臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2830號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 楊敏琪
傅瑞瑩牟澤涵張華特蕭天麟上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第496、626號，中華民國102年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第13548號及追加起訴101年度偵字第18079號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨及追加起訴意旨略以：㈠被告楊敏琪自民國101年3月起至6月下旬止、被告傅瑞瑩自
101年6月20日起擔任址設臺北市○○區○○○路○段○○○號6樓「臺灣麻將紙牌休閒協會臺北市大安區辦事處」（下稱臺灣麻將協會大安區辦事處）之負責人（原負責人林芳洲，業經起訴），與被告牟澤涵、伏起雲（未到庭、另結）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於101年3月間起，由被告楊敏琪、傅瑞瑩提供上址作為賭博場所，並由被告牟澤涵、伏起雲在上址現場負責準備茶水及麻將等賭具之工作，以「麻將比賽」名義，對外招攬不特定賭客，經繳交新臺幣（下同）100元後即可成為會員，到場後再繳交100元至300元不等之茶水費、1,000元之報名費，再由被告牟澤涵、伏起雲發給積分卡5,000分，以麻將對賭，賭法以一底100至300分不等，一臺20至50分不等，每四圈為一將，每次二將，局後各桌清算積分，最高者可得獎金。被告楊敏琪、傅瑞瑩則由報名費中抽取10％至20％充當利潤，其餘作為獎金。迨101年6月24日下午，繆湘玲、顏福星、馬進原、林進忠、孫家騏、羊光宗、朱緯業、申學文、蕭天麟、李金忠、盧美娳（起訴書誤書為盧美琍）、陳世豪、葉木盛、王克剛、王中元、鍾隆墩（起訴書誤書為鐘隆墩）、王清林、董李松華、李美雲、莊麗珠等人在上址以麻將賭博財物，為警持搜索票當場查獲，並扣得麻將協會會員證40張、記分卡4萬2,200分、現金2,790元、支付收據10張、帳冊影本2張、計算表25張、會員名冊、領獎名冊、計分表比賽報名表共24張、教戰守則2張、會員收據1冊，因認被告楊敏琪、傅瑞瑩、牟澤涵、伏起雲共同涉犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博等罪嫌。
㈡被告張華特為「臺灣麻將紙牌休閒協會」（下稱臺灣麻將協
會）秘書長，自101年7月1日起兼任臺灣麻將協會大安區辦事處負責人；被告牟澤涵（另送併案審理）、伏起雲（另送併案審理）、蕭天麟等3人則為員工，被告牟澤涵擔任發放記分卡、統記分數高低、安排會員位置等工作，被告伏起雲負責記帳、會計、辦理會員入會相關事宜、比賽時發放記分卡、整理環境、服務會員等工作，被告蕭天麟則擔任發放記分卡之工作。被告牟澤涵、伏起雲承前開營利意圖，與被告張華特、蕭天麟共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，提供臺北市○○區○○○路○段○○○號6樓，在內擺設17張麻將桌並提供麻將賭具，作為聚眾賭博之場地。
