台灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許炎秋被 告 余河德共 同選任辯護人 王振志律師上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣台北地方法院101年度易字第35號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署100年度偵續一字第192號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許炎秋於民國89年間，為原址設台北市○○區○○路0段000號10樓之台灣上鵬工廠股份有限公司（下稱上鵬工廠公司）之監察人，復自92年8月6日起迄今，擔任該公司董事長，且自上鵬工廠公司設立時起，即為該公司之實際負責人，除綜理該公司之財務及帳務外，並負責所有行政事務，竟先後為下列行為：
㈠明知上鵬工廠公司登記負責人即其夫余河德於89年11月20日
上午10時許，並未在該公司召開股東臨時會及董事會，亦未進行董事、監察人任期屆滿改選及選任董事長之議案，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，於89年11月20日起至同年月28日間之某日，在上鵬工廠公司內，指示不知情之該公司職員林蘭英，接續將「余河德於89年11月20日上午10時許，在上鵬工廠公司召開股東臨時會，全體股東出席，余河德為該次股東臨時會主席，余珍珠為紀錄，進行董事及監察人任期屆滿改選之議案，全體股東開會討論後同意由原任董事余金鑑、余珍珠、余河德及原任監察人許炎秋續任董事及監察人」等不實事項，登載在其業務上作成之上鵬工廠公司股東臨時會議事錄③（89年11月20日），暨將「余河德於89年11月20日上午10時許，在上鵬工廠公司召開董事會，董事余河德、余珍珠、余金鑑出席，余河德為該次董事會主席，余珍珠為紀錄，進行選任董事長之議案，該公司董事余河德、余金鑑、余珍珠等三人決定票選余河德為董事長」等不實事項，登載在其業務上作成之上鵬工廠公司董事會議事錄（89年11月20日），復於89年11月28日持以向位於台北市○○區市○路○號北區1樓之台北市商業管理處（嗣於96年9月9日改制為台北市商業處）申請辦理改選董監事等變更登記事項，而行使業務上登載不實之文書，經台北市商業管理處為實質審查後，於89年11月28日准予登記，足以生損害於台北市商業管理處對於公司管理之正確性及上鵬工廠公司。
㈡明知其本人或余河德於92年7月28日上午10時許，並未在上
鵬工廠公司召開股東臨時會進行增加營業項目、修正公司章程及改選董事長、監察人之議案，其本人於同日下午2時許，亦未在該公司召開董事會進行改選董事長之議案，竟基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實文書之犯意，於92年7月28日起至同月29日間之某日，在上鵬工廠公司內，指示不知情之該公司職員高淑貞，接續將「許炎秋於92年7月28日上午10時許，在上鵬工廠公司召開股東臨時會，出席股東代表股數計340萬3,550股，許炎秋為該次股東臨時會主席，余珍珠為紀錄，進行增加營業項目、修正公司章程及改選董事長、監察人之議案，決議許炎秋當選為該公司董事（當選權數111萬7,476股），余河德當選為該公司監察人（當選權數209萬1,894股），任期自即日起3年，余珍珠當選為該公司董事（當選權數9萬7,090股），余金鑑當選為該公司董事（當選權數9萬7,090股）」等不實事項，登載在其業務上作成之上鵬工廠公司股東臨時會議事錄（92年7月28日），暨將「許炎秋於92年7月28日下午2時許，在上鵬工廠公司召開董事會，許炎秋、余河德、余珍珠、余金鑑出席，許炎秋為該次董事會主席，余珍珠為紀錄，進行改選董事長之議案，全體出席董事同意通過由許炎秋擔任董事長」等不實事項，登載在其業務上作成之上鵬工廠公司董事會議事錄（92年7月28日），復於92年7月29日持以向台北市商業管理處申請辦理所營事業及改選董監事等變更登記事項，而行使業務上登載不實之文書，惟因檢附之部分文件尚需補正，乃於92年7月30日起至同年8月5日間之某日，在上鵬工廠公司內，接續指示不知情之高淑貞，將「余河德於92年7月28日上午10時許，在上鵬工廠公司召開該公司股東臨時會，出席股東代表股數計340萬3,550股，余河德為該次股東臨時會主席，余珍珠為紀錄，進行增加營業項目、修正公司章程及改選董事長、監察人之議案，第一項（增加營業項目案）及第二案（修正公司章程）經主席徵詢全體股東無異照案通過，第三項：許炎秋當選為該公司董事（當選權數111萬7,476股），余河德當選為該公司監察人（當選權數209萬1,894股），任期自即日起3年，余珍珠當選為該公司董事（當選權數9萬7,090股），余金鑑當選為該公司董事（當選權數9萬7,090股）」等不實事項，登載在其業務上作成之上鵬工廠公司股東臨時會議事錄（92年7月28日），再於92年8月5日持向台北市商業管理處申請辦理增加營業項目、改選董事、監察人、改選許炎秋為董事長、修正章程等變更登記事項，而行使業務上登載不實之文書，使台北市商業管理處承辦公務員為形式審查後，於92年8月6日准予登記，並登載於其職務上所掌之股份有限公司變更登記表之公文書上，足以生損害於台北市商業管理處對於公司登記資料管理之正確性及上鵬工廠公司。
