臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2136號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳錦郎選任辯護人 劉興業律師
陳奕仲律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院101 年度易字第1878號，中華民國102 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第816 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於共同犯行使業務登載不實文書罪部分撤銷。
陳錦郎犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳錦郎受僱於大昆保全股份有限公司（下稱大昆保全公司），自民國98年9 月18日起至100 年3 月23日止，由該公司派駐在新北市○○區○○路0 段0 ○0 號「坎城假期公寓大廈管理委員會（由「坎城假期」社區住戶互選管理委員組成，下稱坎城社區管委會）」擔任總幹事，負責保管該社區管委會申設之中華郵政股份有限公司五股德音郵局（下稱德音郵局）帳號00000000000000號（下稱坎城社區管委會郵局帳戶）存摺、提領款項支付社區雜支款項、按月製作財務收支月報表並張貼公佈等業務，為從事業務之人；侯界全（於100年11月18日死亡，經檢察官為不起訴處分）係坎城社區管委會第六屆主任委員，負責保管「坎城假期」社區住戶之公共基金暨定存單、管委會印鑑等事項，亦為從事業務之人。緣侯界全為清償賭債，乃向不知情之財務委員徐玟郁、監察委員胡羽虹（渠等所涉共同業務侵占罪嫌，均經檢察官為不起訴處分）佯稱欲辦理稅務設定而取得2 人印章，復於99年3月5 日要求陳錦郎交付坎城社區管委會郵局帳戶之存摺，而盜領該帳戶內存款新臺幣（下同）100 萬元償還賭債。陳錦郎取回前開存摺後，得知社區存款業遭挪用即詢問侯界全，僅因侯界全表示其會立刻返還，即未揭露上開情事（此部分業務侵占罪嫌未經檢察官起訴），復為下列犯行：
㈠侯界全於99年3 月11日上午，持前開尚未返還之徐玟郁、胡
羽虹印章及其所保管坎城社區管委會印章、陽信商業銀行泰山分行「坎城假期」社區公共基金定存單2 紙（帳號00000：000000000 號、金額200 萬元；帳號00000 ：000000000號、金額250 萬元，存款人均為坎城社區管委會），至陽信銀行泰山分行，將上開定存解約後，於同日上午11時29分將本息合計450 萬2,036 元匯入坎城社區管委會郵局帳戶。於同日下午1 時許，陳錦郎至坎城社區管委會上班時，侯界全告知陳錦郎其欲匯款清償賭債，2 人即基於業務侵占之犯意聯絡，陳錦郎依侯界全指示填寫金額分別為200 萬元、200萬元、50萬元，收款行帳號均為彰化商業銀行蘆洲分行帳號：00000000000000號、收款人均為「蘇昭文」，匯款人均為坎城社區管委會，匯款代理人均為陳錦郎之郵政跨行匯款申請書3 紙，2 人復持坎城社區管委會郵局帳戶存摺一同前往位在新北市○○區○○路0 段00號之德音郵局，於同日下午
1 時52分一同臨櫃向德音郵局承辦員李秋錦提領坎城社區管委會郵局帳戶內450 萬2,036 元，旋以上開匯款單3 紙將其中450 萬元匯入前開蘇昭文帳戶以清償侯界全之賭債，易持有為所有供渠等私用而侵占之。
㈡二人復恐上揭犯行遭人察覺，陳錦郎遂受侯界全指示，基於
行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，自99年3 月起至同年12月止，於附表所示時間，在其業務上製作附表所示之各月財務收支月報表上「郵局本期活存結餘」欄，虛增金額100萬元，並虛列「陽信銀行定存」金額450 萬元，交由侯界全用印，且經不知情之胡羽虹、徐玟郁核章後，張貼公布在坎城社區公告欄而行使之，足以生損害於坎城社區管委會及「坎城假期」社區全體住戶對於財產管理之正確性。
二、嗣侯界全於100 年1 月28日發送簡訊告知胡羽虹上情，並經時任坎城社區管委會主任委員魏祥桂調閱相關文件查核帳目後，而查悉上情。
三、案經坎城社區管委會訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據（見本院卷第45至48頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第91至94頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
