臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2829號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王木蘭選任辯護人 陳榮哲律師
陳夏毅律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度易字第205號，中華民國102年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵續一字第69號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王木蘭明知其所有門牌號碼臺北市○○區○○路0 段000 巷00號7 樓及8 樓頂樓增建之房地（下稱本案房屋），該8 樓頂樓加蓋及7 樓通往8 樓之室內樓梯部分均屬違建，且於民國98年9 月16日業經本案房屋所在大樓之5 樓住戶孫國君，以寄發存證信函之方式要求王木蘭拆除全部違建、清空該頂樓平臺，又於98年10月13日，在本案房屋所在大樓之區分所有權人會議中，經住戶提議應將該頂樓加蓋部分全部拆除，該爭議尚未獲得解決。然王木蘭於98年11月12日，委由永慶房屋仲介股份有限公司大安店（址設臺北市○○區○○路 0段000 號，下稱永慶房屋大安店）不知情之仲介人員吳竹武、陳俊伯代為仲介出售本案房地，並於陳俊伯向其確認「增建部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭執」等屋況問題時，均隱瞞上情，致陳俊伯於「標的物現況說明書」之「增建部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭執」欄勾選「否」。嗣王秋月因陳俊伯之仲介而有意購買本案房屋，遂與王木蘭相約看屋，王木蘭竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於王秋月看屋過程中，仍隱瞞上情，且佯稱：該頂樓加蓋部分之使用沒有問題，其如何使用王秋月就可以如何使用云云。復於98年11月30日，在永慶房屋大安店內與王秋月簽約時，經吳竹武、王秋月再次向其確認「增建部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭執」等建物現況問題時，均隱匿本案房屋頂樓增建部分曾經其他區分所有權人主張權利，尚未獲得解決之買賣契約重要交易事項，使吳竹武將該不實之訊息登載於「建物現況確認表」上，致使王秋月不疑有他，誤以為該頂樓增建部分未據其他區分所有權人或住戶主張權利，而得取得該增建部分使用權利，因而陷於錯誤，與王木蘭簽立不動產買賣契約書，而願以新臺幣（下同）3,418 萬元之價格購入該屋及頂樓增建部分（該頂樓加蓋部分斯時市值6,465,467元），王秋月並依約交付買賣價金。嗣於99年1月21日交屋後，王秋月旋遭該棟住戶要求拆除上開頂樓加蓋部分，始知受騙。
二、案經王秋月訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、程序方面被告及其辯護人認王秋月之警詢供述；王秋月、黃聖峰、陳登科、沈佩勳、白明勝、陳俊伯、吳竹武於檢察事務官詢問之供述；王秋月、陳登科、林素娟及孫國君於檢察官偵訊之供述均無證據能力，除此外，對本判決下列引用之其餘證據之證據能力均不爭執（本院卷第45頁）。以下就本判決引用之證據是否有證據能力說明如下：
一、王秋月之警詢供述本院並未以王秋月之警詢供述作為認定被告有罪之證據，因此不再論述王秋月之警詢供述是否有證據能力。
二、王秋月、黃聖峰、陳登科、沈佩勳、白明勝、陳俊伯、吳竹武於檢察事務官詢問之供述本院亦未以王秋月、黃聖峰、陳登科、沈佩勳、白明勝、陳俊伯、吳竹武於檢察事務官詢問之供述作為認定被告有罪之證據，因此不再論述王秋月、黃聖峰、陳登科、沈佩勳、白明勝、陳俊伯、吳竹武於檢察事務官詢問之供述是否有證據能力，惟非不得作為彈劾證據使用。
三、王秋月、陳登科、林素娟及孫國君於檢察官偵訊之供述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號裁判意旨）。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第 158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第352