㈢明知其本人於95年8月2日上午9時，並未在上鵬工廠公司召
開股東臨時會進行改選董事、監察人之議案，其本人於同日下午2時許，亦未在該公司召開董事會進行改選董事長之議案，竟基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實文書之犯意，於95年8月2日起至同月11日間之某日，在上鵬工廠公司內，指示不知情之高淑貞，接續將「許炎秋於95年8月2日上午9時許，在上鵬工廠公司召開股東臨時會，出席股東代表股數計340萬3,550股（已發行股份總計340萬3,550股），許炎秋為該次股東臨時會主席，余珍珠為紀錄，進行改選董事、監察人之議案，決議許炎秋、余金鑑、余珍珠3 人當選為該公司董事（當選權數依序為111萬7,476股、9萬7,090股、9萬7,090股），任期自即日起3年，余河德當選為該公司監察人（當選權數209萬1,894股），任期自即日起3年」等不實事項，登載在其業務上作成之上鵬工廠公司股東臨時會議事錄（95年8月2日），暨將「許炎秋於95年8月2日下午2時許，在上鵬工廠公司召開董事會，許炎秋、余金鑑、余珍珠出席，許炎秋為該次董事會主席，余珍珠為紀錄，進行改選董事長之議案，出席董事3人同意推選許炎秋為董事長」等不實事項，登載在其業務上作成之上鵬工廠公司董事會議事錄（95年8月2日），復於95年8月11日持以向台北市商業管理處申請辦理改選董事（監察人）等變更登記事項，而行使業務上登載不實之文書，使台北市商業管理處承辦公務員為形式審查後，於95年8月22日准予登記，並登載於其職務上所掌之股份有限公司變更登記表之公文書上，足以生損害於台北市商業管理處對於公司管理之正確性及上鵬工廠公司。
二、緣余河德於76年間，以上鵬工廠公司急需資金擴建新廠為由，邀約有業務往來之郭占興出資，郭占興乃以其本人及其女郭美玲之名義出資，各取得上鵬工廠公司20萬股（合計40萬股）之股份，郭占興於82年間過世後，由郭美玲繼承郭占興之股份。詎許炎秋因郭美玲之母親張愛麗所經營之SINGAPOR
E HEALTH EQUIPMENT SUPPLIERS公司及郭美玲之胞兄郭有鏗所經營之AIBI GYM AUSTRALIA PTY. LTD.公司積欠上鵬工廠公司貨款未償，明知郭美玲並未同意以其所有上鵬工廠公司股份抵償上開債務，竟基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實文書之犯意，於95年9月13日前之某日，在上鵬工廠公司內，指示不知情之高淑貞，將「許炎秋股數為151萬6,476股、余俊緯之股數為13萬6,587股、余安琪之股數為13萬5,645股、郭美玲之股數為1,000股」之不實事項，登載在其業務上作成之上鵬工廠公司股東名簿，復於95年9月15日持以向台北市商業管理處申請辦理董事持股變動報備事宜，而行使業務上登載不實之文書，惟因檢附之部分文件尚需補正，復於95年9月18日起至同年10月11日間之某日，在上鵬工廠公司內，接續指示不知情之高淑貞將上開不實事項，再次登載在其業務上作成之上鵬工廠公司股東名簿（95年9月14日），並於95年10月11日持以向台北市商業管理處申辦上開報備事宜，而行使業務上登載不實之文書，使台北市商業管理處承辦公務員為形式審查後，於95年10月13日准予備查，並登載於其職務上所掌之股份有限公司變更登記表之公文書上，足以生損害於台北市商業管理處對於公司管理之正確性、上鵬工廠公司及郭美玲。
