臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2008號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甘建福選任辯護人 李傳侯律師
紀鎮南律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣士林地方法院101 年度金重易字第1 號，中華民國102 年7 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第8059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甘建福犯背信罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣東光鋼鐵股份有限公司（下稱東光公司）於民國56年間購買臺北市○○段○○○○○段000 0000 號6 筆連號土地（下稱原購南港土地），並借用甘南清名義而將上開土地均登記為甘南清所有，是甘南清依其與東光公司間之借名登記契約關係本旨，僅處理提供自己名義為東光公司原購南港土地辦理登記等事務，且有不得任意處分或設定負擔於上開土地之附隨義務，以達契約目的。
二、嗣甘南清於民國60年10月24日死亡，其繼承人甘建福、甘建成雖未辦理繼承登記，惟均明知上情，迄79年間，甘建福並與其兄即時任東光公司負責人之甘建成共同簽署承諾書，表明認同原購南港土地自原取得之時即屬東光公司所有，相續辦理過戶後，仍屬東光公司所有等情，甘建福、甘建成因而有與東光公司間成立借名登記契約關係之真意，並於80年10月18日辦理繼承登記，改以甘建福、甘建成之名義登記為原購南港土地之所有權人。其後原購南港土地經地籍圖重測合併記載，再經政府辦理區段徵收，甘建福於89年1 月21日基於土地登記人名義之地位，經由領回抵價地程序而取○○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭內湖土地）之所有權人登記，成為系爭內湖土地之登記名義人。
三、甘建福因甘霖國際物流股份有限公司（下稱甘霖公司，負責人為甘建福之妻甘賴榮玉）欲委託第一商業銀行有份有限公司（下稱第一銀行）辦理進口即期信用狀、開發進口遠期信用狀及進口託收週轉金貸款等事宜，明知其基於與東光公司間之借名登記契約關係本旨，於處理出借名義辦理系爭內湖土地之登記事務，附隨有不得任意處分或設定負擔於系爭內湖土地之義務，竟意圖為甘霖公司之不法利益，違背其於借名登記契約之任務，於96年7 月2 日將系爭內湖土地供第一銀行設定最高限額抵押權新臺幣（以下同）3 億8400萬元，用以擔保甘霖公司依授信額度開立信用狀及撥貸資金等項對第一銀行可能發生之債務，使系爭內湖土地存有負擔，有被實現抵押權之風險，亦降低其交易價值，致生損害於東光公司。
四、案經東光公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、告訴人等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第15
9 條之5 第1 項定有明文。查本件下列所用於證明被告甘建福等犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第100 至101 頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甘建福固不否認先因繼承而取得原購南港土地所有權，再因重測、區段徵收而經抵價程序登記為系爭內湖土地之所有權人，並有為甘霖公司擔保而提供該土地由第一銀行設定最高限額抵押權等事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：東光公司與甘南清各係不同權利義務之主體，甘南清於56年4 月19日以買賣為原因，買受前揭6 筆原購南港土地，於同年6 月8 日辦妥所有權移轉登記，該6 筆原購南港土地依土地法第43條規定即屬甘南清所有，東光公司並非所有權人；系爭內湖土地從未出現在東光公司的財產清冊上，東光公司帳上也從來沒有出現過對甘南清或被告的應收土地款、出借購地款、返還土地請求權等關於系爭內湖土地變形物的記載，東光公司更始終無法提出當初告訴人出資購買土地的證明。