7 號判決意旨）。查王秋月、陳登科、林素娟及孫國君分別於99年8月10日、99年9月23日檢察官偵訊時所為之證述（偵字15857 號卷第11至14頁、第22頁至第26頁），雖亦屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟渠等係於檢察官偵查中基於證人之身份而為陳述，且經合法具結，有證人結文在卷可稽（偵字15857 號卷第16頁、第28頁），且被告及其辯護人就王秋月、陳登科、林素娟及孫國君之偵訊供述欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說（本院卷第45頁），依前開說明，王秋月、陳登科、林素娟及孫國君於偵查中以證人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認定均有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1、2 項亦定有明文。被告及辯護人對本判決下列引用之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
五、本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠被告之供述被告對於下列事實並不爭執：
被告有於98年11月12日，委託永慶房屋大安店之仲介人員銷售本案房地，該筆買賣由陳俊伯、吳竹武擔任居間仲介，被告於98年11月30日，在永慶房屋大安店內，與王秋月簽立不動產買賣契約，以前揭價格出售本案房屋予王秋月等事實（本院卷第47頁）。
㈡本案房屋頂樓加蓋及室內樓梯部分均屬違建，該房屋所在大
樓之5 樓住戶孫國君曾於98年9 月16日寄發存證信函予被告，要求被告拆除全部違建，清空該大樓頂樓，該大樓住戶並於98年10月13日召開區分所有權人會議，孫國君於會議前並提出書面議案，要求被告淨空頂樓平臺之意，而被告於98年11月12日委託永慶房屋之仲介人員陳俊伯、吳竹武銷售本案房屋，於同日在陳俊伯詢問確認「標的物現況說明書」中「增建部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議」欄之事項時，均表示否，使陳俊伯在該欄位勾選「否」，後因陳俊伯、吳竹武之居間媒和，被告與王秋月於98年11月30日，簽署不動產買賣契約書，雙方約定王秋月以3,
418 萬元之代價向被告買受本案房屋，同日吳竹武向被告確認「不動產現況確認表」有關「增建及占用部分是否曾經區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議」欄等事項時，亦表示否，吳竹武始在該欄位勾選「否」，嗣經王秋月付訖價金後，被告於99年1 月21日交屋予王秋月。又於99年2月5日，該大樓住戶委由孫國君寄發存證信函予王秋月，要求王秋月將本案房屋頂樓平臺之違建淨空、回復原狀，且向臺灣臺北地方法院簡易庭對王秋月提起排除侵害之民事訴訟（99年度北簡字第14506 號），王秋月則向臺灣臺北地方法院民事庭對被告提起返還買賣價金之民事訴訟（99年度重訴字第1158號）等情，被告於原審並不爭執（原審卷一第151 頁），復經王秋月、陳登科、陳俊伯、吳竹武、沈佩勳、孫國君、陳柏良、陳武宗證述明確，並有臺北市政府都市發展局（下稱都發局）98年10月29日北市都建字第00000000000 號函暨所附資料、本案房屋頂樓平臺照片、98年10月13日區分所有權人大會會議記錄（電腦繕打及手寫部分）、會議書面提案、臺北安和郵局存證號碼01993號、000228 號存證信函、不動產買賣契約書暨所附資料、委託銷售契約書暨所附資料及不動產買賣意願書等在卷可證（偵續字1024號卷第29頁至第37頁、第71頁至第97頁，他字3587號卷第12頁至第17頁、第21頁至第30頁，偵續一字69號卷第115頁至第116 頁、第125頁至第137頁），此部分事實，應堪認定。
㈢被告在出售本案房屋予王秋月前，已知悉本案房屋頂樓加蓋
增建部分曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭執，說明如下：
⒈孫國君於檢察官偵訊及臺灣臺北地方法院民事庭審理時證稱