三、案經郭美玲訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上訴人即被告許炎秋（下稱被告許炎秋）及辯護人於本院準備程序中雖主張證人郭美玲於偵查中之陳述無證據能力，然本院以下所引郭美玲於偵查中之陳述，係經檢察官告以具結義務及偽證處罰，並命朗讀結文及簽名具結擔保證言真實性後，以證人身分在檢察官面前所為者，並無違法取證或其他瑕疵可指，難認有何顯不可信之情況，嗣於原審時復經被告許炎秋及辯護人對質詰問，其對質詰問權之欠缺業已補正，核與上開規定相符，應認具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引各項言詞及書面供述證據，檢察官、被告2人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第72頁、第74頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告許炎秋矢口否認有何行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯行，辯稱：當時因上鵬工廠公司有向銀行貸款，銀行見公司董、監事資料已過期，要求辦理更新手續，而公司股東事前均有概括授權，伊乃指示由會計人員完成書面及相關登記作業，並無業務登載不實或使公務員登載不實之意圖，亦未損及任何人權益，另郭美玲之家族公司長期積欠上鵬工廠公司貨款，金額原已高達美金70餘萬元，嗣95年初又拒付美金2萬8,000元貨款，伊始依雙方先前以股抵債之協議，移轉上開郭美玲所有之股份，只要郭美玲之家族公司清償貨款，即會恢復其股份，並無不法情事云云。
二、經查：㈠上揭事實欄一部分①上揭被告許炎秋於89年間為上鵬工廠公司之監察人，復自92
年8月6日起迄今，擔任該公司董事長，且自上鵬工廠公司設立時起，即為該公司之實際負責人，除綜理該公司之財務及帳務外，並負責所有行政事務，而上鵬工廠公司於89年11月20日、92年7月28日、95年8月2日實際上並未召開股東臨時會、董事會，被告許炎秋分別指示林蘭英、高淑貞製作不實之股東臨時會議事錄、董事會議事錄，再持以向台北市商業管理處辦理改選董監事等變更登記事宜，使台北市商業管理承辦公務員將該等不實事項登載於職務上所掌之股份有限公司變更登記表之公文書等客觀事實，業據被告許炎秋於偵查中及原審時坦承不諱，核與證人余珍珠、高淑貞、林蘭英分別於偵查中、原審時證述之情節相符，並有上鵬工廠公司股東臨時會議事錄③（89年11月20日）、上鵬工廠公司董事會議事錄（89年11月20日）、上鵬工廠公司股東名簿（82年9月7日）、上鵬工廠公司股東臨時會議事錄（92年7月28日）、上鵬工廠公司董事會議事錄（92年7月28日）、公司變更名稱或所營事業登記預查申請表、上鵬工廠公司章程、上鵬工廠公司說明書、經濟部公司執照影本、上鵬工廠公司股東臨時會議事錄（95年8月2日）、上鵬工廠公司董事會議事錄（95年8月2日）、台北市政府89年11月28日北市建商二字第00000000號函影本、台北市政府92年7月30日府建商字第00000000000號函影本、台北市政府92年8月6日府建商字第00000000000號函影本、台北市政府95年8月22日府建商字第00000000000號函影本、台北市政府95年9月18日府建商字第00000000000號函影本、台北市政府95年10月13日府建商字第00000000000號函影本暨上鵬工廠公司登記案卷影本可資佐證（併卷外放），是此部分事實，應堪認定。
②按公司股東會議事錄、董事會議事錄、股東名簿等文件，雖
非須由公司負責人親自製作，然其內容攸關公司股權變動、董監事選任、重大經營方針、決策走向等重要事項，若須送主管機關辦理公司變更登記，更係公司對外公告之重要事項，自屬公司負責人應負責之業務，且為其業務上應作成之文書。被告許炎秋既為上鵬工廠公司之負責人，上揭事實一所示之各該股東臨時會議事錄、董事會議事錄、股東名簿，自屬其業務上作成之文書。
③按股份有限公司之臨時股東會之召集，應於10日前通知各股
東，並載明召集事由，而改選董事、監察人、公司解散更應明列於召集事由中，若股東無法親自出席時，得於每次股東會，出具公司印發之委託書，載明授權範圍，委託代理人出席股東會，89年11月20日行為時公司法第172條第2、3、4項、第177條第1項，92年7月28日、95年8月2日行為時公司法第172條第2、4、5項、第177條第1項分別定有明文，是股份有限公司之臨時股東會，應依上開規定辦理，否則該等規定將形同具文，無法保障股東出席臨時股東會議決公司重要事項之權益。被告許炎秋既明知上鵬工廠公司於89年11月20日、92年7月28日、95年8月2日實際上未召開臨時股東會，更未依股東臨時會之結果召集董事會，竟仍指示不知情之林蘭英、高淑貞製作上開前開不實股東臨時會議事錄及董事會議事錄，復持以向台北市商業管理處申請改選董監事等變更登記而加以行使，其主觀上顯具行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之故意，殆無疑問。
④按刑法業務上登載不實文書罪，以足生損害於公眾或他人為