檢察官及東光公司對於東光公司於56年4 月間究竟係在何時、何地、以如何方式提供資金供甘南清購買原購南港土地，暨以何種方式與甘南清間成立借名登記契約等節，未盡舉證之責，不得認定原購南港土地係東光公司所購買。東光公司曾於100 年借用公司負責人甘錦祥個人名義標購坐落新北市○○區○○○段000-0 、000-0 、000-0 、000-0 、000-0 等地號暨新北市○○區○○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○號共8 筆土地，有於該公司99、100 年度財務報表暨查核報告書第16頁備註欄中記載揭露之，足證借名登記財產仍應記載於東光公司財報，並以「備註」方式說明原因。證人林麗英在偵查中對所詢東光公司如何決定支付地價稅給甘建福，雖證稱：因甘建福等人是借名登記，所以公司作法是設立
1 個公司股東往來的會計科目，又撥到董事長甘建成的帳戶內，再由甘建成開票支付相關借名登記費用等語；但林麗英係00年0出生，於56年4 月間購買原購南港土地時，年僅5歲，且於84年始進入東光公司任職會計，91年間幫忙處理內湖、南港地區的地價稅業務，不可能親見親聞原購南港土地係東光公司實際出資購買而借名登記在甘南清名下，及91年以前原購南港土地繳納地價稅等情事，所證顯然不實。東光公司提出之「地價稅給付收據影本1 份」、甘建成內帳1 份、甘建成製作之帳冊（完整版）影本1 份，均係甘建成私人所提供或製作之帳冊，其中「地價稅給付收據影本」僅有92至98年度有關支付地價稅之明細，並無56年東光公司確有支付原購南港土地買賣價金之紀錄，自56年起至91年止，原購南港土地之地價稅如何、何人以何種方式繳納，東光公司始終無法提出完整連貫之相關憑證，且自56年起至98年止，已歷經42年左右，東光公司僅提出其片面製作92至98年度共7年份之支付地價稅明細表，但無法合理說明與無法提出之其餘35年份之支付地價稅情形間之關聯性，即空言主張56年4月間係東光公司支付價金購買原購南港土地而借名登記在甘南清名下，不符比例原則。東光公司所提出「甘建成製作之製作之帳冊（完整版）」，係自69年12月15日開始使用，在82年12月14日前，該帳冊上「收入額」欄所載資金來源均係來自「分配」款，而非「股東往來」會計項目款，足證自69年12月15日起至82年12月14日前，甘建成前揭私人帳冊上所載「收入額」款項，均非如東光公司或林麗英所稱係來自東光公司「股東往來」帳戶；況甘建成前開私人帳冊在82年12月24日始有第一筆來自東光公司的「股東往來」款500 萬元，與56年4 月間購買原購南港土地之時間相距長達約26年，足證甘南清於56年4 月間購買原購南港土地之資金並非且根本不可能來自東光公司「股東往來」會計科目。東光公司前負責人甘建成與被告係同胞兄弟，原購南港土地係渠等父親甘南清所有；因68年間實施地籍圖重劃，南港００００段００００小段000 地號土地經地號調整為臺北市○區○○段0○段00地號，臺北市○○區○○○○段○○○○○段000 0