其經營方式係透過網路招募新會員，繳納600元及具有會員身分，每年需再繳交1,200元之常年費用；團體入會需繳交10萬元之入會費，每年再繳交10萬元之常年費用等。取得會員身分後，平日即可在臺灣麻將協會大安區辦事處任意出入，湊齊人數後，即以「切搓牌技」為名聚賭，賭客以「茶水費」之名，將現金投入辦事處所設之樂捐箱，實則與傳統賭場經營者，收取賭客之抽頭金無異。該辦事處除平日提供賭博場所、賭具、餐點等供會員使用外，且不定時以舉辦麻將比賽為名，聚眾參與具射倖性之麻將賭博。101年8月5日13時許亦在同址舉辦麻將比賽，參加者需繳交500元參賽費用，未具會員身分者，得臨時加入會員，會員繳交報名費後，由工作人員即被告蕭天麟、伏起雲、牟澤涵發送每人1萬分之記分卡後，4人為一桌，各桌打完2將後，將剩餘之記分卡交由工作人員計算，按分數高低排名次，取前8名，贏取6,000元至500元不等之獎金。嗣為警前往執行臨檢，查獲賭客王克剛、林聖瀛、林福全、吳文少（地胡桌）、繆湘玲、謝欣諺、王中元、張碧嬌（四喜桌）、楊世銘、楊偉志、李瑞和、陳鋅利（自摸桌）、董李松華、周明松、陳俊華、顏福生（不求桌）、林祺凱、沈春明、馬進原、孫家騏（獨聽桌）、鍾隆墩、唐福佑、朱緯業、汪靜文（八仙桌）、江美雲、盧美娳、曾玉珍、牟澤涵（一色桌）、楊忠鈺、陳寶猜、陳麗玟、黃美英（花槓桌）等人正於上址以麻將賭博財物，始悉上情，因而認被告張華特、蕭天麟共同涉犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
三、公訴人認被告楊敏琪等5人涉犯前揭犯行，無非係以被告楊敏琪、傅瑞瑩、牟澤涵、張華特、蕭天麟及未到案之伏起雲等人於警詢及偵查中之供述、證人繆湘玲、顏福星、馬進原、林進忠、孫家騏、羊光宗、朱緯業、申學文、蕭天麟、李金忠、盧美娳、陳世豪、葉木盛、王克剛、王中元、鍾隆墩、王清林、董李松華、李美雲、莊麗珠等人於警詢及偵查中之證述、現場照片29張、麻將協會會員證40張、記分卡4萬2200分、現金2790元、支付收據10張、帳冊影本2張、計算表25張、會員名冊、領獎名冊、計分表比賽報名表共24張、教戰守則2張、會員收據1冊、臨檢紀錄表等件，為其論據。
上訴理由並補充以：原審判決認本件麻將把玩行為僅為競賽，然此明顯忽略麻將比賽的積分即基於每次射倖性行為之輸贏，本於該輸贏而結算積分後取得財物，其行為即該當刑法上之賭博罪嫌；另被告等人對於經營台灣麻將協會，確實會因會員支付金錢而有利得之事實，均有所認識並執意經營，足見渠等主觀上確有營利意圖，原審未察於此，實屬率斷等語。
四、訊據被告楊敏琪、傅瑞瑩、牟澤涵、張華特、蕭天麟等5人均堅決否認有何營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行；被告楊敏琪辯稱：⑴從101年3月底到4月初擔任臺灣麻將協會大安區辦事處負責人，這段期間麻將協會籌備階段，幫忙招募會員，處理文書等，後來本身要上班工作忙，至同年4月多請辭，離開後發生何事不知道；⑵進出不一定要樂捐，有時未樂捐，只是去玩的，不能以人數去乘；⑶我們已報備，如果真的賭博，警方當時不要准，為何准了，卻移送我們等語。被告傅瑞瑩辯稱：⑴從101年4月份開始接手臺灣麻將協會大安區辦事處的工作，6月份正式擔任負責人；⑵繳納100元成為會員，到場後，是否繳納茶水費，是否樂捐，未硬性規定，有比賽，才繳報名費，報名費用做獎金，未從報名費中抽錢做利潤；⑶未用現金，給積分卡，沒有換錢，只是比賽，切磋麻將，一種消遣娛樂，未得利益；全世界到處都可打麻將，為何臺灣不可以，內政部都核發執照，也向警察局報備，為何警察還抓；⑷有時錢不夠，墊二十幾萬到現在都還未拿回等語；被告牟澤涵辯稱：只是會員，我是退休沒事做，常去打麻將，去幫忙，未拿到任何報酬等語。