：我於98年8月1日搬入本案房屋所在大樓之5 樓後，因在本案房屋頂樓平臺加裝加壓馬達一事與被告發生齟齬，我認為被告將7 樓通往本案房屋頂樓平臺鐵門上鎖將影響住戶安全，遂於98年9 月16日寄發存證信函予被告，要求被告將前開鐵門打開並將頂樓平臺全部淨空，以回復公共空間原狀，但被告置之不理，我就召集其餘住戶在98年10月13日開區分所有權人會議，並將我的訴求形諸書面，在開會前即將書面資料發給各住戶，我的丈夫沈佩勳於開會當日有將上開書面議案以口頭表示，該會議有作成部分決議，但對於本案房屋頂樓平臺違建全部拆除之議案並無達成決議等語（原審易字卷一第234頁至第241頁〈原審101年7月31日勘驗筆錄〉，原審法院民事庭重訴字1158號卷二第3頁至第7頁），核與沈佩勳於臺灣臺北地方法院民事庭審理時證稱：我與孫國君搬入本案房屋所在大樓之5 樓後，因被告不同意渠等至本案房屋頂樓安裝加壓馬達，且我覺得被告將通往頂樓樓梯上鎖將危及住戶安全，遂寄發存證信函要求被告應將本案房屋頂樓清空、拆除全部違建、通往頂樓之樓梯不可上鎖，復又召開區分所有權人會議，我在會議前有將上開提議以書面方式提出，在會議中亦有堅持本案房屋頂樓違建部分應全部拆除之立場，但該會議並無就該議案做成決議，且該會議記錄將此重要議案之討論缺漏未記載等語（原審法院民事庭重訴字1158號卷二第3頁至第7頁）；證人陳登科於檢察官訊問、臺灣臺北地方法院民事庭審理及原審審理時證稱：98年10月13日區分所有權人會議是所有住戶商議後召開，會議中有住戶要求通往頂樓之鐵門不要上鎖，也有要求將頂樓違建拆除、全部淨空，被告之子陳柏良代表被告參與會議，並當場承諾上開鐵門不再上鎖，但對於拆除違建之事，陳柏良則未具體說明何時拆除，該議案也沒有結論，至於該次會議記錄為何未記載該部分，因為會議記錄係陳柏良之妻所製作，故其不知情等語（原審易字卷一第230頁至第241頁〈原審101年7月31日勘驗筆錄〉，原審法院民事庭重訴字1158號卷二第41頁至第44頁，原審易字卷二第41至44頁）之情節均相符合。復佐以孫國君於98年9 月16日寄發予被告之存證信函、及98年10月13日召開區分所有權人會議前之書面資料，分別載明：「…現址7 樓住戶被告夫婦（下稱王宅）私將其通往頂樓之樓梯通道間設置鐵門予以區隔，亦將其上鎖不予任何人通過，實具消防安全等相關疑慮。臺端此舉顯將頂樓納為私用，多次與其溝通未果……王宅實為侵占公共空間亦損及全體區分所有權人等相關權益甚深；再者，王宅所購僅7 樓所有權，各樓層之樓梯通道間等相關處所，皆為全體區分所有權人得共用之公共空間，非臺端得占用之，如未具全體區分所有權人約定使用權責，即為共同公用公共空間。為此，特以此函告知臺端，於函到7 日內予以將違反消防安全設置於樓梯通道間之鐵門拆除，亦將頂樓私用等相關行為予以淨空，並將公共空間回復原狀……如逾期置之不理，本人將依法提起民、刑事等相關訴追……」（他字第3587號卷第18頁、第19頁）、「提案人：孫國君，案由：本人秉於維護本棟大樓全體區分所有權人及住戶之共同利益，請頂樓（7 樓）住戶（被告）淨空屋頂避難平臺，回復其原設置及使用之狀態……提議：
1.請頂樓（7 樓）住戶淨空屋頂避難平臺。2.請勿將樓梯間通往屋頂之鐵門上鎖。3.請將因加蓋而致衍生相關損害之水管及設施修復。」等內容（他字第3587號卷第24頁、第25頁），顯見孫國君、沈佩勳於98年8 月搬入本案房屋所在大樓後，因被告不准許渠等至本案房屋頂樓平臺裝設加壓馬達，且對通往該平臺之鐵門上鎖、在該平臺上私設違建等事不滿，即分別以寄發存證信函、提出召開區分所有權人會議提案及在區分所有權人開會時言詞主張等方式，明確訴求被告應將該平臺上之違建全部拆除並回復原狀之意，是被告對於本案有住戶孫國君等人訴求其需拆除本案房屋頂樓平臺並予以淨空之爭執事項，理應知之甚詳。
⒉證人即被告之夫陳武宗、證人即被告之子陳柏良雖於原審證
