臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2152號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳回選任辯護人 劉興業律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院101 年度易字第2111號，中華民國102 年7 月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵續三字第6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳回犯背信罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事 實
一、吳回及其外甥黃國順與友人高景隆同為向德塑膠工業股份有限公司（下稱向德公司）股東，於民國84年3 月1 日，與址設臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○○路○○○ 號之加楠塑膠工業有限公司（下稱加楠公司，統一編號：00000000號）相互投資，即向德公司投資加楠公司50% 股份，加楠公司投資向德公司50% 股份，就投資加楠公司部分，雙方於84年10月13日簽立契約書約定吳回、黃國順及高景隆3 位新進股東之出資額與加楠公司當時之施鴻池（已歿）、施建昌（施鴻池胞弟）、張有儀及郭水源4 位原有股東之出資額各佔加楠公司總資本額新臺幣（下同）500 萬元之二分之一即250 萬元，而吳回、高景隆及黃國順3 位新進股東並約定該250 萬元之出資額由渠等3 人平均分受，上開各股東之實際股權比例（即實際出資比例）如附表一編號1 所示，惟因吳回、高景隆及黃國順3 位新進股東於分受250 萬元出資額時，因計算上有小數點除不盡，致帳面上無法平均分受情形（即有250 萬元/3 = 83.33....萬元之情形），為登記便利故，形式上為附表一編號1 所示登記股權比例之數字調整後，於84年10月19日將高景隆之出資額則登記為80萬元，吳回及黃國順之出資額則均登記為85萬元，吳回、黃國順及高景隆並於85年2 月1 日簽立契約書，約定3 人實質股權均佔加楠公司股份六分之一，期間加楠公司雖有為附表一編號2 、
3 所示之增資登記，惟均屬形式增資，實質上均未變更各股東之股權比例。嗣因吳回、黃國順與高景隆於88年間，另共同投資登強塑膠股份有限公司（下稱登強公司），並約定由高景隆離開加楠公司去擔任登強公司實際負責人，吳回則仍留在加楠公司，吳回與高景隆因而協議吳回將其在登強公司之股權借名登記在高景隆名下，高景隆則將在加楠公司名下之股權於89年1 月13日借名登記在吳回名下，惟不影響吳回及高景隆仍各實質持有加楠公司六分之一股權及登強公司股權之事實，且吳回並受託須為高景隆處理收受加楠公司分配之股利、盈餘及財產後交付與高景隆之事宜，吳回、黃國順及高景隆並於91年9 月27日（起訴書及原判決均誤載為同年月22日）簽立契約書約定前開借名登記事實，期間91至95年間加楠公司多次分配股利，吳回均有將加楠公司分配至其名下之股利半數交付與高景隆。嗣加楠公司於94年9 月間欲結束營業而分配公司財產，施鴻池遂交辦會計胡美宏於94年10月初填載如附表一編號5 所示金額之華南商業銀行存摺存款取款憑條6 張，再由平日負責保管公司來往銀行存摺及其中
