臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第299號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周復元
張茂生上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第368、443號，中華民國101年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第2595、2841號及追加起訴案號：101年度偵字第9078號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、周復元與張茂生係分別居住在臺北市○○區○○街○○號公寓5樓及同址4樓之鄰居，雙方因頂樓平臺使用問題素有嫌隙，於民國101年1月8日上午6時許，周復元在上址屋內，因受張茂生在頂樓平臺跑步聲干擾睡眠，竟先基於公然侮辱之犯意，於張茂生運動完畢下樓之際，在上址5樓樓梯間之多數人得出入之公共場所，公然以「幹你媽的雞巴」等足以減損張茂生名譽之言語侮辱張茂生，足生損害於張茂生之名譽；又基於傷害之犯意，以徒手毆打張茂生臉部，致張茂生受有臉部2x0.1公分擦傷及2x2公分紅腫之傷害。
二、張茂生於000年0月00日上午5時30分許，欲前往上址頂樓平臺運動，因頂樓安全門上鎖之事與周復元發生爭執，張茂生、周復元竟各基於傷害之犯意，在上址頂樓樓梯間發生彼此拉扯、推擠之互毆行為，張茂生因而受有臉部擦傷、瘀傷及右膝擦傷之傷害，周復元亦因而受有右手臂（追加起訴書誤繕為左手臂，應予更正）後方肩部擦傷之傷害。
三、案經張茂生訴由臺北市政府警察局士林分局報告暨周復元訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告張茂生質疑告訴人周復元係101年7月25日偵查庭時始對其提出告訴，顯已逾6月之告訴期間云云。然按犯罪之被害人得為告訴；又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第232條第1項、第237條第1項分別定有明文。查本件告訴人周復元對被告張茂生提起101年1月12日傷害案件之告訴期間，係自告訴人周復元知悉犯人之時起即101年1月12日起算，至101年7月11日屆滿，故告訴人於101年7月11日具狀向臺灣士林地方法院檢察署檢察官提出告訴，有刑事告訴狀1份存卷可稽（見他字卷第1頁），並未逾越告訴期間，本院應依法審理，合先敘明。
二、告訴人張茂生臺北市立聯合醫院101年1月8日驗傷診斷書之證據能力按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決意旨參照）。查本案告訴人張茂生於000年0月0日前往臺北市立聯合醫院就診，並由該醫院出具驗傷診斷書乙紙存卷為憑（見偵查卷一第13頁），以證明其所受之傷勢，被告周復元雖質疑張茂生受傷是自己造成，然此係法院是否採信有無證明力的問題，與該驗傷診斷書有無據實記載是否具有證據能力無涉，揆諸前揭說明，醫生依法製作病歷所轉錄之驗傷診斷書，係業務上之特信性文書，雖屬傳聞證據，但例外具有證據能力。
三、告訴人張茂生提出101年1月8日、12日現場錄音光碟及勘驗筆錄之證據能力次按刑事訴訟法上所謂非法證據排除原則，係指在刑事訴訟程序上，將具有證據價值或真實之證據，因實施刑事訴訟程序之公務員取得之程序違法，而予以排除之法則。私人錄音或監聽行為，並無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式；而參酌通訊保障監察法第29條第3款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之目的者，不罰。因此私人為保全證據所為之錄音，私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力（最高法院98年台上字第5539號、99年台上字第1648 號判決意旨參照）。本案被告周復元爭執告訴人張茂生所提出錄音光碟，係在其不知情未同意下錄音，顯不合法，且錄音內容亦係經過剪接云云。查告訴人張茂生所提出之錄音光碟，係告訴人與被告周復元間之談話內容，經核該錄音意在蒐證被告涉犯傷害、妨害名譽罪之不法行為，其錄音行為事出有因，並無證據足認係出於不法目的所為，又查無刑法第315條之1各款所列舉妨害秘密或有如通訊保障及監察法第29 條第3款規定「出於不法目的」之情事，且該錄音光碟內容業於偵查及原審勘驗並製作成筆錄內容，並於原審給予被告周復元表示意見之機會（見原審卷第16頁、第17頁正反面），此亦合於刑事訴訟法第165條之1第2項關於「錄音可為證據者，應以適當之設備，顯示該錄音之聲音，以踐行證據調查之程序」之規定，則以告訴人張茂生所提出錄音光碟及原審當庭播放上開錄音光碟內容所作成之勘驗筆錄，均具證據能力，被告周復元主張錄音光碟未經其同意，顯非合法，應無證據能力云云，洵無足取。至告訴人張茂生提供之錄音光碟，內容是否經拷貝、剪接，乃屬該項物證證明力高低判斷之範疇，與是否具有證據能力無涉，併此敘明。
