臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2835號上 訴 人即 被 告 陳威瀚選任辯護人 江倍銓律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院102年度易字第281號，中華民國102年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第8326號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳威瀚自民國98年12月21日起至100年9月間止，在位於臺北市○○區○○○路○段○○○號「群享不動產仲介經紀有限公司」（為中信房屋仲介股份有限公司之加盟店，以下簡稱中信房屋天母六段店)擔任不動產仲介業務員一職，負責不動產之仲介買賣及斡旋金、買賣價金、仲介費用之代收等業務，為從事業務之人。100年8、9月間陳威瀚經辦處理門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號10樓之1房屋（以下簡稱系爭房屋）之銷售業務，100年9月5日（起訴書誤載為「101年2月9日」經公訴人當庭更正）系爭房屋之買方楊裕明（起訴書誤載為「吳」裕明，經公訴人當庭更正）簽署「購屋承諾書」表達欲購買系爭房屋之意願後，陳威瀚即預先向楊裕明收取仲介服務費用新臺幣（下同）43萬2,000元（即「服務費」，以下簡稱系爭佣金），詎陳威瀚於收得系爭佣金後，竟基於為自己不法所有之意圖，未將收受系爭佣金乙事依據規定回報予中信房屋天母六段店並將之繳回，而將所持有之系爭佣金侵占入己。嗣於101年5月間，楊裕明因申辦房屋貸款後，銀行所核准之貸款成數不足，其遂與系爭房屋之賣方合意解除買賣契約，復向中信房屋天母六段店索討系爭佣金，惟經該店人員查無收取系爭佣金之資料，始循線查悉上情。
二、案經中信房屋天母六段店訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告陳威瀚（下稱被告）及檢察官於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）矢口否認業務侵占之犯行，辯稱：系爭佣金交給白章毓，我與他無借貸關係，依據中信房屋仲介股份有限公司（以下簡稱總公司）規定，僅能向買方收取成交價金2％的服務費，系爭佣金為成交價金的3％，這是超收的服務費，不能回報給總公司，也不能使用總公司制式的表格，白章毓請秘書陳素杏打了一份特製的表格給我等語。其辯護人辯護稱：㈠被告係依據白章毓之指示向楊裕明收取系爭佣金，嗣後已交予白章毓，並無侵占行為；㈡被告使用「服務費簽收單」並在其上簽名而未加掩飾，顯見被告並無侵占之主觀意圖；㈢由楊裕明所述，顯見中信房屋天母六段店早已知悉被告向楊裕明收取系爭佣金；㈣證人白章毓業已明確證稱曾收受被告所交付之40餘萬元，足徵被告所辯屬實等語。
二、經查：㈠被告自98年12月21日起至100年9月間止，在中信房屋天母六
段店任職不動產仲介業務員，負責不動產之仲介買賣及斡旋金、買賣價金、仲介費用之代收等業務，為從事業務之人。100年9月間被告經辦系爭房屋之出售業務，同年9月5日買方即證人楊裕明簽署「購屋承諾書」，當日被告自證人楊裕明處收受系爭佣金，並將填寫完成之「服務費簽收單」1紙交予證人楊裕明等事實，業據被告自承在卷，核與證人楊裕明於警詢及偵查中之證述相符（偵卷第61頁至第62頁、第172頁至第175頁），並有被告之人事基本資料及人事資料卡、承諾書、員工保證書各1紙（偵卷第20頁至第23頁、第54頁至第57頁）、前開「購屋承諾書」1份（偵卷第76頁至第77頁）等資料在卷可憑，首堪認定屬實。
㈡證人楊裕明於101年3月、4月間與系爭房屋之賣方合意解除