稱：98年10月13日召開區分所有權人會議時，並無住戶要求將本案房屋頂樓加蓋之違建部分全部淨空，僅有住戶提議將該頂樓平臺違建加裝鐵窗，通往平臺之鐵門不上鎖，爭執頂樓神明廳所在下方水錶應否移開，神明廳所在之既有違建是否應拆除等問題，且會中住戶決議為：頂樓違建部分門窗強化安全措施，通往頂樓之鐵門不上鎖，將上開水錶移至頂樓門邊，至於拆除違建即有關神明廳之部分等爭議較大之部分，則待主管機關判定結果，亦即既有違建部分不拆除，只拆除新增違建部分，該等內容亦經製作書面會議記錄，後因都發局有來函明確標示新、舊違建所在位置，被告亦有遵照上開函文拆除新增違建部分，是本案房屋所在大樓之住戶就頂樓違建部分應已無爭議云云（原審易字卷二第8 頁至第12頁、第45頁至第49頁），惟參諸陳柏良於原審法院民事庭審理時已明確證稱：98年10月13日區分所有權人會議中，5 樓住戶確有表示本案房屋頂樓所有建物均屬違建，所有違建均需拆除，而會議記錄中所記載「爭議較大」之部分係指頂樓水泥建物外面之鋁門窗云云（原審法院民事庭重訴字1158號卷二第5頁至第7頁），其就與會者有無主張拆除全部違建及何為「爭議較大」等節，前後證述已有不一，且陳武宗、陳柏良於偵查中對於檢察官或檢察事務官詢以孫國良、沈佩勳於會議中曾訴求將頂樓違建全部拆除並予淨空一事，均未予爭執，僅證述關於舊違建拆除一事，會議最終結論為尊重主管機關之判定云云（偵字15857 號卷第12頁至第13頁、偵續字1024號卷第20頁至第21頁、第102頁至第105頁、偵續一字69號卷第121頁至第124頁），是陳武宗、陳柏良對於上開會議當日是否有住戶主張拆除本案房屋頂樓平臺全部違建乙情，亦前後證述矛盾，渠等首開證言，是否為真，已非無疑。再觀諸98年10月13日區分所有權人會議之會議記錄（電腦繕打及手寫部分），該會議先由沈佩勳於會議初始，提案表示包含淨空頂樓避難平臺等3項訴求，後由本棟4樓住戶黃勝峰表示提議⒈即請頂樓（7 樓）住戶淨空屋頂避難平臺之議案較有問題及爭議，而提案⒉、⒊之部分與住戶安全及飲水問題有直接關連，故建議該次會議直接討論提案⒉、⒊之部分，復由陳登科表示違建部分除法律容許者外應予拆除，而陳柏良則表示增建部分應暫時保留，有上開會議記錄在卷可稽（偵續一字第69號卷第115 頁），是該次會議中，參與會議之住戶對於頂樓（7 樓）住戶淨空屋頂避難平臺之議案部分，屬各自表述，彼此意見南轅北轍，益徵孫國君、沈佩勳證稱：會議當日係決議要求被告拆違建之議案暫先保留等語（原審法院民事庭重訴字1158號卷二第2頁反面至第7頁），及陳登科證稱：會中有住戶不斷要求拆除違建，但沒有結論等語（原審法院民事庭重訴字1158號卷二第42頁）為真，足見該次與會者對於上開議案並未獲致共識，爭議仍然存在。又該次會議記錄中對於上開議案之結論係記載：「同意屬於各自權益空間、爭議較大暫先保留，並尊重建管處判定處理」等內容（偵續一字第69號卷第145 頁），其語意模糊不明，要難認與會住戶對此議案已有一致之想法而無爭議，況前開都發局之函文僅係由主管機關判定本案房屋頂樓既有違建與新增違建之位置，其內容既未經該次與會者確認後表示意見，豈能據此認定所有住戶已放棄要求被告拆除本案房屋頂樓所有違建之訴求。且孫國君證稱：98年11月底，陳柏良曾找沈佩勳去陳登科家討論拆違建之事，當日陳柏良一直要求不要提起訴訟等語（臺灣臺北地方法院民事庭重訴字1158號卷二第7 頁），陳柏良亦證稱：該日討論之違建並非本案房屋增建部分，而係頂樓增建部分鋁門窗隔板部分等語（原審法院民事庭重訴字1158號卷二第6 頁），顯見98年11月間，本棟大樓住戶曾再次為本案房屋頂樓平臺違建之事互相討論，且斯時都發局業經認定本案房屋頂樓平臺僅金屬壓克力雨遮係屬新違建，其餘增建建物則屬既存違建，有該函文附卷可參。衡情，若98年10月13日會議時，與會者已作成既存違建無須拆除之決議，陳柏良應無於98年11月間另對已經主管機關認定為既存違建部分之鋁門窗隔板拆除問題，再與住戶共同討論，且要求不要就拆除違建之問題對被告提起訴訟之必要。是以，在上開會議中，就要求被告淨空頂樓平臺之議案，與會者並未作成一致之決議，陳武宗、陳柏良前開所證，與事實不符，自非可採。
⒊綜上，被告在出售本案房屋予王秋月前，確知悉本案房屋頂
樓加蓋增建部分曾經其他區分所有權人或住戶主張權利，且該爭議事項迄至被告出售本案房屋時，尚未獲得其他區分所有權人或住戶之共識而尚有爭議等事實，至為灼然。
㈣被告在出售本案房屋予王秋月時，故意隱匿本案房屋頂樓加
蓋增建部分曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭執等買賣契約重要事項，為不實之告知，說明如下：
⒈本案房屋不動產買賣契約書所附建物現況確認表載明「本買