000 0000 0000 地號等4 筆土地則併入同小段000 地號土地內，並調○○○區○○段○ ○段○○○號；甘南清於60年10月24日死亡，甘建成與被告於80年10月29日辦妥繼承登記，權利範圍各為二分之一，係公同共有關係。前揭土地位於臺北市基隆河成美橋至南湖大橋段河道整治地區區段徵收範圍內，82年4 月15日臺北市政府地政處公告區段徵收，土地所有權人甘建成、甘建福2 人乃於82年間申請領回抵價地，經配地作業後，被告領回坐落臺北市○○區○○段○○○ ○號即系爭內湖土地、同區段00-0地號等兩筆抵價地，甘建成則領回坐落臺北市○○區○○段○○○○○號、同區段00-0地號、臺北市○○區○○段○○○○○號、同區段00-0地號等4筆抵價地；按公用徵收時，原土地所有權人不願領取現金補償而請求發給抵價地者，係以徵收後可供建築之土地折算抵付補償，故該取得之抵價地，性質上亦屬「原始取得」，指非依據他人既存之權利而取得物權，又稱為固有取得，為權利之絕對發生，此種取得之物權，非繼受他人而來，與他人之權利無涉，物權標的之上所原存有之一切負擔，均因原始取得而消滅，原來之物權人不得對之主張任何權利，是為原始取得之效果，故被告係原始取得系爭內湖土地，與告訴人東光公司無關；被告自得依民法第765 條規定行使土地所有權，並排除他人之干涉；被告於96年7 月2 日為甘霖公司提供前揭系爭土地向第一銀行設定最高限額抵押權3 億8400萬元抵押權登記，係土地所有權人合法權利之正當行使，既無不法，更與東光公司無關，非為東光公司處理事務，更無損害該公司之利益可言，自不得遽認被告甘建福具有意圖為自己或甘霖物流公司任何不法所有之意圖。79年未署月、日「承諾書」，係甘建成與被告兩兄弟個人間所為之承諾（亦即共識、約定），甘建成並非以東光公司董事長身分簽署，其真意在表明將來處分土地後之利益、承諾歸屬於56年6 月間甘南清購買前揭原購土地時之東光公司原始投資股東，與東光公司無關；且簽立「承諾書」當時，根本不知臺北市○○地○○○於0000 00000○○○區○○段○○段○○○號土地區段徵收，亦不可能未卜先知甘建成、被告2 人會不願意領取現金補償而申請發給抵價地情事。原購南港土地既辦妥所有權移轉登記，其登記內容當可推認為真實，且被告係於土地徵收後，依平均地權條例第55條規定申請領回抵價地，經地政處配地作業，於89年1 月21日辦畢系爭內湖土地之所有權移轉登記，足證確係被告所有。又被告為甘霖公司提供系爭內湖土地予第一銀行設定最高限額抵押權存續期間，係擔保抵押權存續期間依授信額度開立信用狀及撥貸之資金，需甘霖公司本身發生不能依約付款贖單，而需由銀行墊付貨款之情事時，銀行始對甘霖公司取得債權，抵押權才有遭銀行實行的可能，只要擔保之債務能夠如期清償，單純的設定抵押甚或開立信用狀，並不會造成土地遭銀行實行抵押權之損害結果；故縱銀行依甘霖公司之委託開立信用狀，亦不會撥貸資金，銀行尚無從對甘霖公司取得債權；且除部分信用狀因未使用而註銷外，其餘經查無不依限贖單之情事，則本人之財產或其他利益尚未致生損害，僅係有受損害之危險，亦不得論以該罪之既遂犯等語。經查：
（一）依相關土地登記簿影本、土地登記謄本（見他字卷一第4至31頁）、臺北市政府地政局101 年3 月8 日北市地開字第00000000000 號函（同上卷第201 頁）所載，前揭6 筆原購南港土地係於56年間以買賣為原因而登記為被告之父甘南清所有，因甘南清於60年10月24日死亡，甘建福、甘建成於80年10月18日以繼承為原因而辦理登記為土地之所有權人。嗣上開原購南港土地經地籍圖重測合併記載，其後再經政府辦理區段徵收，被告乃經領回抵價地程序，於89年1 月21日取得系爭內湖土地之所有權人登記，此事實並為被告所是認，首堪認定為真。
（二）關於被告之父甘南清登記為原購南港土地所有權人之權源，被告曾於79年間與其兄甘建成共同簽署內容略為：「立承諾書人甘建成、甘建福等，為先父甘南清名下原地號臺北市○○段００００小段000 、000 、000 、000 、000、000 等6 批土地（如附明細表），自原取得時，係屬東光鋼鐵機械股份有限公司所有，今相續過戶與甘建成、甘建福等2 人，過戶後以新地號為準，乃屬該公司所有無誤，恐口無憑，特立承諾書為據。（後列上開6 筆地號土地面積明細，略）立承諾書人甘建成、甘建福」等情之承諾書1 份（見他字卷一第32頁），並經被告於偵、審中均承認該承諾書為其所親簽（見原審卷第144 頁、他字卷二第