買賣系爭房屋之契約後，向中信房屋天母六段店索還系爭佣金，惟該店以未收到系爭佣金為由拒絕退還等事實，為被告所不爭執（原審卷第17頁），核與證人楊裕明於警詢及偵查中證稱：後來因為貸款成數問題，所以系爭房屋之買賣並未成交，我後來有向中信房屋天母六段店索討系爭佣金，但是該店表示沒有收到系爭佣金等語（偵卷第61頁至第62頁、第172頁）相符，復有調閱之原審102年度士簡字第80號民事簡易事件全卷在卷可憑，亦堪認定屬實。
㈢被告坦承收受系爭佣金，本件所應審酌者乃被告於收得系爭
佣金後，是否有依據中信房屋天母六段店內之規定繳回或交予證人白章毓？被告是否有將系爭佣金侵占入己之行為？茲論述如下：
⒈被告收取系爭佣金後，並未將系爭佣金交付予證人白章毓乙
情，業據證人白章毓於偵查及原審證稱：針對系爭房屋的銷售案件，被告並沒有將證人楊裕明所交付的服務費拿到公司給我，也沒有請我轉交給郭婉淇，我有向郭婉淇確認過等語（偵卷第125頁、第163頁、原審卷第32頁）。查證人白章毓係負責面試被告之人，且於被告任職期間與被告之父母往來密切等情，為證人白章毓證述在卷（原審卷第34頁），而被告時有向其預支薪津之舉，此亦為被告所自承在卷，顯見證人白章毓與被告間關係非惡，證人白章毓應無設局誣陷被告之必要，是其前開證述，應可採信。辯護人雖以：就中信房屋天母六段店內收取服務費之作業流程，證人白章毓之證述與證人余振銘、葉茂和之證述有所歧異，足見證人白章毓顯有心虛之情云云，然證人白章毓之證述與證人余振銘、葉茂和所述，細節雖有不同，惟內容仍大致相符（詳如後述），是辯護人此部分所指，顯有誤會。
⒉又被告收受系爭佣金後，交付予證人楊裕明之「服務費簽收
單」，並非總公司之制式表單（即服務費確認單），被告亦未依據中信房屋規定之流程，將所收取之系爭佣金繳回乙情，有下列證據可資認定：
⑴證人白章毓於偵查及原審證稱：我是中信房屋天母六段店的
股東，我妻子即證人郭婉淇則是從開店第二年起即擔任店內會計人員。總公司有規定收取佣金繳回的流程，就是業務會填寫「服務費確認單」（偵卷第120頁至第121頁，以下簡稱「服務費確認單」）以向客戶收取服務費，這是總公司規定的制式表單，該單據上面有幾個欄位，業務收完服務費後交予店長，由店長再該單據上簽名後，再依序交由秘書及會計簽名，簽收完之後錢交給財務會計，「服務費確認單」則交予秘書歸檔，總公司會來檢查。中信房屋天母六段店沒有使用過偵卷第18頁的「服務費簽收單」，況100年9月間我並沒有擔任店內任何職務等語（偵卷第124頁至第125頁、原審卷第30頁、第32頁背面至第33頁）。
⑵證人余振銘於原審證稱：我是中信房屋天母六段店房屋的股
東及負責人。一般收取服務費之流程，是使用一式二聯的「服務費確認單」，這是總公司制式的表格，客戶給服務費後，業務會以「服務費確認單」給客戶簽名確認，然後把第二聯給客戶，錢則由業務人員連同第一聯帶回公司，交由店長、秘書或財務會計蓋章。至於卷附「服務費簽收單」，是證人楊裕明向中信房屋天母六段店要求返還系爭佣金所提出的，但是中信房屋天母六段店並沒有收到系爭佣金，也沒有使用該張表格。而且100年9月間的店長應該不是證人白章毓等語（原審卷第36頁至第37頁）。
⑶證人葉茂和亦於原審證稱：我從100年10月起擔任中信房屋
天母六段店店長職務。店內業務人員收取服務費時都會使用制式的「服務費確認單」，收了服務費之後，先交給店長，再由店長交予財務會計或是秘書，交給客戶那一聯，有時是蓋好店章就給客戶了，有時候會在中信房屋天母六段店開好發票，章也都蓋好了，再交給客戶。中信房屋天母六段店從來沒有使用過「服務費簽收單」這種表格。另外100年9月間證人白章毓並未擔任任何職務等語（偵卷第164頁、原審卷第39頁背面至第43頁）。
⑷證人即該店秘書陳素杏亦於原審證稱：我從96年起即擔任該
店秘書，負責文書處理、業務方面。該店向客戶收取服務費時，都是使用「服務費確認單」，收取的流程是業務先向我領取「服務費確認單」，業務填寫後將副聯交給客戶，正聯則連同服務費一起繳回，先交由店長簽收確認，再由我蓋章等語（原審卷第75頁至第76頁）。
⑸經核上開證人所述內容大致相符，並無互為扞格之處；參以