被告張華特辯稱：⑴麻將有射倖性，也有技術性，如同圍棋，高段的圍棋以少犯錯為主，麻將也是一樣，並非完全取決於運氣；⑵內政部於56年將麻將從賭具除名，即核准成立協會，本來硬性規定入場以年紀收款100元或200元，但警方認是變相抽頭，所以在大安辦事處成立時即100年11月改成自由捐助，是協會基本經費的來源，支撐協會；警察取締時，把樂捐箱拿走，說是賭資，在場有二十多位，樂捐箱的錢兩千多元，與現場人數不成比例，如果要賭博，在家裡面擺桌就好，何必大張旗鼓弄一個協會；⑶大安會址水電瓦斯等相關費用，透過樂捐及繳交的會費支付，不足部分，我們墊款，有我、牟澤涵、伏起雲跟協會一起攤，帳戶都公開；⑷不同情況下辦的比賽，積分卡發放不一樣，有300、1000等；⑸8月5日那次警局有全程錄影，一個人收500元，我們提供的紀念品的價值，超過收麻將比賽的報名費，沒有營利等語。被告蕭天麟辯稱：只是去打牌當會員，未擔任發記分卡的工作，比賽當天在場的顏福星、孫家騏、鐘隆墩3人年紀很大、不懂，才幫忙拿記分卡給他們等語。本院查：
㈠被告楊敏琪於101年3月起至6月下旬，被告傅瑞瑩於同年6月
20日起，被告張華特於101年7月1日起，擔任臺灣麻將協會大安區辦事處之負責人，並對外招攬會員，101年3月至6月間入會者，需繳交100元入會費，同年7月後入會者需繳交入會費600元，每年需再繳交1,200元常年費用，始成為該協會會員，會員平日即可在上開臺灣麻將協會大安區辦事處進行積分賽把玩麻將；辦事處並設置樂捐箱予前往把玩麻將之會員自由捐款，另該辦事處會不定期舉辦麻將比賽，會員另外需現場繳交300元、500元、1,000元不等之報名費，比賽方式為：參與麻將比賽者可換取5,000分之積分卡，以4人為一桌，一底100至300分不等，一臺20至50分不等，每四圈為一將，每次二將，局後各桌清算積分，最高者可得獎金，迨於101年6月24日下午經繆湘玲、顏福星、馬進原、林進忠、孫家騏、羊光宗、朱緯業、申學文、蕭天麟、李金忠、盧美娳、陳世豪、葉木盛、王克剛、王中元、鍾隆墩、王清林、董李松華、李美雲、莊麗珠等人在上址把玩麻將，而遭警查獲；又於101年8月5日在上址舉辦麻將比賽，此次參賽者需繳交500元參賽費用，非會員者亦得臨時加入會員後參與比賽，其比賽方式為：每人各持1萬分之記分卡，4人一桌，每桌打完2將後，將剩餘之記分卡交由工作人員計算，按分數高低排列名次，取前8名，獲得6,000元至500元不等之獎金，嗣經王克剛、林聖瀛、林福全、吳文少、繆湘玲、謝欣諺、王中元、張碧嬌、楊世銘、楊偉志、李瑞和、陳鋅利、董李松華、周明松、陳俊華、顏福生、林祺凱、陳春明、馬進原、孫家騏、鍾隆墩、唐福佑、朱緯業、汪靜文、江美雲、盧美娳、曾玉珍、牟澤涵、楊忠鈺、陳寶猜、陳麗玟、黃美英等人在上址把玩麻將，而為警查獲等情，業據被告楊敏琪等5人及未到案之被告伏起雲坦承在卷，核與證人繆湘玲、顏福星、馬進原、林進忠、孫家騏、羊光宗、朱緯業、申學文、李金忠、盧美娳、陳世豪、葉木盛、王克剛、王中元、鍾隆墩、王清林、董李松華、李美雲、莊麗珠、林聖瀛、林福全、吳文少、謝欣諺、張碧嬌、楊世銘、楊偉志、李瑞和、陳鋅利、周明松、陳俊華、顏福生、林祺凱、陳春明、唐福佑、汪靜文、江美雲、曾玉珍、楊忠鈺、陳寶猜、陳麗玟及黃美英等人於警詢時之證述情節大致相符，復有扣案之麻將協會會員證40張、記分卡4萬2200分、現金2790元、支付收據10張、帳冊影本2張、計算表25張、會員名冊、領獎名冊、計分表比賽報名表共24張、教戰守則2張、會員收據1冊等物可佐，此部分之事實，洵堪認定。
㈡檢察官以前開理由起訴及提起上訴，被告楊敏琪等5人亦以
前詞置辯，則本件所應審究者為：⒈被告等5人有無利用上揭「麻將比賽」名義，藉以決定財物得喪變更之賭博行為？⒉有收取費用，是否即有營利意圖構成賭博罪？⒊本件所謂樂捐，與通常賭場所謂之「抽頭金」，本質是否相同？分述如下：
⒈被告等5人有無利用上揭「麻將比賽」名義，藉以決定財物