146 頁）。參以被告於偵查中供陳：原購南港土地出售所得，要分給東光公司股東，此為其父甘南清曾經答應過其他股東之事等語（見偵字第8059號卷第150 頁），其於原審審理中亦曾表示該土地如果賣的話，可以分一部分錢給股東等語（見原審卷二第143 頁反面），是由上開承諾書所載及被告陳述聞自其父甘南清之話語，原購南港土地雖登記於甘南清名下，實際上應係東光公司所有，僅借用甘南清之名義而為登記，東光公司與甘南清間存有借名登記之契約關係，此均為被告所始終認知之事，否則應無簽屬上開內容之承諾書，甚而出售所得須分予「東光公司股東」之理。被告雖辯稱上開承諾書係因甘建成較其年長甚多，宥於長兄如父之傳統，於甘建成提出該承諾書時，未加詳閱即予簽名，且僅係兄弟間相互承諾若日後出售系爭土地，應將所得利益分配（返還）予其他股東，兩人不能私吞等語。惟查，該承諾書記載原購南港土地自原始取得之時，即屬東光公司所有，言簡意賅，一目瞭然，且條列地號分明，被告亦從未表示將之誤認為何種之承諾內容；該等土地價值不菲，所有權誰屬，豈可輕諾？被告以「未加詳閱」即予簽名為辯，空言否認，難以為採。雖時至今日，已因年日久遠、人事更迭，東光公司、被告雙方均未能舉出56年間購買原購南港土地之資金來源，此經被告於本院審理中陳明在卷（見本院卷一第101 頁反面），並有東光公司102 年10月8 日東字第000000000 號函在卷可稽（見本院卷一第135 頁），惟仍可自上開由被告於79年間親自簽署之承諾書內容可得證明被告確實明知該原購南港土地雖登記其父甘南清名下，實際所有權仍屬東光公司所有，即過戶予繼承人，且有新地號，仍屬東光公司所有無誤。上開承諾書雖因僅有被告與甘建成之署名，而無法直接認定為東光公司與被告間之契約書面，但由承諾書內之記載，已可用為認定原購南港土地原始購入時實際出資者之證據，亦可作為被告主觀上認知之佐證，並不因該承諾書非被告與東光公司所立，即可為有利被告之認定。
（三）嗣原購南港土地因地籍圖重測合併記載而變更地號，再因政府辦理區段徵收，被告不願領取現金補償而請求發給抵價地者，經領回抵價地程序而於89年1 月21日取得系爭內湖土地之所有權人登記，被告顯係因原為原購南港土地之登記名義人，始有權於徵收後，取得抵價地之所有權登記。被告主張其係基於徵收關係而原始取得系爭內湖土地，罔顧其何以可取得系爭內湖土地登記名義之權能來源，洵不可採。再參以系爭內湖土地之地價稅曾有多年由東光公司撥款提供被告繳納等情，經東光公司之會計林麗英於原審證稱：91年間因當時董事長甘建成要伊計算地價稅，伊即開始幫忙處理內湖、南港地區之地價稅業務，每年均有支付借名登記於被告名下之土地之地價稅事宜，係以支票交付，迄至98年，均經被告或其妻或其公司員工簽收，99年起被告即未來領取，伊開始經手地價稅業務時，當時的董事長甘建成即曾出示79年承諾書給其閱覽等語（見原審卷二第133 、134 、136 頁），並有東光公司提出多年之地價稅撥付彙算表附卷可憑（見他字卷一第33至53頁），其中98年度之彙算表上，並且經被告本人在領款人簽收欄上親筆簽名（見他字卷一第53頁）。被告亦於原審審理中坦承：由東光公司撥付地價稅，40幾年來，地價稅就是這樣付的等語（見原審卷二第143 頁），其辯護人辯稱東光公司僅提出92至98年度共7 年份之支付地價稅明細表，無法合理說明與無法提出之其餘35年份之支付地價稅情形間之關聯性等語，既經被告坦承系爭內湖土地（含之前之原購南港土地）之地價稅向由東光公司撥付，此部分事實應已可證明。被告雖於原審審理中亦辯稱：東光公司撥付之地價稅，係源自於公司欠股東的錢，每一年的地價稅都是從股東往來支付等語；惟究係如何的「股東往來」原因，導致東光公司必須每年撥付款項支付系爭內湖土地之地價稅，被告僅含糊答稱：好像是有部分是賣房子，是股東跟人家合建去賣房子，賣房子的錢拿到公司，這很複雜等語（見原審卷二第143 頁），無法詳為說明。