構成要件之一，所謂足生損害，係指有因此受損害之虞而言，亦即衹以有損害之虞已足，至於有無實際受損害，則非所問，且不以經濟價值為限。次按股份有限公司股東會議事錄及董事會議事錄所記載之決議事項，攸關公司經營決策及權益等重大事項，故應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，以求慎重，若持以向主管機關辦理公司相關變更登記手續，更影響主管機關對於公司登記資料管理之正確性。被告許炎秋製作不實之股東臨時會議事錄及董事會議事錄，再持以向台北市商業管理處申辦上開變更登記事項，業已影響上鵬工廠公司之權益，且使台北市商業管理處對於該公司資料之管理發生錯誤，在客觀上自足以生損害於公眾及他人。
⑤按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文罪，須一
經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號刑事判例意旨參照）。次按公司法第7條原規定「公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之」，嗣於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之」，又公司法第412條第2項、第419條第2項原分別規定「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」、「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」，嗣於90年11月12修正時刪除，同時將公司法第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」，至同法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，然僅審查是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘申請形式上合法，即應予登記，不再為實質審查，是於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。被告許炎秋就上揭事實欄一㈡、㈢部分所為，既在上開公司法修正之後，台北市商業管理處承辦公務員僅有形式審查義務，自應構成刑法第214條所定之使公務員登載不實行為。
⑥被告許炎秋雖以上情置辯，然上開臨時股東會及董事會有無
召開，要屬事實問題，並非股東有無授權或意思表示之問題，倘事實上未召開卻虛偽製作議事錄填載會議進行情形及決議事項等內容，即屬登載不實，且該等議事錄內容攸關公司經營決策及股東權益等重大事項，復送交主管機關憑辦相關登記事項，自足以生損害於公眾及他人，被告許炎秋徒以其他股東已「摡括授權」為由，辯稱並無不實或損及他人權益云云，殊不足取。另辯護人雖援引最高法院49年台非字笫18號刑事判例及94年度台上字第5479號刑事判決，辯稱被告許炎秋既經股東「摡括授權」，即無足以生損害於公眾或他人之情形云云，然上開裁判僅抽象說明若實質上不足以生損害之虞者，即不構成刑法上偽造文書罪，雖未明白駁斥「臨時股東會及董事會之議事錄苟未悖於股東共識約定，即非偽造文書」之論點，但對於股東是否有委託或授權他人出席會議行使股東權利之重要事項，仍認為應予具體審認，其裁判意旨所指情形顯與本案有別，自無從援為有利於被告許炎秋之論據，附此敘明。
⑦綜上所述，上揭事實欄一部分事證已臻明確，被告許炎秋犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡上揭事實欄二部分①被告余河德於76年間，以上鵬工廠公司急需資金擴建新廠為
由，邀約有業務往來之郭占興出資，郭占興乃以其本人及其女郭美玲之名義出資，各取得上鵬工廠公司20萬股（合計40萬股）之股份，郭占興於82年間過世後，由郭美玲繼承郭占興之股份，嗣於95年間，被告許炎秋因郭美玲之母親張愛麗胞兄郭有鏗所經營之上開公司長期積欠上鵬工廠公司貨款未償，遂於95年9月13日前之某日，在上鵬工廠公司內，指示不知情之高淑貞，將「許炎秋股數為151萬6,476股、余俊緯之股數為13萬6,587股、余安琪之股數為13萬5,645股、郭美玲之股數為1,000股」之事項，登載在其業務上作成之上鵬工廠公司股東名簿，復於95年9月15日持向台北市商業管理處申請辦理董事持股變動報備事宜，惟因檢附之部分文件尚需補正，復於95年9月18日起至同年10月11日間之某日，在上鵬工廠公司內，接續指示不知情之高淑貞將上開事項，再次登載在其業務上作成之上鵬工廠公司股東名簿（95年9月14日），並於95年10月11日持以向台北市商業管理處申辦上開報備事宜，使台北市商業管理處承辦公務員為形式審查後，於95年10月13日准予備查，而登載於其職務上所掌之股份有限公司變更登記表之公文書上等事實，業據被告許炎秋於偵查中及原審時坦承不諱，核與郭美玲、高淑貞於偵查中及原審時證述之情節相符，並有上鵬工廠公司股東名簿（82年9月7日）、上鵬工廠公司股東名簿（82年8月31日）及上鵬工廠公司股東名簿（95年9月14日）、台北市政府95年9月18日府建商字第00000000000號函影本、台北市政府95年10月13日府建商字第00000000000號函影本、暨上鵬工廠公司登記案卷影本可資佐證（併卷外放），是此部分事實，應堪認定。