貳、認定事實之依據：
一、犯罪事實欄一㈠業務侵占罪部分：㈠訊據被告陳錦郎矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：99年
3 月11日侯界全要求伊交付坎城社區管委會郵局帳戶存摺，當日侯界全交還存摺時，伊知悉侯界全將社區定存解約，並將定存款項450 萬2,000 元匯至郵局帳戶，且於當日又匯出
450 萬元，伊詢問侯界全，侯界全稱款項匯至永豐銀行，因永豐銀行定存利息較高，伊即向監委胡羽虹、財委徐玟郁報告此事，請渠等查詢後續狀況，卷附3 張匯款單係侯界全於99年3 月11日前指示伊填寫，並未告知伊匯款原因，之前侯界全亦曾央伊填寫以私人名義匯款予蘇昭文之匯款單，但以個人名義匯款匯費為100 元，管委會名義匯費僅需30元，故伊均以管委會名義匯款，伊並未參與侵占犯行云云。
㈡經查：
1.被告受僱於大昆保全公司，自98年9 月18日起至100 年3 月23日止，由該公司派駐在新北市○○區○○路0 段0 ○0 號坎城社區管委會擔任總幹事，負責保管坎城社區管委會郵局帳戶存摺、提領款項支付社區雜支款項、按月製作「坎城假期」社區財務收支月報表並張貼公布等業務，侯界全係坎城社區管委會第六屆主任委員，負責保管「坎城假期」社區住戶所有之公共基金暨該基金定存單、管委會印鑑一節，業據被告供承在卷（見他字第2531號卷第46頁、第73頁、本院卷第45頁），且有證人即100 年3 月23日起接2 任坎城社區管委會總幹事潘瑞欽於檢察事務官詢問時之證述（見他字第2531號卷第81頁）、證人侯界全於檢察事務官詢問時之證述（見他字第1835號卷第18頁、他字第2531號卷第72至73頁）可參，復有被告於任職期間製作之「坎城假期」社區財務收支月報表、申請單代現金支出傳票、郵政存簿儲金提款單、郵政跨行匯款申請書、「坎城假期」社區規約在卷可佐（見他字第2531號卷第10-2頁、31至35頁、原審卷第116 至149頁、他字第1835號卷第8 至10頁），足認被告與侯界全分有從事上開業務，為從事業務之人。
2.侯界全為清償賭債，向財務委員徐玟郁、監察委員胡羽虹佯稱欲辦理稅務設定而取得二人印章，復於99年3 月5 日要求被告交付坎城社區管委會郵局帳戶之存摺，盜領該帳戶內存款100 萬元償還賭債，侯界全再於同年月11日上午，持前開尚未返還之徐玟郁、胡羽虹印章及其所保管坎城社區管委會印章、陽信商業銀行泰山分行「坎城假期」社區公共基金定存單2 紙（帳號00000 ：000000000 號、金額200 萬元；帳號02851 ：000000000 號、金額250 萬元，存款人均為坎城社區管委會），至陽信銀行泰山分行，將上開定存解約，並於同日上午11時29分將本息合計450 萬2,036 元匯入坎城社區郵局帳戶，被告於同日下午1 時許，至坎城假期管委會上班時，侯界全指示被告填寫金額分別為200 萬元、200 萬元、50萬元，受款人均為「蘇昭文」、彰化商業銀行蘆洲分行帳號：00000000000000號之郵政跨行匯款申請書3 紙，於同日下午1 時52分許，坎城社區郵局帳戶經提領450 萬2,036元，並經以上開被告所填寫之匯款單3 紙將其中450 萬元匯入前開蘇昭文帳戶等情，為被告所是認（見原審卷第16頁背面至17頁、第51頁背面、第165 頁、第192 至193 頁），並有證人侯界全於檢察事務官詢問時證述可佐（見他字第1835號卷第18至19頁、第72至73頁），復有侯界全傳送予胡羽虹之簡訊、陽信銀行定存單、匯款申請書、郵政存簿儲金提款單、郵政跨行匯款申請書、坎城社區管委會郵局帳戶歷史交易明細表、「蘇昭文」名義彰化銀行帳戶歷史交易明細在卷可憑（見他字第1835號卷第6 至7 頁、第21至24頁，原審卷第23至37頁、外放證物袋之坎城社區郵局帳戶歷史交易明細表），前開事實自堪認定。