觀諸前揭經被告親自簽收之98年度地價稅撥付彙算表上所載共8 筆土地之地價稅總額為439 萬4956元，即其中系爭內湖土地1 筆，地價稅亦達125 萬5482元，均達百萬餘元之譜，非零頭小額，倘確有實在之「股東往來」原因，被告焉有無法合理說明之理？相形之下，並參諸前揭79年承諾書所載，證人林麗英所證係因系爭內湖土地為東光公司借用被告名義登記，故每年須由公司撥付地價稅等情，較合情理而可採信。被告雖以證人林麗英未親自見聞56年間原購南港土地登記於甘南清名下之經過，所述借名登記一事不足為證，然證人林麗英係處理東光公司會計業務，並多年經手撥付系爭內湖土地之地價稅事宜，其關於東光公司逐年支出偌大金額之原因，說明其認知之事項，於東光公司長期以來均本諸借名登記之契約關係而履行其真正所有權人之義務，及被告亦理所當然收取東光公司撥付之地價稅款項等情，可為適足之證據。此等存在於東光公司、被告之間關於系爭內湖土地費用支出之負擔歸屬情形，復與被告所簽署之79年承諾書內容牟合，由之可徵被告確明知其僅係系爭內湖土地之借名登記人等事實，非僅以證人林麗英之證詞為56年間原購南港土地所有權實際歸屬若何之證據，應屬昭然。至辯護人質疑東光公司係以「股東往來」列帳，而非以應有之稅捐科目列帳一節，經證人林麗英於原審審理中證稱：東光公司支付上開地價稅款，設有專款專戶專用，由東光公司撥到甘錦祥帳戶，再由甘錦祥帳戶開具支票支付，是公司費用，使用股東往來是沿用之前的科目，因屬借名登記，無法記載成公司的費用支出，亦找不到較好的名義，故甘建成用股東往來的名義處理，公司正式的帳無法呈現此筆支出等語（見原審卷二第137 頁），說明因借名登記之故，無法以適當之會計科目列帳之緣由；再關於辯護人所指東光公司另借用甘錦祥名義登記之土地，何以列具於東光公司帳冊一節，亦經證人林麗英證稱：該等東光公司登記於甘錦祥名下之土地，係因訴訟關係所追討，並用甘錦祥名義所標等語（見原審卷二第134 頁反面）；參諸東光公司亦有其餘借用甘建成名義登記而未列具於公司帳冊之土地，是關於東光公司所有並借用他人名義登記之土地，其緣由各不相同，於公司出帳部分，亦有其相異之處理方式，此均為東光公司作業上之考量問題，尚難僅憑系爭內湖土地未明白帳列於東光公司對外表冊，遽為推認其真正所有權之歸屬。
（四）又原購南港土地既屬東光公司所有，由甘南清提供自己名義以供登記，其等之間存有借名登記之契約關係。甘南清雖於60年10月24日死亡，其與東光公司間之契約關係消滅，惟東光公司、甘南清之繼承人即甘建成及被告均猶沿襲原有模式，並未表示不欲續採借名登記之方式，並進而於80年10月18日辦理繼承登記而為原購南港土地之名義上所有權人，嗣亦登記為由之衍生之系爭內湖土地之名義上所有權人，兩造間顯已成立意定之借名登記契約關係。否則，被告應即表明不欲出借名義以供登記之意思，豈有簽署79年承諾書承認系爭內湖土地為東光公司所有、登記後縱有新地號，仍屬東光公司所有無誤，且繼而辦理繼承登記，仍出借其名義以供登記。被告雖辯稱：依承諾書文義，僅承認原購南港土地為東光公司所有，繼承後仍為東光公司所有，而對借名人之返還登記請求權發生中斷消滅時效之效力，無從使已因甘南清死亡而消滅之借名登記契約復活，再由被告承受延續原借名登記契約等語。惟被告既承認東光公司對原購南港土地存有返還登記請求權，已說明其了解原購南港土地係東光公司所有，且表示其辦理繼承後，該等土地仍屬東光公司所有，則雖原東光公司與甘南清間之契約關係已因甘南清之死亡而消滅，然被告仍本諸相同模式，於承認繼承登記後該土地仍為東光公司所有之前提下，前往辦理繼承登記而為該等土地之名義上所有權人，其與東光公司間已成立新的借名登記關係自明。