四、告訴人周復元提出之受傷照片5張之證據能力再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。本件告訴人周復元受傷之照片，其性質固有供述證據與非供述證據之爭論，然審酌照片係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記載，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，殊無傳聞法則之適用。且該等照片與本案事實具有自然關聯性，復經本院依刑事訴訟法第164條踐行調查程序，自應有證據能力，被告張茂生質疑該等照片未經第三公正單位認證，應無證據能力云云，實無可採。
五、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決除前揭證據以外，後開所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告周復元、張茂生及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、被告周復元部分：
(一)被告周復元確先於101年1月8日在上揭地點因與告訴人張茂生就告訴人張茂生至頂樓運動之事發生爭執，而以「幹你媽的雞巴」辱罵告訴人張茂生，並徒手毆打告訴人張茂生，致告訴人張茂生受有臉部2x0.1公分擦傷及2x2公分紅腫之傷害，又於101年1月12日在上揭地點因與告訴人張茂生發生互毆行為，致告訴人張茂生受有臉部擦傷、瘀傷及右膝擦傷之傷害等情，為被告周復元所不爭執（見原審卷第133頁、本院卷第65頁反面），核與告訴人張茂生於警詢及原審審理中證稱：伊於101年1月8日上午6時許至臺北市○○區○○里○○街○○號頂樓活動後下樓，經過被告周復元位於5樓之住處時，受被告周復元以「幹你媽的雞巴」辱罵，被告周復元並出手毆打伊，致伊受有臉部2x0.1公分擦傷及2x2公分紅腫之傷害；嗣於101年1月12日上午6時許又在上址頂樓樓梯間遭被告周復元毆打，致其受有臉部擦傷、瘀傷及右膝擦傷等語相符（見偵查卷一第6頁、第7頁，偵查卷二第5頁，原審卷第160頁、第161頁），且經原審當庭勘驗告訴人張茂生所提出之101年1月8日及101年1月12日現場錄音光碟，前者確有出現被告周復元以「幹你媽的雞巴」辱罵被告張茂生，及拉扯碰撞之聲音，及告訴人張茂生責問被告周復元「你打人做什麼」等情，後者亦有出現被告張茂生責問被告周復元「你還打人」之情，有原審勘驗筆錄及偵查中勘驗筆錄可佐（見原審卷第16頁正反面、偵查卷一第33頁、偵查卷二第40頁），復有卷附臺北市立聯合醫院101年1月8日、101年1月12日驗傷診斷書各1紙（見偵卷一第13頁，偵卷二第17頁），堪認被告周復元確有於101年1月8日在被告周復元住處樓梯間以「幹你媽的雞巴」辱罵告訴人張茂生，並徒手毆打告訴人張茂生，致告訴人張茂生受有臉部2x0.1公分擦傷及2x2公分紅腫之傷害，嗣於101年1月12日再次與告訴人張茂生互毆，造成告訴人張茂生臉部擦傷、瘀傷及右膝擦傷之傷害等情為真。
(二)被告周復元雖辯稱其於101年1月8日所為係基於義憤始為辱罵、毆打告訴人張茂生之行為，其於101年1月12日所為則係基於義憤及正當防衛始為毆打告訴人張茂生之行為；且事發地點之樓梯間為私領域，並無多數人、不特定人在場共見共聞之情形云云。惟查：
⒈按所謂因義憤而犯罪，係指他人所實施之不義行為，在客觀
上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而實施犯行而言；又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。有最高法院31年上字第1156號、30年上字第1040號判例意旨可參。本件被告周復元與告訴人張茂生間僅係因告訴人張茂生至頂樓運動之事引發本案二次爭執，業如前述，實難認有何不義、客觀上足以引起公憤，憤激難忍之情形；且被告張茂生於000年0月00日雖亦有出手毆打被告周復元之情（詳下述），惟被告周復元自承確有與告訴人張茂生發生毆打拉扯之情（見原審卷第133頁），參照上開說明，此種無從分別何方為不法侵害之互毆行為，自不得主張防衛權甚明。
⒉次按刑法分則中「公然」二字之意義，指以不特定人或多數
人得以共見共聞之狀況為已足，此觀司法院院字第2033號解釋即明，而上開解釋多數人，係包括特定之多數人在內。查本件被告周復元於101年1月8日辱罵告訴人張茂生之地點為其等住所公寓之樓梯間，為其所不爭執，該地點顯屬該棟公寓所有住戶等特定多數人均得使用之公共空間，非屬私人領域，自符合刑法第309條「公然」之構成要件，尚難為有利被告周復元之認定。