3.證人侯界全於檢察事務官詢問時證稱：伊以徐玟郁、胡羽虹之印章辦理定存解約，解約後央請被告匯款，伊有告知被告伊因簽賭輸錢故要匯錢予六合彩組頭蘇昭文，款項由坎城社區郵局帳戶匯出，被告原有拒絕，但伊要被告不要管那麼多，被告最後還是幫伊匯款，郵政跨行匯款申請書係由被告填寫，被告知悉匯予蘇昭文之款項係坎城假期管委會所有等語（見他字第2531號卷第72至73頁），其明確證述被告於知悉係將坎城假期管委會所管領之款項匯予蘇昭文之情況下，仍填寫匯款單且匯款。再證人即德音郵局承辦員李秋錦於102年5 月7 日原審審理時證稱：因被告常至德音郵局辦理坎城社區管委會提、匯業務，故伊知悉被告為該社區總幹事。99年3 月11日，被告先至郵局臨櫃辦理提款及匯款，後來侯界全亦前來，因德音郵局係小郵局，渠等辦理之金額450 萬元甚鉅，故伊很小心，所以印象特別深刻，伊確定係被告先臨櫃，伊請示主管，稍後侯界全亦前來櫃檯，被告及侯界全均有臨櫃辦理，匯款單上之匯款代理人已記載被告姓名，被告確有到場，且提出侯界全之身分證，為保險起見，伊便在匯款單上找地方填載侯界全姓名等語（見原審卷第166 至169頁），其亦明確證述被告確有前往德音郵局辦理前開提款及匯款之舉。再本件匯款之匯款人均載為坎城社區管委會，自須有自然人代理前往郵局為之，觀之匯款單所載之匯款代理人，均填載被告姓名（見他字第1835號卷第22至24頁），且被告自承該等記載係其所填寫（見本院卷第45頁），苟被告未前去匯款，豈會記載自己為匯款代理人？又果僅有侯界全單獨前去匯款，李秋錦大可更正匯款代理人為侯界全，實無可能僅在匯款單上另行加註侯界全姓名表示侯界全確有到場之情況下，而不予更正匯款單上所載並未到場之匯款代理人資料，由前開匯款單記載情形，益徵被告確有與侯界全一同提款、匯款無疑。況佐以證人侯界全於檢察事務官詢問時，業已坦承自身侵占犯行，被告是否參與其犯行，並無卸其罪責，顯無搆陷被告之必要及動機，且觀其供述，其明確區分被告並未一同辦理坎城假期管委會公共基金定存解約，僅參與匯款予蘇昭文等情節，可見並非一昧誣攀。又證人李秋錦明確證述係因本案提領、匯款金額高達450 萬元，故其特別謹慎且印象深刻，因而得以記憶被告確有辦理本件提領、匯款之緣由，其前開所言，自屬有據。且證人李秋錦僅係郵局承辦人員，僅因被告前往郵局辦理事務而知悉被告，其與被告更無嫌隙，實無甘冒偽證重責附和斯時業已死亡之侯界全（於100 年11月18日死亡，有臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第816 號不起訴處分書可按）而誣陷被告。互核證人侯界全、李秋錦證述99年3 月11日被告確有前往郵局辦理提領、匯款本案款項一情相符，自可採信。再證人侯界全於
100 年6 月10日於檢察事務官詢問時先證稱：「（問：為何你要匯錢給陳錦郎？）我並不是要匯錢給陳錦郎，是我請陳錦郎去幫我匯錢」（見他字第2532號卷第72頁），言下之意似指僅有被告應其所請而匯款，其並未同行，而同日稍後証稱：「（問：這三筆款項是你臨櫃匯款的嗎？）是，我剛才說錯了」（見他字第2532號卷第74頁），其雖陳述自身亦有臨櫃匯款，但並未陳述僅其一人匯款或被告並未陪同匯款之情，故證人侯界全所稱「剛才說錯了」等語，應係修正前稱其央被告為其匯款等語意指僅有被告單獨匯款之誤，並無推翻前詞之意。至被告及其辯護人辯稱證人李秋錦應係將被告同日稍早前往德音郵局提領1,500 元之舉，誤植為陪同侯界全提款、匯款，然當日被告2 次提款之金額相差甚大，且證人李秋錦明確證述被告與侯界全一同提領款項為450 萬鉅款，證人李秋錦顯未混淆，被告前開所辯，自無可採。被告確有與侯界全於99年3 月11日一同前往德音郵局提領坎城社區管委會郵局帳戶內450 萬2,036 元，並以被告所填3 紙匯款單將其中450 萬元匯入蘇昭文帳戶一節，堪以認定。被告及其辯護人辯稱被告未與侯界全一同前往郵局領款、匯款，並無行為分擔云云，自無可採。
4.前開侯界全於99年3 月11日下午匯予蘇昭文之450 萬元，係侯界全於同日上午將陽信商業銀行泰山分行「坎城假期」社區公共基金定存解約，款項先匯至坎城社區管委會郵局帳戶，再將之提領後匯出一情，業經證人侯界全、李秋錦證述明確如上，且有提款單、匯款單在卷可參（見他字第1835號卷第21至24頁），觀諸前開提款單，自坎城社區郵局帳戶提領
450 萬2,036 元之時間為99年3 月11日下午1 時52分許，而以被告所填寫之前開匯款單，匯入450 萬元至蘇昭文帳戶之時間為同日下午2 時12分許，時間密接，亦佐證人侯界全、李秋錦前開所述情節為實。被告自承其於99年3 月11日下午