1 顆印章之吳回核章及經施鴻池核章後，交由施建昌於94年10月13日自加楠公司名下華南商業銀行股份有限公司（下稱華銀）新莊分行帳號000000000000號活期存款帳戶（下稱甲帳戶）提領現金5000萬元後，依各股東之股權比例分配與各股東如附表一編號5 所示金額，除施鴻池及施建昌外，其餘各股東之獲配金額比例，均與前述附表一編號1 所示各股東實際股權比例約略相當，而施鴻池與施建昌之獲配合計金額比例，則與渠等合計股權比例42.5% 相當，其中吳回獲配加楠公司於94年10月13日以現金存款方式存入其名下華銀新莊分行帳號000000000000號活期存款帳戶（下稱丙帳戶）之1700萬元分配款後，旋於94年10月14日、94年10月23日先後交付以其配偶李春年為發票人、發票日為94年10月14日、票號為FA0000000 號、面額為500 萬元之樹林區農會支票，及以李春年為發票人、發票日為94年10月24日、票號為FA000000
0 號、面額333 萬3333元之樹林區農會支票各1 紙與高景隆提示兌現，以此方式交付高景隆應分得之加楠公司財產共計
833 萬3333元（即為5000萬元乘以高景隆股權比例六分之一所得金額），隨後雙方於94年11月1 日簽定內容略為：「加楠公司原乙方（即高景隆）登記在甲方（即吳回）的股權，其權利義務關係依然不變，直至加楠公司正式結束營業為止。....附記：高景隆已於10月份拿回加楠公司大部分資金：
捌佰叁拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元正」之契約書，以為憑據。
二、嗣加楠公司於95年2 月16向經濟部申請解散，並自95年2 月22日起歇業並進行清算後，實際上仍有剩餘財產2280萬元可分配予各股東，施鴻池遂於95年12月19日以加楠公司名下第一商業銀行（下稱一銀）丹鳳分行帳號00000000000 號支票存款帳戶（下稱乙帳戶）簽發附表一編號7 所示面額共2280萬元之支票6 紙後分付與各股東，除施鴻池及施建昌外，其餘各股東之獲配支票面額比例，均與前述附表一編號1 所示各股東實際股權比例相當，而施鴻池與施建昌之獲配合計支票面額比例，則與渠等合計股權比例42.5% 相當，其中吳回獲配面額760 萬元之支票後，本應將票款半數金額即380 萬元交付高景隆，詎吳回明知其係受高景隆委託將高景隆所擁有加楠公司六分之一股權借名登記在其名下，係受高景隆委任處理事務之人，應忠實誠信執行該事務，竟意圖為自己不法之利益，於95年12月20日以其名下新北市板橋農會帳號0000000000000 號帳戶（下稱丁帳戶）提示兌現上開支票後，緊接於96年1 月12日將上開本應交付與高景隆之380 萬元併同其可分得之380 萬元一次以現金提領方式領出供己使用，致生損害於高景隆之財產利益。
三、案經高景隆訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀諸同法第159 條之5 規定甚明。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院卷第52頁背面），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法或不當，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，均得作為證據。
二、本院下列所引用卷內文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告吳回固不否認其本人、告訴人高景隆跟黃國順同為向德公司股東，84年3 月1 日向德公司與加楠公司為相互投資，被告有於94年10月13日、95年12月19日分別收到加楠公司支付的1700萬元匯款及面額760 萬元支票之事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：94年10月13日加楠公司匯給我的1700萬，是加楠公司之還款；我所以交以我太太李春年簽發的面額333 萬3333元的支票給高景隆，是因為當時高景隆說投資股票欠錢，說要先拿在加楠公司插在我那裡暗股的錢，所以剛開始高景隆拿500 萬元，這部分算借款，不久高景隆說錢不夠，因施鴻池告知加楠公司清算後大概還有2000萬的錢，我用2000萬除以6 ，算出來大概是333 萬多，所以才開了第2 張支票面額333 萬3333元給高景隆，這部分是代墊加楠公司要給高景隆的清算剩餘財產款，這部分因為加楠公司沒有錢，所以我先拿出來墊。