②郭美玲未曾同意或答應任何人以其所有之上鵬工廠公司的股
份抵償被告所稱之貨款債務，且係事後赴上海找被告余河德時，始經被告余河德告知獲悉此事等情，業據郭美玲於偵查中及原審時結證明確（見他字第3375號偵查卷第163頁、原審卷㈠第165頁），核與被告余河德於原審時供稱伊與郭占興大約在81、82年間開始談以股抵債協議之事，當時郭占興已積欠數十萬元美金之貨款，雙方僅簡單表示若無法返還貨款則以股抵債，未提及郭占興與郭美玲之股份究竟可抵償若干債務，亦未談到以股抵債後究竟尚應清償多少貨款，伊未曾要取得郭占興或郭美玲之股份，亦未曾作出以股抵債之決定，故嗣後與郭美玲之家族公司交易時，均要求須逐筆付清貨款等語，暨於本院準備程序中供稱伊於85、86年間曾向郭美玲提及以股抵債之事，但郭美玲僅表示會慢慢還錢，未言及其他事項等語相符（見原審卷㈠第230頁背面、第231頁，本院卷第81頁），參諸被告許炎秋於本院準備程序中直陳伊未曾向郭美玲提起以股抵債之事等語（見本院卷第81頁），在在顯示被告許炎秋逕將郭美玲所有上開股份數變更登記為僅餘1，000股，係完全在郭美玲不知情之情況下所為，其指示不知情之高淑貞將上開事項記載於上鵬工廠公司股東名簿內，自屬明知為不實事項仍予登載，其憑以使台北市商業管理處承辦公務員經形式審查後將該等事項登載於股份有限公司變更登記表上，亦係明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，殆無疑問。至郭美玲於偵查中雖證稱：「因為我還是朋友，還有股權在公司（指上鵬工廠公司），他們（指被告余河德、許炎秋）不用怕，之後是用現金付款」等語（見他字偵查卷第162頁），然此僅在說明上鵬工廠公司尚有貨款未收回卻繼續出貨予郭美玲家族公司之原因，尚不得曲解為郭美玲已與被告被告許炎秋或余河德達成「以股抵債」協議，是郭美玲此部分證詞，仍無從援為有利於被告許炎秋認定之依據，附此敘明。
③上開股東名簿屬被告許炎秋業務上作成之文書，以及被告許
炎秋此部分所為，係在上開公司法修正之後，應構成刑法第214條所定之使公務員登載不實行為，業如上述，茲不贅述。
④被告許炎秋雖以上情置辯，且被告余河德亦迭於警詢時、偵
查中、原審時、本院準備程序中及審理時供陳郭占興於80至84年間積欠上鵬工廠公司貨款累計達美金73萬7,727元等情，核與郭美玲於偵查中及原審時證稱澳洲AIBI公司約積欠上鵬工廠公司數十萬元美金貨款，其母親張愛麗所經營之公司亦有積欠上鵬工廠公司美金2萬8,000元貨款等語相符（見他字偵查卷第161頁，原審卷㈠第165頁、第167頁背面），復有卷附SINGAPORE HEALTH EQUIPMENT SUPPLIERS訂貨單、AI
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ORP.INVOICE、TAIWAN SUNBANKER ENTERPRISE CO.,LTD. TAIWAN SUNBEST MANUFACTURING CORP.INVOICE、台灣上鵬工廠股份有限公司INVOICE、TAIWAN SUNBANKER ENTERPRISE C
O., LTD. TAIWANSUNBEST MANUFACTURING CORP.PACKING/WEIGHT LIST、UNIGLORY LINE BILL OF LANDING、輸出許可證（副本）、彰化商業銀行忠孝東路分行匯入匯款通知書、BI
LL OF LANDING、收款明細單及出口報單等文件在卷可參，然雙方既未曾就「以股抵債」之事達成任何具體協議，被告余河德亦未決定實行「以股抵債」，被告許炎秋更未曾向郭美玲提起「以股抵債」之事，被告許炎秋逕於上鵬工廠公司股東名簿中將郭美玲之股份登載為1,000股（實際應為40萬股），即屬明知為不實事項而登載，縱係基於郭美玲家族公司長期積欠鉅額貨款所為，亦僅得認其主觀上無不法所有之財產犯罪意圖（檢察官未就此部分提起公訴），尚難執此遽謂其間並無不法情事，是被告許炎秋執此辯稱其係依雙方協議移轉郭美玲所有股份云云，殊不足取。