1 時許，至坎城假期管委會上班後，即受侯界全指示填寫金額分別為200 萬、200 萬、50萬元，受款人為蘇昭文之匯款申請書3 紙，而其以管委會名義匯款等語（見原審卷第16頁背面至17頁）。蓋匯款無異給付款項，為明雙方債權債務關係，實無隱匿實際匯款人之必要，況被告係受侯界全之託而填寫匯款單，果該等匯款款項確係侯界全自行支付，被告豈有不如實填寫侯界全為匯款人而擅自變更匯款人名義為坎城社區管委會而徒生枝節之理。且郵局匯款手續費不論個人或管委會名義均為30元一節，亦據證人李秋錦於原審審理時證述明確（見原審卷第169 頁），被告辯稱係為節省匯款手續費始以管委會名義匯款云云，要與事實不符，自無可採。被告之所以填載坎城社區管委會為匯款人，無非係因渠等欲自坎城社區管委會郵局帳戶提領款項後直接以之匯款，為求一致免遭郵局辦理人員質疑所為之舉，由此益徵被告知悉前開侯界全匯予蘇昭文之450 萬元係存於坎城社區管委會郵局帳戶內由坎城假期管委會所管領、屬「坎城假期」社區所有之款項。再侯界全為坎城社區管委會主委，而依「坎城假期」社區規約，侯界全所任之主委職務包含收益、公共基金、其他經費之收支、保管、運用並保管印鑑（見他字第1835號卷第10頁），可見侯界全確有管領前開「坎城假期」社區住戶所有、存於陽信銀行泰山分行定存帳戶之公共基金，而被告係坎城社區管委會總幹事，其業務包含保管坎城社區管委會郵局帳戶及製作坎城社區管委會財務收支報表，自對前開郵局帳戶資金明細及「坎城假期」社區之財務狀況甚為明瞭，而於99年3 月11日侯界全匯入上開定存解約450 萬2,036 元之前，該帳戶餘額為44萬2,671 元一節，有交易清單在卷可參（見他字第2532號卷第36頁），被告與侯界全欲自前開帳戶提領高達450 萬餘之金額，豈會不與侯界全確認帳戶有無足夠餘額及款項來源。更進者，被告於本院審理時供稱其於99年3 月1 日下午前往德音郵局提領1,500 元等語（見本院卷第53頁），觀之上開交易清單，被告提領1,500 元時，前開450 萬2,036 元業已匯入，甚且坎城社區管委會郵局帳戶存摺亦有「跨行匯入」、「侯界全」之註記（見他字第2532號卷第10-1頁背面），被告提領1,500 元時，顯無可能不知所持郵局帳戶徒增高達450 餘萬款項，且存摺既有上開「侯界全」之註記，被告復旋與侯界全提領該等款項，當可詢問侯界全緣由，而侯界全既邀被告與其共同提領款項並匯款，自無不據實告知之理，被告顯然知悉其與侯界全提領者為「坎城假期」社區住戶所有、原存於陽信銀行泰山分行定存帳戶之公共基金。而其猶與侯界全將該等公共基金挪為清償侯界全債務之用，顯有易持有為所有之犯意聯絡，且分擔提款、匯款之犯罪行為而共同侵占無疑。
5.被告辯稱：侯界全於99年3 月11日向其索取坎城社區管委會郵局帳戶存摺，同日侯界全返還存摺時，伊知當日曾有450萬2 千餘元匯入又匯出，伊詢問侯界全，侯界全告知業將定存解約匯入郵局，再匯至利率較高之永豐銀行，伊有告知監委胡羽虹、財委徐玟郁，要渠等前去瞭解狀況云云。然證人即坎城社區監察委員胡羽虹於原審審理時證稱：伊於100 年
1 月28日收到侯界全傳送之簡訊始知公共基金遭挪用，伊才開始處理，於此之前，被告未曾告知管委會款項遭侯界全挪用及匯出之事等語（見原審卷第161 背面至162 頁、第164頁），證人即坎城社區財務委員徐玟郁於原審審理時證稱：伊知道社區公共基金遭解約、挪用之事係經胡羽虹所告知，於此之前被告只稱定存解約轉匯至利率較高之永豐銀行，被告並未告知公共基金遭挪用及曾幫侯界全填寫3 張金額合計
450 萬元之匯款單並匯至蘇昭文帳戶之事，伊曾要求侯界全拿出永豐銀行定存單，但侯界全稱放在他那邊怕什麼，伊便未再追查等語（見原審卷第170 至172 頁），證人胡羽虹、徐玟郁均證述被告並未告知公共基金遭侯界全解約並匯出之事。況被告於本院審理時供述：伊係依據單據製作「坎城假期」社區財務收支月報表等語（見本院卷第96頁），而其自承於99年3 月11日已知侯界全將定存解約匯入郵局後復匯出，顯然知悉陽信銀行已無450 萬元之定存，苟其確有告知胡羽虹、徐玟郁上開情事並促渠等查詢，於製作財務收支月報表時，當會詢問實際狀況或要求查看相關資料以利作業，豈會仍於99年3 月至12月之「坎城假期」社區財務收支月報表上虛偽記載陽信銀行定存金額450 萬元（見他字第2532號卷第31至35頁），被告此舉無非係為隱匿公共基金450 萬元業遭挪用之事，被告辯稱業已告知胡羽虹、徐玟郁云云，自非屬實。辯護人另為被告辯護稱：本案事發時，坎城社區管委會曾與侯界全和解，協議書內未有被告應負責之事，且被告係依侯界全交辦填寫匯款單，並無任何獲利，如認係共犯，顯與常情不合云云。