賣標的物現況有增建或佔用部分，……增建部分無所有權，可能因衛生下水道施作工程或其他原因而有被拆除之虞。若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或有公告拆除，或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應負損害賠償責任或解約責任；若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始公告或通知拆除時，或買方自行變更使用致被通知拆除時，買方同意自行承擔風險，其相關權利義務買方確已知悉」等語（偵續字第1024號卷第76頁），亦即被告與王秋月特別針對增建部分之危險負擔於契約中明確約定。足認被告所售予王秋月之買賣標的，除7 樓房、地外尚含頂樓增建之建物。則本案房屋頂樓增建部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或發生爭議乙事，為影響買受人是否願意購買之重要交易事項，屬該買賣契約重要之點，被告對此應知之甚詳，是以被告自有就該增建物是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或發生爭議等事實負誠實告知王秋月之義務。
⒉被告於98年11月間委託永慶房屋大安店銷售本案房屋時，對
現況說明書「增建部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議」等事項，表示「否」，王秋月於簽約前至本案房屋看屋時，被告完全未提及本案房屋頂樓加蓋曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或發生爭議，甚且向王秋月表示：該頂樓加蓋部分之使用沒有問題，被告如何使用王秋月就可以如何使用等語，嗣於98年11月30日與王秋月簽署本案買賣契約時，又對現況確認表「增減部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議」等事項，表示「否」等情，業據王秋月證稱：我在98年11月30日簽約前，曾由陳俊伯陪同看屋，被告在現場有帶我至本案房屋頂樓平臺參觀，並介紹平臺各處，被告除向我表示水錶在交屋時會遷至鐵門旁，以方便住戶抄水錶外，完全未提及本案房屋頂樓加蓋曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或發生爭議之事，並向我表示：該頂樓加蓋部分之使用沒有問題，被告如何使用我就可以如何使用云云，嗣98年11月30日簽約時，永慶房屋大安店之仲介人員有就建物現況確認表逐項與買賣雙方確認，簽約當日被告有提出都發局之公文，表示本案房屋頂樓增建部分前方有塊雨遮，經主管機關要求拆除，被告當下表示所有拆除費用及程序均由被告負責，並在建物現況確認調查表中註記該事項，我在簽約過程亦有再三向被告確認其他增建部分是否曾經其他住戶主張權利，被告均表示沒有問題，我是因為被告表示頂樓平臺使用沒有問題才願意以不動產買賣契約之價格購買本案房屋等語（偵字15857 號卷第11頁至第14頁，原審易字卷一第356頁至第360頁）。
⒊陳俊伯之證述⑴陳俊伯於臺灣臺北地方法院民事庭審理及原審證稱：被告簽
立委託書時，我有照委託書所附標的物現況說明書之內容逐項詢問被告，再依被告之回答勾選該說明書欄位，被告對於我詢問「增建部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議」一事，當下表示被告自己使用該房屋20多年，沒有出現什麼狀況，也沒有提到曾開過區分所有權人會議討論頂樓違建等問題，簽約前我有陪同王秋月至本案房屋看屋，王秋月有向被告詢問頂樓增建部分之使用狀況，被告有向王秋月表示若成交後，王秋月可依照被告過去使用習慣繼續使用，又被告亦有向我提及有住戶希望將水錶移至他處，但有表示會負擔遷移水錶之費用，我亦有將此事轉達予王秋月，簽約當日，被告提前至永慶房屋大安店內，並將都發局之公文交予我，向我表示新違建部分將被拆除，被告會負擔拆除費用，我在簽約當日即將該公文之內容註記在契約內，我或吳竹武於簽約時亦有就不動產現況確認表之內容逐項詢問被告，被告有表示增建部分並無其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議等語（臺灣臺北地法方法院民事庭重訴字1158號卷一第100年1月12日言詞辯論筆錄，原審易字卷二第3頁至第7頁）。
⑵陳俊伯於本院證稱：那時候我們有確實告知買方有新舊違建