得喪變更之賭博行為？按意圖營利提供賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪均以行為人之行為，構成「賭博」為前提要件；而刑法所稱之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射倖行為；賭博射倖行為，在本質上，本係個人任意處分其財物之行為，原非罪惡；且人類好賭，乃出自天性，無法加以禁絕。故賭博射倖行為，自古以來，既已存在於人類社會中，從未聞有完全禁絕成功之先例。因此，對於賭博射倖行為，與其禁而不絕，減低法律威信，不如善加疏導，使入於正途；例如證券交易、賽車、賽馬等等。故雖有以偶然事實之成就與否「決定輸贏」之行為（如體育競賽、撲克牌遊戲、電動玩具遊戲等），但如並非以此「決定財物得喪變更之輸贏」，即與刑法之賭博罪無涉。本件被告等5人有無利用上揭「麻將比賽」名義，藉以決定財物得喪變更之賭博行為，即為爭點所在：
⑴審酌臺灣麻將協會大安區辦事處於101年3月至8月間所舉辦
「平日積分賽」，參賽者，非持現金上場，開始比賽前亦無以現金兌換籌碼之行為，而係發給每位參賽者一定數額之積分卡，且積分卡並無法換取現金，僅得於每月結算後，由累積分數高者換取獎品或取得參加特定比賽之資格乙節，業據證人鐘隆墩於原審到庭證稱：「（你們平日到協會打麻將，是如何玩法？例如四人是如何湊成一桌？）如果是平日認識的話，就湊成4人就一起打了，且有發積分卡，積分卡是發5千分。」、「（平常5千分如輸光的話，你是否還能再拿積分卡嗎？）還可以再拿一次，也是5千分。」、「（協會會幫你們登記累計分數嗎？）打完之後，會累計分數。」、「（如何累計？有無公布？）每個月公布一次，每次打完就登記分數了。」、「（分數或是將數可否向協會換取現金嗎？）不可以。」、（該協會所舉辦的平日積分賽，其內容為何？）就是平常打完之後，累積當天的分數登記，於一個月結算一次，公布排名後，積分前幾名的人就可以參加特定的比賽了。」、「（證人有無看過該份分數統計表？是否為你所述協會所公布的平日積分表？）我有看過。公佈欄就是公布這個表」等語（見原審102年度易字第496號卷《下稱原審易字第496號卷》第181至183頁、第186頁）；及證人盧美娳於原審到庭證稱：「（妳平日到協會打麻將是用何種玩法？如何湊成4人？）...一般我們都是吃過中飯逛到那邊，如果協會有人，大家願意4人想要下去玩，就下去玩，那邊會發積分卡，是發5千分，如果輸完了還想玩的話，可以再去領取5千分。」、「（妳要拿積分卡時，是否要拿現金去換？）不用。」、「（所玩當天累計積分的部分，協會是否會幫你們登記？）會。」、「（登記的分數，協會是否會公布？）每月都會公布於公佈欄上面。」、「（這個表格是否妳於協會內所看過公布分數的表格？提示被證7並告以要旨）是，他們都是會貼在公佈欄上，但是我不會去看的很清楚。」、「（平日累計的積分，協會有無告訴你們這個積分有無何種用途或是獎勵？）平常大概沒有什麼，大概每個月會公布積分，如果積分高者，會有一些小的獎品，我有看過，但是我沒有領過，桌上有時會擺著獎杯、沐浴精或是洗髮精之類的。」等語稽詳（見原審易字第496號卷第186頁背面至187頁）。是由上開比賽規則中之參賽者每人當日最多僅得領取2次積分卡，此與一般參與賭博之人得自行決定以多少數量之財物或以現金兌換多少具經濟價值之籌碼作為賭本，藉以投機換取更多財物之情形顯然有別；且該積分卡與財物之得喪無關，僅為產生名次之標準，又參賽者取得獎項之依據在於每月累積積分較高者，是參賽者所互相競爭之對象，並非單純同桌之人，所爭者亦非單純在同桌之輸贏；另該比賽所採取之每月累計計算最高得分者之制度，會因參賽者當月參與之次數多寡而影響其計分之基準，亦即參與次數愈多者其結算累積之次數本高於參與次數少者；是此項活動即非以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射悻行為，而係有濃厚之競賽意味。