證人胡羽虹於原審審理時證稱：社區剛開始將矛頭指向監委及財委，然社區住戶亦有質疑若非被告與侯界全勾搭，款項如何匯出，要求被告負責，惟被告否認與其有關等語（見原審卷第162 頁背面），證人徐玟郁於原審審理時證稱：協議書未提及總幹事負責，係因印章由伊與胡羽虹、侯界全3 人持有，侯界全亦未提及被告應負責，總幹事只是聽命行事之人等語（見原審卷第170 頁背面至171頁）。可見案發後，「坎城假期」社區主要針對主委侯界全、監委胡羽虹、財委徐玟郁追究責任，乃因渠等持有提領款項印章，自然首當其衝，然並非對被告毫無所疑，而被告否認參與其事，自須時間及資料釐清狀況，且「坎城假期」社區顯無法如檢警單位得以查察犯罪釐清事實，自難單以其指述對象為據。更遑論究責、求償之對象本可由受害者權衡利害而決定，縱「坎城假期」社區當時未向被告求償，亦難以此推論被告並無參與前開犯行。再被告確有與侯界全犯意聯絡、行為分擔而共同侵占一節，已如前述，且被告將「坎城假期」社區住戶公共基金挪以清償侯界全之債務，顯有使用該等公共基金之不法意圖，且使侯界全因而獲得清償債務之利益，至被告自身有無因此獲得金錢，要屬被告犯罪動機，與其是否涉犯前開犯行無涉，況被告亦供稱：伊若不聽從侯界全指示，可能無法繼續擔任總幹事等語（見他字第2531號卷第75頁），顯見其與侯界全共同侵占之舉亦非毫無所圖，前開辯解，自不足為被告有利之認定。
㈢綜上所述，被告確有與侯界全共同侵占，被告此部分犯行洵堪認定。
二、犯罪事實欄一㈡行使業務上登載不實罪部分：被告對此部分犯行坦承不諱，並有被告登載不實之坎城社區99年3 月至同年12月財務收支月報表影本、坎城社區帳戶歷史交易明細表等件在卷可按（見他字第2531號卷第10-2頁、第31至35頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符，被告此部分犯行，亦堪認定。
參、刑法上所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，至於執行此項業務，有無報酬，是否賴以為生，均與業務之成立無關；亦即「業務」係指日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論為全（專）職或半（兼）職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要。查被告擔任坎城社區管委會總幹事，負責保管坎城社區管委會郵局帳戶存摺、提領款項支付社區雜支款項、按月製作財務收支月報表並張貼公布等業務，故「坎城假期」社區財務收支月報表屬其業務上應製作之文書；侯界全係坎城社區管委會第六屆主任委員，負責保管「坎城假期」社區住戶之公共基金暨定存單、管委會印鑑等業務，其因業務上之關係而持有上開公共基金。是核被告如犯罪事實欄一㈠之所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪；如犯罪事實欄一㈡之所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。被告係坎城社區管委會總幹事，固未具持有上開公共基金之身分關係，惟其與具有該身分關係之共犯侯界全就業務侵占罪，有犯意聯絡及行為分擔；又其與不具有製作財務收支月報表身分關係之侯界全就行使業務登載不實罪，亦有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、第31條第1 項之規定，應均論以共同正犯。另被告將明知不實之財務收支事項登載於業務上製作之文書並公告而行使，登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告於99年3 月起至12月止，各月於業務上文書登載不實並行使，其犯罪時間相隔1 月，難認密接，且依被告所述，其係依據實際單據製作財務收支月報表，可見其各月製作月報表之內容顯然不同，各次製作行為應係各自獨立可分，且與被告所犯業務侵占罪，犯意各別，行為互異，自應分論併罰。