的存在，屋主也有說新違建部分有人說不能再搭出去，所以她有做部分拆除的動作，但是那時屋主並沒有提到說是有爭議，只有說新舊違建的區隔、位置、面積，但是並沒有提到其他人有爭議，只是說有人說不能搭新違建，屋主說那我自己拆回來，屋主並沒有提到「爭議」這兩個字。簽約當天賣方才把建管處的公文提出來，但沒有說樓下鄰居曾經抗議說要拆除違建的部分，只有說水錶要往外移，帶看當天還不知道對違建部分有爭議等語（本院卷第98頁）。
⒋吳竹武之證詞⑴吳竹武於臺灣臺北地法方法院民事庭審理及原審證稱：簽約
前被告有向我表示本案房屋頂樓增建之神明廳下方有水錶，因住戶抄水錶要進入神明廳很不方便，所以被告要將水錶遷移，簽約當日被告提前至永慶房屋大安店，並提出都發局函文，向我表示新違建被報拆之事，我有詢問報拆之範圍，被告表示僅係雨遮部分，但被告沒有特別說明檢舉之過程，我當下有當場向被告確認其他違建部分有無問題，被告很肯定回答沒有問題，簽約時我有就不動產現況確認表之內容逐項詢問被告，被告表示增建部分並無其他區分所有權人或住戶主張權利或發生爭議，且被告亦未曾向我表示有住戶寄發存證信函要求拆除頂樓違建或曾召開區分所有權人會議討論頂樓違建之事，王秋月當日也有向被告確認增建部分使用有無問題，被告也回以並無問題等語（臺灣臺北地法方法院民事庭重訴字1158號卷100年1月12日言詞辯論筆錄，原審卷一第360頁至第365頁）。
⑵吳竹武於本院證稱：
簽約當天，被告夫婦才提供都發局的違建查報通知給我們，我們就現場釐清，被告夫婦有提到說新違建金屬不鏽鋼那些東西要拆掉，包括有些主管機關的圖、虛線等等，我們就據實跟買方王秋月報告，問她現在怎麼處理，買方王秋月就叫我跟屋主被告夫婦再三確認，除了新違建拆除之外，其他舊的違建有無爭議，最少有確認2至3次，屋主提到除了新的違建不鏽鋼拆除外，其他都沒有問題等語（本院卷第101 頁反面）。
⒌綜上，被告在出售本案房屋予王秋月時，確有故意隱匿本案
房屋頂樓加蓋增建部分曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭執等買賣契約重要事項，為不實之告知，致王秋月陷於錯誤而與其締結不動產買賣契約，其主觀上自有不法所有意圖，客觀上亦有施用詐術之行為甚明。
㈤具有告知義務，而事實上隱匿不告知，使對方陷於錯誤而交
付財物，亦可成立詐欺罪；消費者購買房屋暨土地時，均將停車位列為重要考慮因素，是故停車位究屬法定停車位或獎勵停車位，自亦成為買賣契約之重要事項，其價格認知自有不同，隱匿而不告知承購人，使有研判機會以決定購買與否，自屬施用詐術甚明（最高法院87年度臺非字第100 號判決），是凡足使該商品因一般人之心理因素產生「交易上貶值」之情形時，即該當詐欺罪之施行詐術範圍。查違章建築係未經建築許可擅自建造之建物，若因其他權利人主張權利須承擔違章建築隨時有遭拆除之風險。因此，在不動產交易過程中，依市場交易習慣，賣方於出售有違建之房屋時，應於房屋現況說明書、現況確認表之「增建部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議」項目，明確告知買方，以使買方充分知悉現況，再決定是否購買。此一事項就買方而言，涉及其所買入不動產之安全及價值，客觀上屬交易之重要事項，自不容許出賣人故意隱瞞或構詞欺騙。而如前述，被告於和王秋月簽訂不動產買賣契約之過程中，未曾就其所知關於上開事項進行告知等情，乃屬明確。被告係以3,418 萬元之價格將含頂樓增建之本案房屋出售予王秋月，其中頂樓增建部分於兩造締約時之市場交易價值達6,465,
467 元，有中華不動產估價師聯合事務所不動產估價報告書可參（偵續一字69號卷第159頁至第161頁），是被告未將上開重要因素告知王秋月，並係以包含頂樓違建部分之價格將本案房屋出售予王秋月，致使王秋月陷於錯誤，以為該增建部分未遭權利人主張或未曾發生爭議，簽立對價失衡之契約，致生損害，是被告詐欺王秋月之犯行，至為明確。
㈥綜上㈠至㈤之說明，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、對於被告辯解本院的判斷㈠被告辯稱：
⒈在簽署本案房屋不動產買賣契約前，被告已將本案房屋頂樓
增建部分遭檢舉屬違建之事，及都發局之公文告知並交予仲介人員，且有將本案房屋所在大樓住戶主張屋頂神明廳下方水錶應遷移、通往8 樓屋頂鐵門不上鎖等事告知仲介人員，係因仲介人員為圖賺取高額佣金而隱匿上情未告知王秋月。又永慶房屋標榜「產權七審保障」程序，仲介人員本需對包含本案房屋增建是否為列管之違建等事項詳為調查，且該等資訊在主管機關網站中可輕易查得，然陳俊伯及吳竹武竟稱於簽約當日因被告提供都發局之公文，始知悉違建等節，顯與永慶房屋之上開內部規定不符，被告並未刻意隱瞞本案房屋曾經其他住戶爭執增建建物使用權情事。
