臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2125號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 黃雅雯上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣新竹地方法院102 年度審易字第683 號，中華民國102 年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第2820號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理 由
一、原判決意旨詳附件。
二、檢察官上訴意旨略以：被告甲○○涉嫌妨害家庭之行為，發生在民國（下同）95年7 月1 日刑法修正生效前，惟起訴繫屬法院係在95年7 月1 日以後，比較修法前後之刑法第80條第1 項，修法後因延長追訴權期間而對被告不利；又比較同法第83條第1 項前段，其修法後改為因起訴追訴權時效才停止進行，則修法後對被告有利。然追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算，應一體適用，不得任意割裂，因此將新舊法整體比較後，一體適用修法前之刑法第80條第1項、第83條第1項前段，亦即本案起訴時追訴權時效尚未完成，原審認事用法尚嫌未恰云云。
三、按追訴權之性質，係檢察官或犯罪被害人，對於犯罪，向法院提起確認國家刑罰權之有無及其範圍之權利，故追訴權消滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件。蓋未起訴前，法院基於不告不理原則，無從對於犯罪之國家刑罰權確認其有無及其範圍；而倘經起訴，追訴權既已行使，原則上即無時效進行之問題。故刑法第80條第1 項有關追訴權時效之規定，乃於94年2 月2 日修正公布，將原規定之追訴權因一定期間內「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅。又依修正後刑法第83條之規定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止進行。故如時效期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，刑法第80條第1 項各款有關追訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕重酌予提高（各該修正理由參照）。是依上述修正意旨觀之，關於追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算，自應一體適用，不得任意割裂，否則無法達成調整行為人之時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的。申言之，若適用舊法，追訴權因所犯之罪最重本刑之不同，而分別於「一、三、五、十、二十」年內「不行使」而消滅；倘適用新法，則分別於「五、十、二十、三十」年內「未起訴」，追訴權始為消滅。另依刑法施行法第8 條之1 規定，於94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定（最高法院99年度台上字第6435號判決參照）。查，刑法第80條及83條關於追訴權時效之相關規定，已經修正並在00年0 月0 日生效，而本案從行為時至起訴時，橫跨修法前後，依上開最高法院判決意旨，自應分別就修法前後之刑法第80條及83條一體適用，再擇對行為人最有利之結果定之。原審判決理由二、（三）中，就追訴權時效之計算，原本就係分別就行為時法及現行法整體適用後，再採對被告最為有利之結果，而認本件追訴權時效已消滅，並無分別適用新舊法而割裂適用之情形，上訴意旨指摘於此，容有誤會，合先指明。
四、惟原審認經比較適用結果後，應以現行法對被告較為有利而適用現行法，固非無見。但原審就行為時法之計算方式，是否妥當，尚有商榷餘地，分述如下：
㈠按追訴權，既在行使中，不生時效問題（最高法院51年度第
4 次民、刑庭總會會議決議㈤參照）。再按修正前刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院101 年度台上字第3239號判決參照）。準此，本案行為時係在92年6 月2 日，而告訴人於92年8 月18日提出告訴，此時偵查權才開始行使，因此本案追訴權時效已進行2月16日，先予敘明。
㈡追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序