由卷附99年7月7日、同年8月29日「服務費確認單」內容以觀，前開文件下方依序有「財務」、「秘書」、「店別」及「經辦人」欄位，且各該欄位均有核章，「店別」欄位下除店章外，復有「店長」之印章等情，有前開文件2紙在卷可憑（偵卷第120頁至第121頁），足佐前開證人所證述該店業務人員收取服務費之程序屬實；被告又自承其確實未使用「服務費確認單」，而係將「服務費簽收單」交予證人楊裕明云云（原審卷第14頁），是被告未依中信房屋天母六段店內作業程序收取系爭佣金之事實，應堪認定。
⑹被告雖辯稱：中信房屋並沒有規定服務費收回來後要向店長
報告云云。然被告所辯收取服務費用之程序，顯與上開證人所述及「服務費確認單」所示程序有所不符；又依據前開99年7月7日、99年8月29日「服務費確認單」以觀，其上「經辦人」欄位均有被告之印章，足見此二案件均由被告所經手，可推知被告應就收取服務費之作業流程知之甚詳，是顯見被告明知收取服務費用應告知店長此一程序，其前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⒊另被告收受系爭佣金之時間，係在證人楊裕明簽署「購屋承
諾書」時，有悖於中信房屋天母六段店內之營業常規乙情，亦據證人余振銘於原審證稱：本件銷售系爭房屋案件，是我第一次遇到沒有簽署正式合約之前就收取服務費。因為通常都是房屋買賣交易成交後會先收一半的服務費，且是在簽約的三天後，因為房屋買賣交易價金通常是開票，都會兩、三天後才入帳，這樣買賣交易才有成立，我們才會收取服務費用。接著交屋之後再收另外一半服務費，以買方來說，買方通常是支付價金的1％至2％，那簽約後會先收1％，交屋再收1％等語（原審卷第35頁背面至第36頁）；證人葉茂和亦證稱：通常服務費都是交屋的時候收取等語（原審卷第41頁背面）。
⒋佐以卷附「買賣成交輸入表」載有：本件向買方即證人楊裕
明所預計收取之金額為28萬1,300元（約為系爭房屋成交價1,440萬元之2％），服務費預定回收日期為101年3月30日等內容，此有該文件1紙在卷可憑（偵卷第122頁），該文件為被告於101年2月9日前後幾日所製作，又為被告自承在卷（原審卷第79頁背面），是倘被告向證人楊裕明收取系爭佣金後隨即繳回中信房屋天母六段店，則被告當不會在「買賣成交輸入表」中猶記載預計收取服務費用之情事，顯見被告確有對中信房屋天母六段店隱瞞已收取系爭佣金之情；況被告又辯稱：買方之服務費可於履約保證帳戶中款項扣除，因買賣雙方應支付之服務費總計為成交價金之6％，原則上是買方負擔2％、賣方負擔4％，但是我那時候跟賣方講說買方應該要繳交的服務費用也一起匯入履約保證專戶方便買方辦理貸款，請賣方配合，所以賣方同意直接由履約保證專戶中扣6％的服務費云云（原審卷第79頁背面至第85頁），是足認被告係以在「買賣成交輸入表」仍記載可預計收取服務費，而該2％服務費實則由履約保證專戶中扣除，以此方式對中信房屋天母六段店隱瞞其侵占之犯行，不被揭發。
⒌綜上，被告於預先向證人楊裕明收取系爭佣金後，未依中信
房屋天母六段店之作業流程，製作「服務費確認單」並將系爭佣金繳回店內，而係以「服務費簽收單」交予證人楊裕明，並於嗣後製作「買賣成交輸入表」時，猶填載預計向證人楊裕明收取服務費用之情，足見被告所為乃係為掩飾已收取系爭佣金之舉，是本件固因被告否認犯行，而無從認定系爭佣金之用途去向，惟由被告上開事後掩飾之舉措，堪認被告確有將系爭佣金侵占入己之不法所有意圖，應甚明確。
㈣被告及其辯護人所辯不足採之理由：
⒈被告雖辯稱：當時中信房屋天母六段店內沒有固定的店長，
因為證人白章毓告知我，本件銷售房屋案件中我向證人楊裕明所收取的服務費，連同向賣方收取的服務費，會超過6％以上，所以不能回報總公司，也不能入中信房屋天母六段店的帳，又因為證人白章毓是中信房屋的股東，我基於對他的信賴，使用他要證人陳素杏交給我的「服務費簽收單」向證人楊裕明收取系爭佣金，將「服務費簽收單」交予證人楊裕明，再將所收到的系爭佣金交給證人白章毓云云，而堅稱系爭佣金係交予證人白章毓云云。然：