（五）被告提供自己名義以供東光公司作為所有之系爭內湖土地之登記，其等間存有借名登記之契約關係，被告既非真正之所有權人，自不得憑諸其為登記上之名義人而行使真正所有權人之權利，是被告亦同時負有不得任意處分該土地或設定負擔之附隨義務，以免妨礙真正所有權人隨時取回土地後之所有權完整性。從而，除雙方有特別約定外，出借名義人倘違反借名契約關係之目的，任意於該土地設定抵押權等負擔，自使該土地存有被實現抵押權之風險，於該抵押權被除去前，亦必然影響其交易之價值。惟被告竟為擔保甘霖公司對第一銀行可能發生之債務，以系爭內湖土地為甘霖公司提供高額之擔保，於96年7 月2 日將系爭內湖土地為第一銀行設定最高限額抵押權3 億8400萬元，使第一銀行因有此物上擔保之設定，願供甘霖公司辦理進口即期信用狀、開發進口遠期信用狀及進口託收週轉金貸款等業務而不虞其債信等情，為被告所坦認，並有臺北市中山地政事務所於100 年9 月16日以北市中第三字第00000000000 號書函所檢送系爭內湖土地設定抵押權登記全案卷影本附卷可查（見他字卷一第63至77頁）。被告將實際上非其所有之系爭內湖土地，為擔保甘霖公司之債信，供第一銀行設定如此高額之最高限額抵押權，甘霖公司並無任何法律上理由可享有此項擔保利益，被告有為甘霖公司不法利益之意圖，當可認定；被告顯於為東光公司處理借名登記事務時，圖為甘霖公司之利益，而為違背其借名登記契約附隨義務之行為，致生損害於東光公司之財產，而有背信之犯行。被告雖辯稱：如退萬步言而將上開承諾書解釋為全新的受任表示，仍無從得出禁止被告自行利用或以出租、設定抵押等方式就系爭土地為使用收益之意思，是亦無從以此承諾書認定被告將系爭土地設定抵押權即屬違背任務之行為等語。惟倘債務人有債務清償遲延情事，抵押權人將得聲請法院裁定拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條規定甚明；最高法院91年台上字第
207 號判決亦揭櫫：未經公司同意，擅自以公司之土地設定抵押供個人貸款，已減損該土地之價值，自已生損害於公司，上訴意旨依憑己見，謂事後有提供擔保、支付利息並已償還借款，並未生損害於公司云云，非適法之上訴理由等旨可參。借名登記之登記名義人既非真正之所有權人，未經所有權人授予其他權限，或就該土地有何其他權源，真正所有權人尚可隨時終止契約而取回登記名義，則非經所有權人同意，借名登記人自無得本於所有權而就該土地為使用、收益或處分等權限，亦不得有減損其價值之作為，此為當然之理，況經設定最高限額抵押權之土地，無論債務人是否已實際借款，或借款是否已經清償遲延，均將因未來有遭抵押權人實行抵押權之不確定可能性，造成其交易價值減損，而對土地所有人有所損害。至甘霖公司雖於上開以系爭內湖土地供第一銀行設定最高限額抵押權存續期間，除部分信用狀因未使用而註銷外，並無不依限贖單之情事，有第一銀行中山分行於102 年12月3 日一中山字第00000 號函可參（見本院卷一第139 頁），惟於設定抵押權之時，該土地即已增加負擔而生損害於委託人東光公司，尚不因最後未發生債務不履行而須實現抵押權之結果，即倒果為因而認借名登記人可任意以該土地供他人設定抵押權，或主觀認定東光公司並無處分土地之計畫，即認該等負擔之設定無損於土地之價值；被告辯稱設定最高限額抵押，只要擔保之債務能夠如期清償，並無損害可言等語，自不足採納。
（六）辯護人另以：借名登記之借用人多係為更高利益目的，而放棄名實相符之物權歸屬，而改以契約債權之方式保有其利益，自須承擔一定風險，如再肯認其享有名實相符之利益，形同鼓勵名實不符之狀態等語。然刑事法益保護與民事法律保障本非完全相同，借名登記之借用人，在符合刑事法律規定之構成要件下，縱享有法益保護，亦不必然能將權利歸屬之風險降低至零；以本案而言，東光公司即存有甘霖公司無力清償債務，致第一銀行拍賣系爭內湖土地而喪失取回土地之風險。是給予其刑事法益保護，並不必然鼓勵「借名登記」之法律行為，反而在此情形下，如強認不應保護委託他人處理事務之人之法益，不但於刑法之背信罪規定不符，且將放任破壞社會人際間之彼此託付信任，亦不符法益之應保護性。