⒊綜上，被告周復元上開所辯均不足採，其之犯行事證明確，均堪認定，應依法論科。
二、被告張茂生部分：訊據被告張茂生僅坦承於101年1月12日在上揭地點因使用頂樓情形，與告訴人周復元發生糾紛，惟矢口否認有毆打告訴人周復元或與告訴人周復元發生拉扯等情，辯稱：當時是告訴人周復元一直揮拳打伊，伊都沒有出手或還手，也沒有抓住告訴人周復元的手，後來告訴人周復元自己跌倒在頂樓安全門的平台處，那附近有告訴人周復元自己堆放的衣架等物品，可能他因此受傷云云。惟查：
被告張茂生於偵查中已陳稱：伊有抓住告訴人周復元的手等語（見偵查卷二第28頁），顯與其上開所述不符，難認其所辯全然屬實；且告訴人周復元於原審審理時以證人身分具結證稱：當天伊遭被告張茂生在樓梯間以類似鐵鎚之不詳工具敲擊通往5樓頂平台的牆及鐵門之聲響吵醒，上樓看後與被告張茂生發生爭執，被告張茂生拉伊的手，希望伊把頂樓鐵門打開，之後被告張茂生並推擠伊，致伊被推去撞到旁邊的家具、牆壁而受有右後臂及右小腿擦傷等傷害等語明確（見原審卷第159頁），雖告訴人周復元前於警詢中曾稱：伊於101年1月12日並未與被告張茂生起任何衝突或口角等語（見偵查卷二第12頁），且坦承並未前往醫院驗傷（見原審卷第133頁），惟其於原審法官就此部分訊問時陳稱：因案發當時覺得不是大問題，是後來被告張茂生把事情搞很大，伊才覺得應該提出告訴等語（見原審卷第133頁），核其所述並非全無可能，尚難僅以其未於初始警詢中說明有互毆事實及未立即至醫院驗傷即遽認所述不實；況依原審當庭勘驗被告張茂生所提出之101年1月12日現場錄音光碟，確有出現被告張茂生要求告訴人周復元不要照相，之後即錄得物品或身體碰撞之聲音，有原審勘驗筆錄及偵查中勘驗筆錄可佐（見原審卷第16頁反面、偵查卷二第40頁），被告後於本院亦坦承有抓住周復元之手，周復元才撞到堆放在樓梯間的家具等情（見本院卷第65頁反面），可徵告訴人周復元上開指述並非子虛，應屬實情。再參告訴人周復元於101年1月12日確受有右手臂後方肩部擦傷及右小腿擦傷之傷害，有照片5幀附卷可稽（見他字卷第16至18頁，追加起訴書雖記載告訴人周復元之手臂擦傷處係左手臂，惟觀諸該等照片，均僅顯示右手臂後方肩部之擦傷，未見左手臂擦傷，追加起訴書此部分容有誤繕，應予更正），並經原審當庭勘驗上開照片之電子檔，確認拍照日期、時間均為101年1月12日上午8時許無訛（見原審卷第133頁），堪認告訴人周復元確係因被告張茂生有拉扯、推擠告訴人周復元之動作而受有上開傷勢無疑。至被告張茂生於本案辯論終結後提出答辯狀辯稱：101年1月12日現場錄音光碟並未聽聞被告張茂生拉周復元手及推擠周復元之聲響，足見告訴人周復元所述不實云云，惟被告張茂生以手拉住告訴人周復元手部，並發生拉扯、推擠之動作，原本即不易發出聲響，且若非被告張茂生有如上動作，告訴人周復元又何有可能撞到旁邊的家具、牆壁而受有傷害，自難認被告張茂生上開辯解可採。是被告張茂生之傷害犯行亦堪認定，應依法論科。
三、核被告周復元所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪、第309條第1項公然侮辱罪。被告張茂生所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告周復元先後所為2次傷害犯行，及1次公然侮辱犯行間，犯意各別，應分論併罰。原審適用刑法第277條第1項、第309條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告周復元僅因頂樓使用情形即於101年1月8日辱罵、毆打告訴人張茂生，被告張茂生於000年0月00日亦與被告周復元彼此互毆拉扯，致其二人分別受有前揭傷害，並考量其等所受傷勢程度，被告周復元坦承部分犯行，惟二人迄未和解，暨其二人之素行、品行、智識程度、手段等一切情狀，分別量處被告周復元傷害2罪部分各拘役20日，公然侮辱部分拘役10日；被告張茂生傷害部分拘役10日，並均諭知易科罰金之折算標準，另就被告周復元部分定其應執行刑為拘役30日暨諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。被告周復元、張茂生上訴意旨均猶執陳詞，否認犯行，為無理由；公訴人循告訴人張茂生之請求提起上訴，指摘原審對被告周復元量刑過輕云云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，然原審量刑已審酌被告周復元之各種犯罪情狀，並無明顯失出，是公訴人之上訴亦無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文中 華 民 國 102 年 4 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。