⑤綜上所述，上揭事實欄二部分事證已臻明確，被告許炎秋犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
查被告許炎秋就上揭事實欄一㈠、㈡部分行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，依修正後刑法第2條第1項之規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故刑法修正施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，依「從舊從輕」原則，比較適用最有利於行為人之法律，且於比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本案關於涉及比較新舊法之事項，其中：
①法定罰金刑最低額部分，修正後刑法第33條第5款之規定
，將罰金最低額提高為新台幣1,000元，新法對被告許炎秋並非較為有利。
②關於有期徒刑定應執行刑時最高度之限制，修正前刑法第
51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年」，是新法對被告許炎秋並非較為有利。
③經整體比較後，94年2月2日修正後之刑罰法律並未較有利
於被告許炎秋，依修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則及前揭最高法院決議之意旨，自應適用修正前刑法之相關規定處斷。
㈡核被告許炎秋就上揭事實欄一㈠部分所為，係犯刑法第216
、215條之行使業務上文書登載不實罪，其就上揭事實欄一
㈡、㈢、二部分所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及同法第214條之使公務員登載不實事項於公文書罪，其登載不實事項於業務上作成文書後復持以行使，業務上文書登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告許炎秋利用不知情之林蘭英、高淑貞分別為上開犯行，均為間接正犯。被告許炎秋為達向臺北市商業管理處分別申辦上開手續之目的，各基於單一犯意製作不實之股東臨時會議事錄、董事會議事錄及股東名簿，分別於密切接近之時、地實施，且持續侵害同一法益，各次申辦過程中之數行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價較為合理，是應分別論以接續犯而屬單純一罪。被告許炎秋就上揭事實欄一㈡、㈢、二部分，各係以一行為而觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，應分別依情節較重之使公務員登載不實罪處斷，至其所犯上開4罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。公訴意旨雖未敘及各該董事議事錄及股東名簿部分，然此部分與原起訴部分具有實質上一罪及裁判上一罪之關係，乃為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈢原審以被告許炎秋犯行事證明確，而適用刑法第2條第1項、
第214條、第216條、第215條、第55條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告許炎秋素行狀況及犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、3月、3月、5月，並比較新舊法後，就上揭事實欄一㈠、㈡部分，依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知以銀元300元即新台幣900元折算1日，就上揭事實欄一㈢、二部分，依刑法第41條第1項前段規定，諭知以新台幣1,000元折算1日，復依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，分別減其宣告刑2分之1，並諭知同上之易科罰金折算標準，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第10條第1項、修正前刑法第51條第5款、刑法施行法第3條之1第3項之規定，定其應執行刑為有期徒刑4月，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知以銀元300元即新台幣900元折算1日之易科罰金折算標準，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告許炎秋上訴猶執陳詞否認犯罪，並不足取，應予駁回。