後來加楠公司解散之後，我拿到760 萬，高景隆可分得部分是380 萬，扣掉之前代墊的333 萬3333元以及94年2 月代墊的44萬8000元的股利，我認為都給高景隆，並無背信犯行；另加楠公司85年間及87年間之增資，我都有實際出錢繳納增資款，此可由登記股份變動可知云云。辯護人則辯護稱：㈠高景隆投資加楠公司之股權占7.5%部分，被告已於88年12月21日以410 萬元買斷，高景隆已無加楠公司股權。高景隆原擁有向德公司15% 股權，後經與加楠公司合併後股權變更為7.5%，已於88年12月21日簽約以410 萬元全部出售給被告。㈡高景隆所稱其擁有加楠公司六分之一股權，實際上係高景隆於91年9 月27日立協議書，係高景隆向被告買回加楠公司股權，以插暗股方式加入加楠公司，惟迄今卻未給付入股資金。㈢起訴書所載施建昌於94年10月13日自加楠公司名下甲帳戶提領現金5000萬元，並非事實。㈣加楠公司於94年10月13日，以現金存款方式存入被告名下丙帳戶（即被告華銀新莊分行）之1700萬元係施鴻池與股東往來款項匯還給被告之資金。㈤加楠公司資產業經會計師清算結果，公司資產僅1900萬元，並沒有其餘剩餘財產可供分配云云。
二、經查：㈠被告吳回及其外甥黃國順與告訴人高景隆同為向德公司股東
，渠3 人所擁有向德公司之股份實質各佔三分之一，於84年
3 月1 日，向德公司與加楠公司約定由二家公司股東交叉持股相互投資，即向德公司實質股東被告、黃國順、高景隆提供50% 之向德公司股份給加楠公司之股東投資，而加楠公司股東亦提供50% 加楠公司股份給向德公司實質股東即被告、黃國順、高景隆3 人乙節，迭據高景隆於檢察官偵訊時及原審證稱：我、被告、黃國順合資成立向德公司，向德公司與加楠公司後來合併，合併意思是二家公司以持股交叉投資，向德公司股東與加楠公司股東各佔合併後加楠公司股東股權各一半等語綦詳（見他字卷第13頁、第14頁、偵續三卷第24
0 頁、原審卷第249 頁背面），核與被告吳回於檢察官偵訊時供稱：向德公司與加楠公司一家是股份有限公司，一家是有限公司，且二家公司資本額差很多，一開始本來是要以公司名義合併，但法律規定不行，所以改以個人名義互相持股百分之50，向德公司股東與加楠公司股東所佔合併後加楠公司股權各一半等語相符（見偵續一卷第217 頁、第218 頁）。此外，酌以加楠公司與向德公司於84年10月13日簽定契約書內容載有「....於84年3 月1 日起兩廠相互投資即加楠公司投資向德百分之五十，向德公司投資加楠公司百分之五十，....未來並朝改組成一家公司之方向努力。....」字樣等情，有該契約書1 份在卷可稽（見偵續一卷第205 頁、第20
6 頁），堪認加楠公司與向德公司於84年3 月1 日起由二家公司主要股東相互投資，二家公司並未合併成一家公司，不論加楠公司或者向德公司於84年3 月1 日之後法人格仍存在，而被告及高景隆均實質擁有向德公司及加楠公司各六分之一股份，首堪認定。
㈡加楠公司與向德公司自84年3 月1 日起相互投資，其中就投