⒉依98年10月13日區分所有權人大會會議記錄之內容可知其他
住戶並未要求淨空本案房屋頂樓全部增建部分，而係同意被告就頂樓增建部分加裝鐵窗後開放頂樓戶外空間，又該日會議對於頂樓神明廳應否拆除一事，亦已決議依照主管機關之判定，被告主觀上認定上開爭議均已處理完畢。另本案房屋增建部分係蓋屋時由建商所為，被告購入後長達26年之時間該棟住戶均未爭執，應已有默示分管契約存在，被告主觀上亦認定王秋月買受本案房屋後，可繼續使用上開既存違建，故被告於系爭契約之建物現況確認表之項次二「增建部分是否曾經其他區分所權人或住戶主張權利或曾發生爭議」勾選「否」，實無詐欺之故意。
⒊本案房屋業經被告移轉登記予王秋月，王秋月可正常使用該契約之標的物，並無財產上之損害。
⒋依系爭不動產買賣契約書內之不動產說明書記載：「本案為
頂樓建物，頂樓平台為所有住戶共有，現況有部分面積為賣方單獨使用；頂樓平台是否有其專用權須依分管契約或住戶規約之規定辦理，不保證可永久使用」、「增建部分（含頂樓、露台……上下樓層打通之內梯等），無所有權，不保證過去沒有被通知拆除或未來不會被拆除及可永久使用」及「本案若有頂樓、一樓前後院空地增建者，買方願依原住戶間協議或使用習慣承受」、「增建部分無所有權，可能因衛生下水道施作工程或其他原因而有被拆除之虞」等內容，可知王秋月應已明確知悉系爭不動產之頂樓部分「無所有權」、「不保證可永久使用」、「依使用習慣承受」及「可能因……其他原因而有被拆除之虞」等權益，王秋月更於相關契約位置親自簽名，故日後縱遭其他住戶就頂樓加蓋部分主張拆屋還地，亦係本件系爭不動產契約書所載明，且為買賣雙方契約約定之容許風險控管範圍，實無構成詐欺罪。
⒌本案房屋所在大樓其他住戶係於98年10月13日區分所有權人
大會會議後，始另行起意對王秋月起訴請求將本案房屋頂樓平臺之違建淨空及回復原狀，應為本案不動產契約訂立後之事，兩者並無因果關係。本件純屬民事糾紛，應循民事訴訟解決。
㈡然依下列說明，被告的辯解不足採信：
⒈被告辯稱其委託賣屋時，即將本案房屋頂樓遭他人檢舉違建
之事與都發局之公文交予仲介人員，係仲介人員為圖賺取高額佣金而對王秋月隱匿上情云云，惟如前述，以上情節業經陳俊柏、吳竹武否認在卷，況吳竹武於簽約日有就建物現況確認表內之事項逐一詢問被告，王秋月於看屋及簽約時，亦有詢問被告本案房屋頂樓增建部分使用之情況，若陳俊伯、吳竹武有隱匿上情之舉，被告何以未於吳竹武及王秋月詢問時據實以告，足見被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。⒉被告辯稱本件王秋月之損失係因陳俊伯、吳竹武未盡居間仲
介之調查等義務所致，與被告有無施用詐術無涉云云。然陳俊伯、吳竹武是否有違反渠等與本件買賣雙方所簽訂之居間契約，屬王秋月或被告分別得以行使民事債務不履行等相關請求權之問題，與被告是否構成刑法詐欺取財罪並不相干，被告此部分辯解，亦屬無稽。
⒊被告雖辯稱98年10月13日之區分所有權會議中，與會住戶已
同意本案房屋頂樓增建建物無須拆除，有關該頂平臺之糾紛業已解決，故未將孫國君主張權利之事告知王秋月，且被告購入本案房屋長達26年期間，其餘住戶均未爭執，應已有默示分管契約存在云云，惟上開區分所有權人會議就該頂樓平臺之違建拆除問題並無達成共識而仍有爭議，業如前述，且若本案房屋頂樓增建部分有默示分管契約存在，何以被告未於上開區分所有權人會議中主張，抑或於訂立契約時告知仲介人員或王秋月？可見被告此部分辯解，尚與事實不符。
⒋凡足使該商品因一般人之心理因素產生「交易上貶值」之情
形時，即應該當詐欺罪之施行詐術範圍，業如前述，本件被告未將違建曾遭人主張權利及發生爭議之重要因素告知王秋月，並係以包含頂樓違建部分之價格將本案房屋出售予王秋月，致王秋月陷於錯誤，簽立對價失衡之契約，自生有損害。因此被告辯稱本案房屋移轉登記予王秋月，其可正常使用不動產契約之標的物，並無財產上之損害云云，亦非可採。⒌本件不動產買賣契約書之不動產說明書內雖載明：本案為頂