（七）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯各節均不足採，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。辯護人雖以單純的設定抵押權甚或開立信用狀，不會造成系爭內湖土地遭實行抵押權之損害結果，認於本人之財產僅有受損害之危險，尚未致生損害，主張被告之行為尚屬背信未遂等語；惟查被告以系爭內湖土地為甘霖公司作物上擔保，提供第一銀行設定3 億8400萬元最高限額抵押權時，第一銀行即於該額度內不虞甘霖公司之債信，為之承作進口即期信用狀、開發進口遠期信用狀及進口託收週轉金貸款等業務，甘霖公司因此即獲得金融交易之利益，而系爭內湖土地即存有未來有遭抵押權人實行抵押權之不確定可能性，既存有負擔，有被實現抵押權之風險，亦使其交易價值減損，已致生損害於東光公司之財產，尚不因其後第一銀行是否果然實現抵押權而有所影響，均如前述；被告之背信行為業已既遂，辯護人主張尚屬未遂犯行，容有未合。
三、原審據以論科，固非無見，然按刑法第57條所列各款情狀，為科刑輕重應審酌注意之事項，其中第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，如達成民事和解，對被告之利益，自屬有重大關係之事項；而被告於本院審理中，業與東光公司達成和解，同意將系爭內湖土地之所有權移轉登記於東光公司，有和解書1 份在卷可參（見本院卷二第100 至10
1 頁），並經被告於本院審理中供稱：因伊行動不便，伊有授權紀鎮南律師簽署和解書，伊也清楚和解內容；經當庭檢視上開和解書，清楚及確認其內容等語（見本院卷二第90頁）。則被告犯罪後之態度已與原審量酌其刑時所斟酌之具體情狀不同，此為原審所未及審酌。檢察官不服原判決，並參酌告訴人東光公司之請求，提起上訴，理由略以：被告前因內線交易案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1 年9 月，緩刑3 年確定，原審謂被告近10年來並無前科紀錄，應有違誤；且被告上開內線交易案件獲利僅1156萬元，即已量處有期徒刑1 年9 月，對照本件被告拒不返還借名登記之土地價值近17億元，量刑上顯屬過輕等語。另被告亦不服原判決，以上開各辯詞提起上訴。惟查，被告前於98年間之違反證券交易法犯行，雖經本院另以102 年金上訴字39號判決在案，然經被告於本件上訴狀表明該案業已提起上訴等情，而未判決確定；況其業與東光公司達成和解如上，檢察官上訴所載被告拒不返還系爭內湖土地一節，已有情事之變更。另本院就如何認定被告犯背信之罪，及其所辯如何不可為採之理由，已分別列舉事證並說明如前，被告執上開各詞為辯，或無可採為對其有利之認定，或無礙於其背信犯行之認定，俱不足採。本件上訴均無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、其為東吳大學會計系畢業（見原審卷二第144 頁），有多年經商投資經驗（見他字卷二第135 至137 頁）之智識程度及生活狀況、利用長年來與東光公司間之信賴關係，以及相關直接事證已因年代久遠而難以尋覓而為本件犯行，所造成之損害為設定有3 億8400萬元之最高限額抵押，但尚未有發生實行抵押權之情形，及其犯後之態度、前述業與東光公司達成和解等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 洪光燦
法 官 邱同印法 官 彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 103 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第342 條第1 項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。