資加楠公司部分，雙方於84年10月13日簽立契約書，約定被告、黃國順及高景隆3 位新進股東之出資額與加楠公司當時之施鴻池、施建昌（施鴻池胞弟）、張有儀及郭水源等4 位原有股東之出資額各佔加楠公司總資本額500 萬元之二分之一即250 萬元，而被告、高景隆及黃國順3 位新進股東並約定該250 萬元之出資額由渠等3 人平均分受，上開各股東之實際股權比例（即實際出資比例）如附表一編號1 所示，惟因被告、高景隆及黃國順等3 位新進股東於分受250 萬元出資額時，因計算上有小數點除不盡致帳面上無法平均分受情形（即有250 萬元/3 = 83.33....萬元之情形），為登記便利故，形式上為附表一編號1 所示登記股權比例之數字調整後，於84年10月19日將高景隆之出資額則登記為80萬元，被告及黃國順之出資額則均登記為85萬元，被告、黃國順及高景隆並於85年2 月1 日簽立契約書，約定3 人實質股權均佔加楠公司股份六分之一等情，業據高景隆於檢察官偵訊時及原審指稱：加楠公司與向德公司合作後，雖然被告、黃國順各佔85股，我有80股，但實際上3 人都是250 股的三分之一，都有加楠公司六分之一股份等語明確（見偵續一卷第52頁、第218 頁、偵續二卷第34頁、第35頁、第45頁、原審卷第
249 頁背面），核與被告於檢察官偵訊時供稱：向德公司與加楠公司相互投資後，向德股東與加楠公司股東各佔加楠公司的股權一半，告訴人的持有加楠公司股份確實足六分之一，在91年9 月27日簽的合約書，高景隆自己在合約書寫占有加楠公司六分之一股份，高景隆有念給其聽，我有簽名等語相符（見偵續一卷第219 頁、偵續二卷第38頁、偵續三第24
1 頁）。此外，並有被告、黃國順及高景隆於85年2 月1 日簽立契約書1 紙（見偵續三卷第206 頁）在卷可稽，雖該85年2 月1 日之契約書，為被告否認契約上簽名為其所簽，且證人黃國順於原審亦證稱：沒有印象上面簽名是本人所簽云云（見原審卷第129 頁）。然被告既不否認向德公司股份為被告、高景隆跟黃國順各佔三分之一，向德公司與加楠公司合作後，向德公司股東應該佔加楠公司的股權一半，詳如前述，且黃國順亦證稱：被告、我跟高景隆均佔向德公司股份各三分之一等語（見原審卷第128 頁），則該85年2 月1 日契約書載明內容「84年3 月1 日向德公司與加楠公司相互投資，雙方各佔對方公司股權的一半。目前加楠公司登記資本額500 萬、分500 股，雙方股東各佔250 股。雖然原向德公司股東吳回登記85股、黃國順登記85股，高景隆登記80股，但實質三人股權應為250 股的三分之一。....。」均足認為真實。此外，並有加楠公司登記卷所附84年10月19日登記之公司董事、股東名單1 紙（見加楠公司登記卷一第54頁）在卷足稽。是以高景隆於向德公司與加楠公司84年3 月1 日合作後，股東間相互投資，高景隆、被告、黃國順均擁有加楠公司股權之六分之一一節，亦洵堪認定。
㈢被告曾提出高景隆與其於88年12月21日曾簽立切結書1 紙及
如附表二所示支票、匯款單共5 件所示曾匯款給告訴人總計金額達410 萬5000元金錢，而主張加楠公司89年1 月13日公司變更登記時高景隆原有出資160 萬元轉讓予被告承受，是因為高景隆將在加楠公司六分之一股份以410 萬元賣給被告，辯護人並據以主張告訴人已無加楠公司股權云云。惟查被告上開辯稱，與高景隆於原審證稱：有簽立88年12月21日切結書，當時我跟被告、黃國順及其他股東要去新北市八里區成立登強公司，而加楠公司與登強公司是相同性質的公司，避免造成加楠公司股東的爭議，所以當時被告要求我把向德公司的股份賣給被告，另加楠公司我的股權部分就隱名登記在被告名下。且被告並沒有給付410 萬元給我，附表二編號
1 所示支票不是給我個人，這張是當時登強公司的增資款，是被告及其弟吳明綋所占股份的增資，附表二編號2 所示10