不能開始或繼續時，停止其進行，修正前刑法第83條第1 項定有明文。所謂不能開始或繼續之情形，歷來司法實務並不侷限於法定停止偵查或停止審判之事由，例如告訴乃論之罪，因告訴權人不為告訴，或無告訴權人之告訴，致偵查起訴諸程序不能開始時（司法院院字第1795號解釋參照）；又如因戰事致偵查或起訴程序不能開始或繼續（司法院院解字第3889號解釋參照）等，皆肯認停止追訴權時效期間之進行，職此，本案偵辦檢察官因相同社會事實同時存在相姦罪與妨害性自主罪之告訴，由於兩告訴無併予起訴之可能，而類推刑事訴訟法第295 條之規定，於94年4 月28日將相姦罪之部分予以行政簽結，則檢察官行政簽結後，相姦罪部分是否屬於不能開始或繼續之情形？容有研求餘地。
㈢前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之
期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於刑法第
80 條第1項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅，修正前刑法第83條第2項、第3項定有明文。退步言之，如肯認本案偵查因行政簽結不能開始或繼續，查相姦罪之追訴權時效，依修正前刑法第80條第1項第3款為5年，復依同法第83 條第3項規定，加計追訴權時效停止原因視為消滅之四分之一期間（即1年3月），追訴權時效總計應為6年3月，扣除前述時效已進行2 月16日，則本案依行為時法之規定計算，追訴權時效似於100 年5 月11日消滅（自94年4 月28日起算，經過6 年0 月14日），相對於原審判決所採認之依現行法規定計算，認為於102 年6 月2 日始罹於時效，其罹於時效之時間猶早於二年以前，準此，則行為時法對被告似乎較為有利。
㈣綜上，原審未詳予研求細繹行為時刑法第83條第1項、第3項
之規定，對於檢察官行政簽結之舉，是否屬於追訴權時效之停止事由？是否有停止原因視為消滅之情形？其依行為時法計算時效之方式，是否正確無誤？即遽認現行法對被告有利而加以適用，雖依行為時法或現行法計算，均認時效已經消滅，雖結論相同，惟適用法則不同，新舊法究應適用何者？仍非無再予推求之餘地。檢察官上訴意旨，認原審割裂適用追訴權時效之相關規定，而認被告追訴權時效尚未消滅，固無理由，惟原判決既有上開可議，尚非可以維持，仍應由本院撤銷發回原審詳研後，更為妥適之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項後段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪法 官 陳志洋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 102 年 10 月 15 日附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度審易字第683號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 女 36歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○里○○路○段○○號四樓送達地址：新竹市○區○○里○鄰○○路
○段○○○巷○○弄○號上列被告因妨害家庭案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年偵字第2820號），惟本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審判，本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：緣證人黃慶輝與告訴人魏麗玲於民國78年1 月7 日結婚，為有配偶之人，夫妻在新竹市○○○路○ 號共同設立、經營「薇朵莉雅烘焙工坊」。被告甲○○則自81年間起，受雇於黃慶輝，在上開烘焙工坊擔任收銀、包裝之職務，明知證人黃慶輝為有配偶之人。證人黃慶輝於92年6 月2 日上午10時許，在上址與告訴人甲○○相約同日下午在新竹市三民公園網球場見面，嗣見面後，被告甲○○竟基於相姦之犯意，與證人黃慶輝一同前往新竹市○○路「君府旅館」為通姦、相姦之口交、性交行為。嗣告訴人魏麗玲於數日後經被告甲○○之男友張進益告知，始悉上情。（證人黃慶輝所涉通姦罪嫌部分，業經告訴人魏麗玲撤回告訴而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第2820號為不起訴處分），因認被告涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條定有明文。
揆諸前揭規定，追訴權時效完成者，即應為免訴判決之諭知，然免訴判決仍為實體判決，故追訴權時效期間及追訴權時效停止規定之修正，仍屬實體刑罰法律之變更，自有修正後刑法第2 條第1 項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定之適用。本件被告行為後，刑法第80條及第83條有關追訴權時效之規定於94年2 月2 日修正，並於95年7月1日施行，據此：
