符之情形，因而認定林昆三與被告係共同正犯。然查：㈠案外人林昆三任職富邦商業銀行之副總，而被告向告林義雄介紹林昆三時，亦僅稱林昆三為「副總」，而非「威剛公司之副總」，且林昆三與告訴人見面時並未遞名片給告訴人林義雄，業經證人林義雄於原審審理時證稱：被告拿走股票之後，說明天威剛公司的人會過來與伊詳談，釐清之後就可以交易了。隔天被告約來1位自稱姓「林」之人，被告當場說「這位就是副總，你跟他講就好，看他有什麼疑問，你跟他說明就好」，被告就離開了。因前1日被告有說隔天威剛公司會派副總過來，故伊就稱該人為「林副總」，伊把自己的名片給該人，但該人沒有給伊名片，伊又向該人介紹唯信公司相關業務，但該人皆未表達意見，伊詢問該人股權買賣價格，但該人只說「要評估看看」，之後該人將唯信公司的資料影本拿走，期間該人並未表示其在威剛公司擔任何職務，也沒表明是銀行的人，伊覺得該人很木訥、守口如瓶。伊與該人談完後，該人就上樓與被告見面。這位「林副總」離開後，伊下午有去問被告為何林副總把資料拿走卻沒有什麼反應，被告回稱林副總回去要開會報告，沒那麼快等語（見原審第2757號卷第90至92頁）；㈡再查證人林昆三與被告係朋友，被告曾經向林昆三提及要把唯信公司的股票拿來賣，業經證人林昆三於原審證述明確，是以被告介紹案外人林昆三為「副總」，與其擔任富邦商業銀行副總之職位相符，當不會使林昆三產生疑慮，而告訴人林義雄當面詢問告訴人林昆三股票價格後，林昆三亦僅表示「要評估看看」，當有可能係因被告曾經告知林昆三有意購買唯信公司之股票而隨口應付之詞，此由證人林義雄當下感覺林昆三很木納而且沒有什麼反應等情可知，復查被告所經營之三揚公司於99年4月左右開始分租唯信公司樓上之辦公室，業經證人林義雄於原審證述明確（見同上卷第94頁正面），而證人林昆三因與被告係舊識而曾到被告前開辦公室參觀過，亦經林昆三於原審證述明確（見同上卷第186頁）。依告訴人林義雄之前開證詞，被告於介紹林昆三與林義雄見面之後先行離去，林昆三與林義雄當日之互動中並未提及買賣股票之細節，林義雄亦感覺有異而再詢及被告等情節，堪認被告係利用案外人林昆三到伊辦公室之機會，安排林昆三與其辦公室樓下的唯信公司副總林義雄見面，增強林義雄對伊之信任，並無證據證明案外人林昆三對於被告詐欺之情節有所認認識；㈢況查前開告訴人林義雄所指與案外人林昆三碰面之時間係在被告已經詐取3000張唯信股票得逞後之隔日，業經證人林義雄於偵審中證述如前，則原審判決所謂林昆三參與之構成要件行為究係「事中」或「事後」？倘係事中之參與，則其是否符合相續共同正犯之要件？倘係事後，則其究何時與被告有同謀之犯意，而推由被告一人行使？原審判決中均未指明；㈣再查證人林昆三經原審傳喚到庭作證之時間（102年7月3日）距離案發時間已經超過3年，對於被告向證人林昆三表示要賣唯信公司股票乙事之經過，並非證人林昆三日常生活重要之事，證人林昆三因而有記憶不清而難為完整陳述之情形，均為人情之常而在所難免，原審以其對於唯信公司股票有無賣出乙節之描述前後不一，即認證人林昆三刻意撇清與本案之關聯，並因而變更公訴檢察官就事實之認定，逕認被告有與林昆三共同詐欺，容有未洽。被告上訴仍執前詞否認犯罪，固無理由，然原審判決各既有上開可議之處，即屬無可維持而應予撤銷。爰審酌被告有詐欺之前科紀錄，出監後竟未能悔悟，再運用其人脈及對於商場交易之瞭解，詐取何上雲200萬元得逞，並再詐取面臨資金需求之唯信公司股票3000張得逞，造成何上雲及唯信公司重大損失（其中唯信公司部分，以約明之每股15元計算，約4500萬元），犯後飾詞狡辯，與何上雲達成和解，並已給付何上雲200萬元，違約金20萬元部分尚未給付，就唯信公司部分，雖已成立和解並同意給付3200萬元，然迄今均未依約給付（約明之履行期限為103年3月3日）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑並定其應執行刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 王屏夏法 官 陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 103 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。