⑵再酌臺灣麻將協會大安區辦事處不定時所舉辦之麻將比賽，
其參與比賽者，亦非持現金上場，開始比賽前亦無以現金兌換籌碼之行為，而係發給每位參賽者相同數量之記分卡（籌碼），使其等於齊頭平等之情況下同時競技，此與一般參與賭博之人得隨時加入，並自行決定以多少數量之財物或以現金兌換多少具經濟價值之籌碼作為賭本不同；又該等比賽係以記分卡積分之高低，決定名次高低，並非依記分卡之多寡按比例兌換成現金或等值獎品，可見該記分卡與財物之得喪無關，僅為產生名次之標準；又參賽者取得獎項之依據在於最後綜合評比積分最高前幾名，是參賽者所互相競爭之對象，並非單純同桌之人；此項活動亦非以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射悻行為。至參賽者參與麻將比賽前，雖需繳交報名費，但此為參與活動之前提，如同參與路跑競賽，需繳交報名費一樣，與射悻性產生之財物得喪變更無關。⑶檢察官雖認：麻將比賽的積分即基於每次射倖性行為之輸贏
，本於該輸贏而結算積分後取得財物，其行為即該當刑法上之賭博罪云云。然查，本案中之平日積分賽或特定比賽，有濃厚之競賽意味，有技術性，且其中之獎金、獎品之數量、品項與每局因射倖性產生之勝負、籌碼輸贏多寡無關，已如前述；非一般賭博行為以偶然事實之成就與否，即相應產生財物得喪變更之情況可擬；況競賽活動以名次作為頒發獎金、獎品之標準所在多有，且競賽活動縱具極高之技巧性，仍難謂毫無射倖性之存在（如體育競賽亦可能含有選手個人及其他選手當日之身心狀態、場地、天候、突發狀況等運氣成分），自仍須回歸本質，詳究該射倖性係「決定財物得喪變更之輸贏」或僅係「決定輸贏」，尚難僅以活動具有射倖性，即遽認該活動為賭博行為。
⑷綜此，被告等5人所辦「麻將比賽」活動，有濃厚之競賽意
味，有技術性，非僅以偶然事實之成就與否，「決定財物得喪變更之輸贏」，尚難認係刑法上之賭博行為。
⒉有收取費用，是否即有營利意圖構成賭博罪？
檢察官又以賭博之營利意圖，不以實際上有盈餘為必要，被告等人對於經營台灣麻將協會，確實有對會員收取會費或是以現金換點數，而有利得之事實，均有所認識並執意經營，足見渠等主觀上確有營利意圖云云。
⑴經查，臺灣麻將協會係經合法立案之人民團體，而該協會之
臺北市大安辦事處業經內政部同意備查「臺灣麻將紙牌休閒協會辦事處組織簡則」，並函知該會所舉辦之活動應符合公益、不得違法之事實，有全國性及區級人民團體立案證書、內政部核准設立辦事處之設立證書、內政部101年3月16日台內社字第0000000000號函、組織章程、組織簡則等附卷可稽（見原審易字第496號卷卷第78至84頁），是上開臺灣麻將協會係經內政部同意籌組之人民團體。又按入會費、常年會費為人民團體經費來源，人民團體法第33條第1款、第2款訂有明文。依臺灣麻將紙牌休閒協會組織章程第30條規定：「本會經費來源如下：一、入會費：個人會員新臺幣600元，團體會員新臺幣1,200元，於會員入會時繳納。二、常年會費：個人會員新臺幣2,400元，團體會員新臺幣3,600元。三、會員捐款。四、委託收益。五、基金及其孳息。六、其他收入如舉辦活動之報名費及其剩餘費用等。」等語，衡情收取個人入會費600元、常年會費2,400元，數額並非過鉅，為維持該協會及大安區辦事處日常運作所必須，且該會所舉辦之麻將比賽均限於會員始得參加，自必向欲參加者收取入會費使之成為會員，是入會費及常年會費之收取，尚無不當。⑵又舉辦比賽，需提供場地、器具、人員、宣傳企畫及獎金、