叁、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告許炎秋就上揭事實欄一㈠部分所為，亦使台北市商業管理處承辦公務員將不實事項登載於職務上所掌之公文書，因認被告許炎秋就此部分涉有犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌云云。
二、經查：上揭事實欄一㈠部分之犯罪時間為89年11月28日，係在公司法90年11月12日修正前，斯時主管機關對於公司設立或變更登記之申請，負有實質審查義務，揆諸上開說明（見上揭理由欄貳二㈠⑤所示），被告許炎秋自不構成刑法第214條之使公務員登載不實罪，惟公訴意旨既認此部分與上揭經起訴論罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告余河德與許炎秋基於犯意聯絡，由被告許炎秋實行上揭事實欄二所示之犯行，因認被告余河德涉有刑法第214條之使公務員登載不實等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再按告訴人之告訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上第1300號刑事判例參照）。
三、檢察官認被告余河德涉有刑法第214條之使公務員登載不實等罪嫌，無非以被告許炎秋、郭美玲、高淑貞之證述及上鵬工廠公司82年9月7日、82年8月31日、95年9月14日股東名簿等為據。惟訊據被告余河德堅決否認有何使公務員登載不實等犯行，辯稱：伊當時在上海工作，並不知悉此事等語。
四、經查：㈠依被告許炎秋、高淑貞之證述及上鵬工廠公司股東名簿之記
載內容，固得認定上揭事實欄二所示之事實，然被告許炎秋及高淑貞均未指證被告余河德有參與此事，高淑貞於原審時且證稱：當時係被告許炎秋要求伊辦理郭美玲之股份變更事宜，並未告知變更之原因，伊逕依被告許炎秋之指示辦理，被告余河德人在大陸，未曾就此事對伊作任何指示等語，核與被告許炎秋於原審時供稱：伊事前未告知被告余河德此事，被告余河德係事後始獲悉此事等語相符，而上鵬工廠公司股東名簿之記載內容僅得證明郭美玲所有股份遭移轉之客觀事態，自無從憑以認定被告余河德有公訴意旨所指之此部分犯行。
㈡郭美玲雖一再指證其所有上鵬工廠公司股份擅遭移轉之事，
然依其於偵查中陳稱：伊於96年1月29日至同年2月1日赴大陸地區與被告余河德見面，係為解決2萬8,000美元貨款之問題，伊順便詢問股份一事，被告余河德乃告知伊所有之股份已遭移轉等語，暨其於原審時證稱：伊本人未積欠上鵬工廠公司或被告許炎秋、余河德任何款項，伊所有之上鵬工廠公司股份，係在伊完全不知情下遭轉出，伊未曾同意或答應所謂「以股抵債」之事，伊係於96年1月間至上海與被告余河德接洽貨款事宜時，始經被告余河德告知獲悉此事等語，實難據以認定被告余河德與許炎秋就此部分犯行究竟有何犯意聯絡與行為分擔之情事，自無從遽認被告余河德有公訴意旨所指之此部分犯行。
㈢檢察官上訴意旨雖認被告於偵查中曾供稱：「（問：為何在
95年才辦理股權變動？）中間因為正常往來，他們一直說會想辦法還，我太太（即被告許炎秋）照以前的承諾，在95年一次辦理調整股權」等語，復具狀陳稱：「被告余河德依會計師之要求製作股東會議事錄，且被告二人就台灣上鵬公司歷年之股東會議紀錄均係有製作權人‧‧‧」等語，且曾提出律師函謂：「惟本人余河德仍回覆表示將依雙方所提出之解決方案，結算AIBI積欠之貨款總額，並依郭美玲女士之意思由其所持有之本公司股份與AIBI所欠貨款相抵‧‧‧」等語，足見被告余河德對於此部分犯行知情，且有共同參與之情事云云，惟依上開被告余河德之言詞或書面陳述內容，僅得證明「被告余河德曾處理雙方貨款問題」、「被告余河德有權製作股東會議事錄」、「被告許炎秋有上揭『以股抵債』犯行」等事項，至於被告余河德有無共同參與此部分犯行（填製不實股東名簿持向主管機關申辦備查手續），仍無從憑以認定，是檢察官上訴意旨所指，並不足取。
㈣綜上所述，公訴暨上訴意旨所憑事證，均無從證明被告余河
德有此部分犯行，原審對被告余河德為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官提起上訴，仍執上開情詞而為爭執，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 林銓正法 官 王屏夏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高麗雯中 華 民 國 102 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。