（一）修正前、後之刑法追訴權時效規定：修正前刑法第80條乃規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑者，二十年。二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。三、一年以上三年未滿有期徒刑者，五年。四、一年未滿有期徒刑罪者，三年。五、拘役或罰金者，一年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」修正前刑法第83條亦規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。
停止原因繼續存在之期間，如達於第八十條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。」而修正後之刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者，三十年。二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。三、犯最重本刑為一年以上三年未滿有期徒刑之罪者，十年。四、犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」修正後之刑法第83條亦規定：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第八十條第一項各款所定期間四分之一者。三、依第一項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第八十條第一項各款所定期間四分之一者。前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。
」
（二）應綜合新舊法比較適用結果選擇對行為人最有利者：依中華民國刑法施行法第8 條之1 規定：「於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」而該條之立法理由更謂：「現行刑法總則篇時效章關於追訴權時效及行刑權時效之規定，如經修正，將發生新舊法律變更之適用問題，為杜爭議及維護行為人、受刑人之利益，而採從輕原則，爰增設比較修正條文前後『結果』（上、下雙引號為本判決所加），適用最有利行為人之規定。」又按，犯罪，非經依法律所定之訴訟程序不得追訴處罰，具體之刑罰權即無從確定；故追訴權，因罹於時效而消滅，既無從行使，刑罰權亦不復存在。而追訴權時效及行刑權時效，均屬刑事實體法之事項，其時效之期間如新舊刑法之規定不同時，應依刑法第二條第一項規定比較何者於行為人有利，以定其適用。茍依舊法規定追訴權時效已完成，而新法未完成者，適用舊法；反之，依新法規定時效已完成，而舊法未完成者，適用新法；新舊法律所規定之時效期間相同者，則適用裁判時之法律即新法，最高法院102年度台上字第2088 號判決要旨可資參照。是以刑法有關追訴權時效之新舊法比較，並非抽象比較前後修正條文規定內容，而是依據個案分別適用行為時法與現行法之「適用結果」，進行比較選擇，而擇用對行為人最有利之法規範。則修正後刑法第80 條第1項修正延長追訴權期間固對被告不利，然修正後第83 條第1項前段修正為因「起訴」而時效停止進行顯對被告有利，故應個案綜合比較關於追訴權時效消滅之要件、及其時效計算，暨追訴權時效之停止進行及其期間計算之適用結果，而一體適用修正前或修正後之規定，不得任意割裂，否則無法達成調整行為人之時效利益及犯罪追訴衡平之立法目的（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第2號、99年法律座談會刑事類第3號研討要旨可資參照）。
（三）本件新舊法比較適用結果則以：查被告甲○○被訴之刑法第239 條後段之相姦罪嫌，其法定最重本刑為1 年以下有期徒刑，又其犯罪成立之時為92年6 月2 日，復經告訴人於92年8 月18日向臺灣新竹地方法院檢察署遞狀對被告提起本件刑事相姦罪之告訴，嗣經檢察官聲請簡易判決處刑，並於102 年7 月8 日繫屬於本院。是本件被告被訴相姦罪名之追訴權時效分別依新舊法計算如下：
⒈本件依行為時法之追訴權時效計算方式：
⑴被告被訴之相姦罪名，其最重本刑為1 年以下有期徒
刑，依修正前之刑法第80條第1 項第3 款規定，追訴權時效期間為5 年。
⑵惟按，案件於偵查、審判進行中，不發生時效進行之
問題，司法院29年院字第1963號及大法官會議釋字第