獎品等等，本有基本開銷支出，是收取一定金額之報名費，亦難認不當，此由多數團體機關（含政府機關）舉辦之比賽要求參賽者繳納報名費所在多有可證，且依證人鍾隆墩於原審審理時結證稱：101年6月24日、101年8月5日有參加協會的比賽，協會舉辦比賽時要交報名費，但伊有殘障手冊且年紀超過60歲就不用交等語（見原審易字第496號卷第頁180至186頁），證人盧美娳於原審審理時亦證稱：比賽的時候要繳納報名費，但是年滿65歲不用繳，伊先生不用繳錢，他們說伊是帶伊先生去，所以伊也可以不用繳錢等語（見原審易字第496號卷第186至192頁），顯現年長者或殘障者於參與比賽時尚且不用繳納費用，是被告楊敏琪等人稱成立協會的目的係為推廣麻將，無營利之意圖，顯非事後卸責之詞，尚非不可採信。
⑶至起訴書雖認被告楊敏琪、傅瑞瑩由報名費中抽取10％至20
％充當利潤，其餘作為獎金云云，惟此為被告楊敏琪、傅瑞瑩堅詞否認，又查卷內無資料顯示被告楊敏琪、傅瑞瑩有何抽取報名費充當利潤之犯行，檢察官對此亦未舉證證明，是難認被告確有此部分之犯行及營利之意圖。
⑷綜上，被告等人經營台灣麻將協會，確實因會員支付金錢而
有利得之事實，惟此係該協會日常運作所必須；另舉辦比賽，需提供場地、器具、人員、宣傳企畫及獎金、獎品等等，本有基本開銷支出，是收取一定金額之報名費，亦難認不當，是有收取費用，仍難謂即有營利意圖構成賭博罪。
⒊本件所謂樂捐，與通常賭場所謂之「抽頭金」，本質是否相
同？另查，臺灣麻將協會大安區辦事處雖設樂捐箱乙節，然依證人鍾隆墩於原審審理時證稱：警詢製作筆錄時說不給200元清潔費，不可以打麻將，是因為才去第二次，不了解狀況；當時200元是朋友陳志偉說要樂捐的，伊以為要繳納方能打；之後陳志偉跟伊說不用繳納也可以，去年8月之前經常去，每週最少去一次，有樂捐過2、3次，都是200至300元，但大部分都沒付錢，是隨意樂捐，不捐也可以等語（見原審易字第496號卷第184至185頁背面）；證人盧美娳於原審審理時亦證稱：到協會打麻將，沒人要求付費，也沒規定要捐款，捐款是自由的，協會捐款的方式，是有一個樂捐箱在那裡，願捐的人就可捐，也可以捐發票，沒有硬性規定何時捐、捐多少，伊是從去年5、6月份去到年底，去的頻率沒有一定，有時候每週1次，有時每週2次，沒有印象給過協會任何款項等語（原審易字第496號卷第190至191頁背面）；再參以證人繆湘玲、顏福星、孫家騏、申學文、李金忠、陳世豪、王克剛等人於檢察官偵訊時均證稱：6月24日當天沒有繳贊助金等語（見偵字第13548號卷第227頁、第231頁、第236頁、第250頁、第259頁、第266頁、第274頁）；復依上開臺灣麻將紙牌休閒協會組織章程第30條規定以觀，其中即有「會員捐款」部分，且依該章程並未明文限制其捐款之種類、金額或方式。是本件所謂之樂捐並非以每局計算，即與通常賭場所謂之「抽頭金」性質有差異；況樂捐為組織章程中有明文規定係協會資金來源，且依上開證人證述之詞，未強制要求必須樂捐不可，甚至捐發票亦無不可，則與一般賭場抽頭尤有顯著區別；此外，又查無其他積極證據足資證明其樂捐係屬「抽頭金」之性質，自尚無從逕以該臺灣麻將休閒協會大安辦事處有會員之樂捐行為，而遽論以「抽頭金」，逕以賭博罪相繩。
㈢綜上所述，本件被告楊敏琪於101年3月起至6月下旬，被告
傅瑞瑩於同年6月20日起，被告張華特於101年7月1日起，雖分別擔任臺灣麻將協會大安區辦事處之負責人，而該大安區辦事處雖提供場所聚集他人在案發地點舉辦麻將把玩活動，並收取入會費及報名費，設置樂捐箱使會員樂捐金錢，惟是項麻將把玩活動尚難認係賭博行為，其收取入會費、報名費、樂捐費等費用，亦難認有營利之意圖，另亦無證據證明被告牟澤涵、蕭天麟在上開處所有何與前開3位被告共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡及客觀之行為分擔，自均難以刑法意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪相繩。