⑴100年9月間中信房屋天母六段店之店長並非證人白章毓，且
證人白章毓當時並未在中信房屋擔任任何職務等情，業據證人證述如前，並為被告所自承在卷（原審卷第14頁）；佐以依卷附「群享不動產仲介經紀有限公司公司規章」貳、規定：「業務同仁所收取之服務報酬，不論現金或支票，均須第一時間交付店長」等情，有前開規章1份在卷可憑（偵卷第143頁），被告更於偵查中自承：我知道前開規定，每個公司都是這樣規定，不可能交給同事，本件系爭房屋銷售業務也是我第一次使用「服務費簽收單」云云（偵卷第151頁），是以被告顯係明知其收取系爭佣金之程序，被告辯稱前開所辯，已與其自承之店內規定互有矛盾，且與中信房屋天母六段店內作業程序不符，是否可採，已屬有疑。
⑵另證人陳素杏於原審證稱：我從來沒有看過偵卷第18頁的「
服務費簽收單」，證人白章毓也沒有請我製作過相同的文件等語（原審卷第76頁），則由其所述亦無以佐證被告前開所辯屬實。辯護人雖質疑稱：證人陳素杏現仍在中信房屋任職，是其自不會說出事實云云（原審卷第78頁），然辯護人僅係空言質疑其有偏頗之虞，尚難憑採。
⑶況衡諸證人白章毓身為中信房屋天母六段店之股東，縱其欲
向證人楊裕明收取較多之服務費用，且不欲令總公司得知，其亦僅需將超出成交價金2％之部分（即成交價金3％－2％＝成交價金1％）以其他方式入帳即可，要無甘冒事件遭揭發之風險，將所收得之系爭佣金全數以規避總公司追查之方式入帳之理，是被告此部分所辯，顯屬無據。
⒉被告及其辯護人雖又以：證人白章毓業已證稱確實有收到被
告所交付的40餘萬元，顯見被告所為並不構成侵占犯行云云。然：
⑴證人白章毓於偵查及原審證稱：借錢在房仲界是很正常的事
情，因為房仲界是獎金制，如果沒有成交，就沒有獎金。被告先前曾向我借款約5、6次，我都是將現金交付予被告，交付的地點包括中信房屋天母六段店內，後來被告有在我家中還我40餘萬元，我借款予被告本來有簽立相關資料，但是因為都還清了，所以我就將借據等銷毀了等語（偵卷第163頁、原審第32頁至第33頁、第34頁），是證人白章毓固肯認有收受被告所交付之40餘萬元現金，然此筆款項所交付之時期為何？確實之數額為何？均無從確知，則尚難認定該筆款項必為系爭佣金，或以此推論證人白章毓必有指示被告私下收取系爭佣金之情事。
⑵又被告雖以：我平常都是以預支服務費之方式，然後由中信
房屋天母六段店從我的薪資內扣款，不需要另外償還借款，我與證人白章毓間也無個人借貸關係，證人白章毓所述收受40餘萬元是因為我要償還欠款等語顯然不實，我是遭到證人白章毓的設局陷害云云，並提出其傳送予證人白章毓之簡訊照片4張（偵卷第85頁至第86頁）為證。惟依上開簡訊內容，雖足以認定被告或有預支薪資乙情，然尚無從得知被告與證人白章毓是否有其他私人借貸關係；其辯護人雖又以：被告確有將系爭佣金交予證人白章毓，始能夠以簡訊向證人白章毓預支薪資云云，惟自上開簡訊內容亦難推知被告所預支之薪資是否與系爭佣金有關，是辯護人此部分所辯，亦屬速斷。
⑶辯護人雖又為其辯護稱：證人白章毓既承認有收受被告所交
付之40餘萬元，則此時應由公訴人舉證被告有侵占行為云云。惟由證人白章毓曾收受40餘萬元款項乙情，尚難斷定收受該款項之時、地及緣由，即難認定與系爭佣金有關，是辯護人前開所指，亦屬誤會。辯護人雖又質疑：依據中信房屋天母六段店之制度，業務員將所收取之佣金交回店內後，並不會收到任何單據或是證明云云，然本件被告乃係未依中信房屋天母六段店內慣常之作業流程為之，事後復有意圖掩飾之行為，業如前述，是辯護人前開質疑縱或屬實，亦與本案無涉，而不足為有利於被告之認定。
⑷辯護人又辯稱：證人楊裕明曾證稱有向中信房屋天母六段店
表示已交付服務費，顯見該店人員早已知悉被告曾收受系爭佣金云云。惟證人楊裕明固證稱：我在交付系爭房屋頭期款時，曾經向中信房屋天母六段店的人講說服務費已經交了，當時現場有代書等人，還有證人白章毓、郭婉淇在場，該店的人也沒有問我何時要支付服務費等語（偵卷第172頁至第173頁），惟系爭房屋之銷售案件乃由被告承辦，是於系爭房屋買賣成交前，中信房屋天母六段店其他人員對證人楊裕明是否已交付服務費乙事，並未加以注意、確認，亦非顯與常情有違，是尚難以證人楊裕明前開所述，即為有利於被告之認定。