138 號解釋要旨可資參照。又按，檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，刑事訴訟法第228 條規定可資參照，是所謂「開始偵查」係指檢察官因告訴、告發或其他情事知悉特定犯罪嫌疑者而言，與檢察機關內部行政上之分案無關（最高法院99年度台上字第4488號刑事判決意旨參照）。本案告訴人於92年8 月18日向臺灣新竹地方法院檢察署遞狀提起刑事相姦罪之告訴，足認檢察官於此日已知悉被告為犯罪嫌疑者，雖當時尚未為行政上之分案，仍無礙於檢察官依其權責因已知特定犯罪嫌疑人而應開始偵查之效力。其中雖歷經承辦偵查檢察官於94年4 月28日，依刑事訴訟法第295 條規定：「犯罪是否成立以他罪為斷，而他罪已經起訴者，得於其判決確定前，停止本罪之審判。」，以本件相姦罪之偵查犯罪事實，另由被告甲○○對告訴人之夫黃慶輝提起妨害性自主之告訴，而本件相姦罪自係以該妨害性自主案件無罪始有成立可能，則另案之妨害性自主案件既經承辦檢察官起訴繫屬於本院，承辦之偵查檢察官遂將本件相姦案暫予簽結，嗣因該妨害性自主案件，經臺灣高等法院99年度重上更（二）字第209 號判決告訴人之夫黃慶輝被訴妨害性自主案件無罪確定，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官甫於102 年3 月11日重新分案調查本件被告甲○○之通姦案件，此有該份暫予簽結之簽呈，以及臺灣新竹地方法院檢察署執行科告發簽呈各1 份附卷（參臺灣新竹地方法院檢察署93年度核退偵字第12號卷第33頁、102 年度偵字第2820號卷第2 頁）可參。職是，本件被告被訴相姦罪案件，若無承辦偵查檢察官怠於行使追訴權之情形（本件相同之社會事實經檢察官依法先行起訴證人黃慶輝之妨害性自主案件，涉及檢察官起訴策略之運用，無非檢察官起訴選擇權之行使，則前開承辦本件相姦案件之偵查檢察官將本案暫予行政簽結之期間是否全非屬怠於行使追訴權之情事，而停止追訴權時效之進行，容有爭議），依修正前刑法第83條第1項規定，追訴權時效因本案偵查程序而不能繼續，停止其進行。
⒉本件依現行法之追訴權時效計算方式：
⑴被告被訴之相姦罪名，其最重本刑為1 年以下有期徒
刑，依現行刑法第80條第1 項第3 款規定，追訴權時效期間為10年。
⑵依現行刑法第83條第1 項前段規定，追訴權之時效，
因起訴而停止進行，而所謂提起公訴，依刑事訴訟法第264 條第1 項、第3 項規定，除提出起訴書外，並應連同卷證及證物一併送交法院，以為法定必備程式，檢察官製作起訴書後，案件移送法院之前，法院並無法進行審判，故起訴之時點應自案件移送繫屬法院之日起算，本件被告被訴相姦案件，檢察官於102 年
5 月27日製作起訴書，至102 年7 月8 日卷證移交本院，有臺灣新竹地方法院檢察署102 年7 月5 日竹檢榮智102 偵2820字第5194號函1 份及該函其上之本院收文章附卷（本院102 年度竹簡字第629 號卷第1 頁）可查，是本案至102 年7 月8 日始生起訴效力，阻斷追訴權時效之進行。職是，本案之追訴權時效應於
102 年6 月2 日即告完成。⑶惟依現行刑法第83條第1 項後段規定，依法應停止偵
查者，亦停止追訴權時效之進行，則本件被告相姦案件前經承辦檢察官於94年4 月28日暫予簽結，復於10
2 年3 月11日始重新分案偵查，此段暫行簽結期間是否為前條項後段所定之追訴權停止事由？自應以該行政簽結之理由是否為法律規定之停止偵查事由為斷。
又偵查之法定停止事由有二：
①刑事訴訟法第261 條規定：「犯罪是否成立或刑罰
應否免除，以民事法律關係為斷者，檢察官應於民事訴訟終結前，停止偵查。」②刑事訴訟法第323 條第2 項前段規定：「於開始偵
查後，檢察官知有自訴者，應即停止偵查，將案件移送於法院。」本案既查無上開2 項法定停止偵查事由，則檢察官雖以刑事訴訟法第295 條規定將本案暫予行政簽結，然追訴權時效之進行係有利於行為人之規定，依刑法謙抑性原則，自不得任意擴張解釋法定之追訴權時效停止進行事由，是以刑事訴訟法第295 條規定本係「法定停止審判事由」，自不得任意擴充為「法定停止偵查事由」，而驟認追訴權時效停止進行。綜上，前開所述檢察官自94 年4月28日，至102 年3 月11日行政簽結期間，洵非現行刑法第83條第1 項後段規定之追訴權時效停止事由。
⑷據上，依現行刑法第80條第1 項第3 款及第83條第1
項前段之規定，本案自犯罪成立時間92年6 月2 日起，至102 年7 月8 日止，已逾10年，本案顯於102 年
6 月2 日起已罹於追訴權時效，至為灼然。且揆諸前揭追訴權時效新舊法比較之條文、判決意旨，比較本案分別適用行為時及裁判時之追訴權時效規定之適用結果，本件自應適用現行法計算追訴權時效對行為人較為有利。
（四）按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條分別定有明文。本件被告被訴刑法第239 條後段之相姦罪嫌，犯罪成立之時為92年6 月2 日，依現行刑法第80條第1 項第
3 款及第83條第1 項前段之規定，於102 年6 月2 日罹於追訴權時效，本件檢察官偵查終結後，聲請簡易判決處刑，本案於102 年7 月8 日始繫屬於本院而生起訴之效力，故因認被告被訴相姦罪名之追訴權時效已完成，揆諸前揭法律規定，本院自應諭知免訴之判決。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條、第452條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 邱忠義
法 官 王婉如法 官 許珮育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
書記官 李念純