五、檢察官移送被告牟澤涵併辦意旨略以（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102年度偵字第23587號、23588號）：被告牟澤涵意圖營利，於101年10月21日，在所承租之臺北市○○區○○○路0段000號6樓內擺放麻將桌，提供麻將賭具供賭客聚賭從中抽頭牟利。其經營方式係以團體名稱「台灣麻將紙牌休閒協會」向內政部申准立案，作為掩護，透過網路及既有會員介紹招募新會員，以辦理「麻將比賽」或賽前之熱身賽等名義聚賭，每名參與賭博前需先繳交新臺幣500元加入會員，如參加比賽，需再繳交新臺幣500元之報名費後，向櫃檯領取3,000分至5,000分不等之計分卡，湊足4人1桌後開始賭博，迨手上記分卡輸盡，得再向櫃檯登記領取後，再投入賭局，賭客得以任意離場或隨時加入，賭完後將記分卡交由櫃檯登記分數，按名次高低排名，獲得該協會所頒發之現金1,000元至6,000元不等之獎金。牟澤涵並在櫃檯上擺放樂捐箱，向賭客索取抽頭金，用以維持賭場之經營，及獲取不法利益。迨於101年10月21日16時40分許，經警持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票（101年度聲搜字第001742號）前往執行搜索，當場查獲孫家騏等24名賭客分屬6桌聚賭，並分別於各賭桌上查獲面額50分、100分、500分、1,000分不等之計分卡及麻將牌6副（含牌尺24支、骰子18顆、風圈6個），另於放置於櫃檯上之樂捐箱查獲以樂捐名目所收取之新臺幣2,360元抽頭金及在櫃檯抽屜內查獲台灣麻將協會收據、切結書、麻將比賽領獎簽名確認表、麻將協會印章、會員名冊聯絡簿、會員名單、帳冊等證物、備用記分卡、監視器鏡頭1個等物。案經臺北市政府警察局大安分局報告偵辦。因認被告牟澤涵就此部分犯行，涉犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌，與本案起訴之案件為同一案件云云。然而，本院既認本案起訴部分被告牟澤涵應無罪之諭知，悉如前述，自與併辦部分不生同一案件或裁判上一罪關係，上開併辦部分，非在本院審理範圍之內，應退回檢察官另為適法之處理，併此敘明。
六、按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。本院依公訴意旨所提出之證據及說明，尚難遽論被告等5人確有公訴人所指意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博財物犯行之心證，本件被告等5人被訴上開賭博犯行尚屬不能證明，自應為被告等5人均無罪之諭知，原審已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告等5人犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。綜上各情相互以觀，檢察官提起本件上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由。是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 蘇素娥
法 官 王偉光法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微中 華 民 國 103 年 3 月 28 日