肆、原審以被告犯如犯罪事實欄一㈡所示行使業務上登載不實文書罪之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告自99年3 月至12月，每月行使業務上登載不實文書犯行，犯意個別，行為互異，應予分論併罰，原審認係於密接之時、地實施，且侵害之法益同一，而論以接續犯，尚有未恰。且公訴意旨僅起訴被告於99年3 月至12月行使業務上登載不實文書犯行，而原審認未經起訴之被告於100 年1 、2 月之行使業務上登載不實文書犯行與起訴部分有實質上一罪關係而為起訴效力所及併予審理及論罪科刑，亦有違誤。被告上訴請求就犯罪事實一㈡適度量刑云云，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指，應由本院將被告所犯罪事實一㈡所示部分撤銷，自為判決。又此部分犯行雖係被告提起上訴，然因原判決有上述適用法律錯誤之情，自不受刑事訴訟法第370 條前段不利益變更禁止原則之限制，附此敘明。審酌被告並無前科，素行尚可，其擔任社區管委會總幹事，當克盡己責，然竟為掩飾其與侯界全共同侵占犯行，而製作不實財務收支月報表，致使社區管委會及住戶無法即時發覺、處理損失，所為自屬非是，惟衡其僅係聽命侯界全，居於相對次要角色，且犯罪後坦承此部分犯行，態度尚可，及其智識程度、犯罪動機、目的、所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，及就所處之刑及應執行之刑均諭知易科罰金之折算標準。另原審以被告如犯罪事實一㈠所示之犯罪事證明確，適用刑法第28條、第336 條第2 項之規定（原審業已論述被告與侯界全有特定關係與無特定關係共同犯罪之情形，僅於據上論結欄漏引刑法第31條第1項，惟此不影響原判決之本旨，無庸將此部分撤銷），並審酌被告並無前科，素行尚可，擔任社區管委會總幹事，本應以社區全體住戶利益前提處理社區事務，竟與侯界全利用社區管委會委員不及監督之機會，侵占社區公共基金高達450萬餘元，且犯罪後否認侵占犯行，亦未賠償所生損害等犯後態度，併衡其僅係配合侯界全辦理提款、匯款之從屬地位，尚無從中獲得金錢財物等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執其並無與侯界全前往郵局匯款之舉而否認此部分犯罪，為無理由，應予駁回。末按被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。修正前原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1.得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2.得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3.得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4.得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，依修正後規定，於裁判前所犯數罪有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如被告所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎被告之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後刑法第50條規定，判斷得否定其應執行刑。被告所犯業務侵占罪，經判處有期徒刑1年，不得易科罰金，而所犯行使業務上登載不實文書罪固得易科罰金，然未經被告聲請與不得易科罰金之罪合併定應執行之刑，揆諸上開之規定，自不就此為定執行刑之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第28條、第31條第1 項、第216 條、第215 條、第41條第1 項前段、第
8 項，修正後刑法第50條第1 項但書，刑法施行法第1 條之1 第
1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱志中 華 民 國 103 年 2 月 21 日附表：