⒊被告又辯稱：本件銷售系爭房屋案因為成交價格比證人楊裕
明預計購買的價格還低，所以證人楊裕明願意支付較高的服務費，而43萬2,000元這筆款項全部都是超收的，不能記載在「買賣成交輸入表內」，而除了系爭佣金外，我還要再向證人楊裕明收取服務費28萬1,300元，所以我才會在「買賣成交輸入表」上記載「28.13萬元」云云。然證人楊裕明於偵查中明確證稱：被告有跟我說可否提前先收取服務費，一般收取服務費用是2％，但被告向我收3％，因為我覺得被告年輕但是認真，我也想要買系爭房屋，而且我本來出價1,500萬元，被告以1,440萬元幫我成交，我就同意多給1％服務費了等語（偵卷第172頁），以證人楊裕明僅係欲出價購買系爭房屋之人，且認被告之服務態度良好，復與證人白章毓、余振銘等人均不熟識等情觀之，其當無故為不利於被告證言之必要，是證人楊裕明上揭證言應屬可採，顯見被告僅向證人楊裕明要求3％之服務費，應甚明確；其辯護人雖為其辯護稱：證人楊裕明認為系爭佣金就是全部的服務費，但另外28萬1,300元是要從履約保證專戶裡面扣除的，所以這是雙方認知不同云云，然所謂「履約保證專戶」僅係為確保交易安全，其中款項仍為買方所匯入，證人楊裕明既已明確證稱其知悉買方原應支付服務費用為成交價金之2％，業如前述，其對於房屋仲介業者收取服務費用之程序、行情等顯非陌生，自無對其所應給付之服務費用總額認知錯誤之理，辯護人此部分所述，顯屬模糊焦點之詞，不足採信。
㈤綜上所述，本件被告前開所辯，均不足採信，被告犯行堪以
認定，應依法論科。本案事實已臻明確，被告聲請函詢行政院金融監督管理委員會調閱白章毓各金融機構往來帳戶明細，核無必要，併予敘明。
三、論罪科刑按刑法上業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，逕為所有人之行為，此有最高法院90年度台上字第1114號判決意旨可參。本件被告前係中信房屋天母六段店之仲介業務員，負責不動產之仲介買賣及仲介費用代收等業務，其與證人楊裕明接洽時，係以該店業務人員名義為之，堪認將系爭佣金繳回該店等事項，應為其業務範疇，則被告確為執行業務之人，其因職務上之機會持有證人楊裕明所交付之系爭佣金，竟未將之繳回該店，反而據為己有，自該當業務侵占之構成要件。又依據不動產經紀業管理條例第19條第1項及內政部89年5月2日（89）台內中地字第0000000號函之規定，不動產仲介業務人員收取服務費用報酬之總額上限，買賣雙方合計不得超過實際成交金額之6％，是被告所收取之系爭佣金金額雖大於成交價金之2％，惟尚與前開規定無違。是核被告陳威瀚所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
四、原審以被告罪證明確論罪科刑，適用刑法第336第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其身為房屋仲介從業人員，竟未能謹守分際，利用職務上持有客戶財物之機會，將客戶欲支付予告訴人中信房屋天母六段店之系爭佣金侵占入己，侵占金額達43萬2,000元，違背誠信及職業道德，且造成告訴人公司之財產、信譽均受有損害，所為實無可取，且其犯後飾詞狡辯，未見悔意，且並未賠償告訴人之損失，其犯後態度顯然不佳，及其智識程度、犯罪動機、手段、目的，及其經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。其認事用法，並無違誤。被告上訴意旨否認犯罪，猶執陳詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪法 官 郭雅美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡新涓中 華 民 國 103 年 3 月 12 日