樓建物，頂樓平臺為所有住戶共有，現況部分面積為賣方單獨使用；頂樓平臺是否有其專用權須依分管契約或住戶規約之規定辦理，不保證可永久使用…增建部分…無所有權，不保證過去沒有被通知拆除或未來不會被拆除及可永久使用，買方已知悉增建所在位置及其權利、義務等內容（偵續字第1024號卷第83頁、第85頁）。另陳俊伯、吳竹武於本院審理時雖亦為如此之證述（本院卷第92頁及反面、第101 頁反面至第102 頁）。惟上開說明係具有上開情形之房屋於買賣時均會將其列為契約內容。吳竹武於本院亦證稱：基本上不動產買賣契約書是屬於定型化契約，因為每個買賣案件標的物的描述及款項給付等是大同小異，我們會特別針對第15條特別約定事項部分，此部分會因每個案子的條件不一樣，如交屋時間的問題、房子漏水問題、租金補貼問題等等，第15條條款會因案子而做變動，其餘部分都是屬於比較定型化的部分，但有一個部分會是簽約當天新增的，每個案子會不一定，即在契約書後面建物現況確認表是簽約當天我們跟屋主確認房子最新屋況部分及產權狀況，確認完沒有問題再請買賣雙方簽字。因為從委託至簽約會隔一段時間譬如1、2個月成交，有些屋況會有變動，沒有漏水變漏水了、屋主住裡面或搬走了，我們會做一些調整等語（本院卷第100 頁）。故本案房屋買賣雖有約定頂樓平臺是否有其專用權須依分管契約或住戶規約之規定辦理，不保證可永久使用，增建部分無所有權，不保證過去沒有被通知拆除或未來不會被拆除及可永久使用等事項。但未來可否繼續永久使用，會否被通知拆除，其關鍵點即在於該部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議，若無，買受人自較能預期其可繼續使用；若有，被通知拆除及無法繼續使用之可能性大增，而被告既在建物現況確認表上明確表示增建部分未曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議，致王秋月誤信該屋頂樓增建部分無他人主張權利或發生爭議而買受，被告自有施用詐術，無法曲解成王秋月同意該等條款而簽署不動產買賣契約，即認為王秋月已同意承受增建部分日後有遭他人主張權利之風險。被告割裂不動產說明書之約定事項及建物現況確認表之內容而為解釋，認王秋月日後縱遭其他住戶就頂樓加蓋部分主張拆屋還地，亦係本件系爭不動產契約書所載明，且為買賣雙方契約約定之容許風險控管範圍，無由構成詐欺罪云云，顯非適論。
⒍本案房屋所在大樓其他住戶對於王秋月所提違建淨空、回復
原狀之民事訴訟，即係因上開區分所有權人會議就該頂樓平臺之違建拆除問題未無達成共識而生，兩者自有直接之關連性，被告空言辯稱本棟大樓其他住戶係98年10月13日區分所有權人大會會議後，另行起意對王秋月起訴請求將本案房屋頂樓平臺之違建淨空、回復原狀，兩者並無因果關係，本件純屬民事糾紛，應循民事訴訟解決云云，亦不可採。
三、論罪的理由核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
四、上訴駁回的理由原審以被告犯詐欺取財罪罪證明確，適用刑法第339條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段等規定，並審酌被告被告前無刑事犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚稱良好，然其明知本案房屋頂樓加蓋部分已經其他區分所有權人主張權利，要求拆除而曾發生爭執，竟故意隱瞞該等事實，將本案房屋出售予王秋月，造成王秋月損害非輕，並審酌其犯罪之動機、目的、智識程度、所得利益、迄未能與王秋月達成和解賠償損害，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金之折算標準以1,000元折算1日，經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由；另量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨）。本件原審已審酌被告刑法第57條各款所列情狀而為量刑，復未逾越法定刑度，自不得遽指為違法，故被告與檢察官之上訴均應予駁回。
丙、適用之法律刑事訴訟法第368條。
本件經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 陳志洋法 官 劉興浪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王詩涵中 華 民 國 103 年 4 月 22 日附錄本件論罪科刑法條全文刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。