┌───┬────┬───────────┬──────────────────────────┐│編號 │犯罪時間│登載不實之文書 │ 主 文 │├───┼────┼───────────┼──────────────────────────┤│1 │99年3 月│坎城假期公寓大廈99年3 │陳錦郎共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑貳月││ │ │月份財務收支月報表 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├───┼────┼───────────┼──────────────────────────┤│2 │99年4 月│坎城假期公寓大廈99年4 │陳錦郎共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑貳月││ │ │月份財務收支月報表 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├───┼────┼───────────┼──────────────────────────┤│3 │99年5 月│坎城假期公寓大廈99年5 │陳錦郎共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑貳月││ │ │月份財務收支月報表 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├───┼────┼───────────┼──────────────────────────┤│4 │99年6 月│坎城假期公寓大廈99年6 │陳錦郎共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑貳月││ │ │月份財務收支月報表 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├───┼────┼───────────┼──────────────────────────┤│5 │99年7 月│坎城假期公寓大廈99年7 │陳錦郎共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑貳月││ │ │月份財務收支月報表 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├───┼────┼───────────┼──────────────────────────┤│6 │99年8 月│坎城假期公寓大廈99年8 │陳錦郎共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑貳月││ │ │月份財務收支月報表 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├───┼────┼───────────┼──────────────────────────┤│7 │99年9 月│坎城假期公寓大廈99年9 │陳錦郎共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑貳月││ │ │月份財務收支月報表 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├───┼────┼───────────┼──────────────────────────┤│8 │99年10月│坎城假期公寓大廈99年10│陳錦郎共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑貳月││ │ │月份財務收支月報表 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├───┼────┼───────────┼──────────────────────────┤│9 │99年11月│坎城假期公寓大廈99年11│陳錦郎共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑貳月││ │ │月份財務收支月報表 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├───┼────┼───────────┼──────────────────────────┤│10 │99年12月│坎城假期公寓大廈99年12│陳錦郎共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑貳月││ │ │月份財務收支月報表 │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │└───┴────┴───────────┴──────────────────────────┘