0 萬元是加楠公司當年分配的紅利，附表二編號3 、4 所示33萬元、20萬元支票均是登強公司週轉需要而向被告吳回借款，不是給我個人，我有在支票背面簽名是因為支票是我代收。而附表二編號5 所示200 萬元支票是匯給我的，是加楠公司當年度分配的紅利等語（見原審卷第249 頁至第250 頁背面）不符。雖被告與高景隆利益關係相反，難以高景隆所言與被告相反遽認被告所言不可採。然證人即在88年12月21日切結書所列見證人黃國順於原審證稱：我、被告、高景隆本來是向德公司股東，後來一起加入加楠公司，高景隆本來是在加楠公司有出名股東，後來高景隆的股份改登記在被告名下，至於告訴人與被告間內部情形，我不是很清楚，我沒有經手高景隆與被告間股份買賣的事情等語（見原審卷第12
8 頁、第132 頁），是以高景隆有無如被告所稱將所有加楠公司股權出售轉讓給被告，顯有可疑。況細譯該切結書內容所載為「茲高景隆原擁有向德公司百分之十五股權，後經與加楠公司合併股權變更為百分之七點五，本人同意轉讓給吳回先生，轉讓金額410 萬元整」，有該切結書1 紙（見偵續三卷第246 號）在卷可稽，依該契約文義，乃是將高景隆所有向德公司股權轉讓給被告，並非將加楠公司股權出售給被告，被告所辯高景隆將加楠公司股權於88年12月21日出售轉讓給被告云云，顯無所據。又被告、黃國順、高景隆於91年
9 月27日簽立契約書約定渠3 人共同投資加楠公司共擁有加楠公司一半股權（即每人各擁有加楠公司六分之一股權），目前高景隆股權登記在被告名下。渠3 人共同投資登強公司，目前被告股權登記在高景隆名下等情，有該91年9 月27日契約1 紙（見他字卷第4 頁）在卷可佐。被告於檢察官偵訊時亦供稱：該契約書為其所簽等語（見偵續三卷第148 頁），黃國順亦於檢察官偵訊時及原審證稱：上面簽名是我跟被告本人所簽，高景隆當時要離職，就說要把股份插在被告名下，才簽立此張契約書等語（見偵續三卷第75頁、原審卷第
129 頁），足認91年9 月27日契約書為真實，苟高景隆前於88年12月21日已同意轉讓出售加楠公司股權給被告，何以隔年91年9 月27日被告會同意簽署高景隆將加楠公司六分之一股權登記在被告名下的契約書，且從附表二所示匯款紀錄，被告與高景隆、黃國順於91年9 月27日前所簽立關於高景隆擁有加楠公司六分之一股權借名登記在被告名下之前，已付了210 萬5000元（即附表二編號1 至4 所示金額），被告所謂買下高景隆轉讓之加楠公司股權之部分價金，則就被告所言，怎可能又於91年9 月27日與高景隆簽約承認高景隆有加楠公司六分之一股權，且同意高景隆借名登記在被告名下，雖被告及其辯護人均辯稱：是因高景隆當時跟被告關係良好，見加楠公司每年都有賺錢，開口要求被告將高景隆原來賣給被告之加楠公司股權買回，因此雙方才簽立91年9 月27日契約書，惟被告曾多次催討價金，告訴人均未給付分文云云，然從附表二編號5 所示被告所謂其買下高景隆所有加楠公司股權之付款紀錄，直至93年1 月6 日才付了200 萬元尾款，苟被告於91年9 月27日所簽契約，如被告所言是高景隆要買回已於88年12月21日以410 萬元出售給被告之加楠公司六分之一股權，且經被告催討，告訴人均不付價金，則被告怎可能又於93年1 月6 日給付200 萬元關於被告買下高景隆所有加楠公司股權之價金給高景隆，顯悖於常情。準此，足見被告及其辯護人辯稱：高景隆於88年12月21日出售所有加楠公司股權給被告，及高景隆於91年9 月27日又要買回原出售給被告關於加楠公司的股權云云，顯不可採，為事後卸責避就之詞，委無足採。是足認高景隆於88年12月21日與被告所簽立切結書乃係出售高景隆當時所有向德公司股份，及高景隆與被告於91年9 月27日簽立契約書，乃是因為被告、黃國順、高景隆另投資登強公司，被告、高景隆因而約定高景隆所有加楠公司六分之一股權借名登記在被告名下乙節為真，殆無疑義。
㈣施鴻池交辦會計胡美宏於94年10月初填載如附表一編號5 所
示金額之華南商業銀行存摺存款取款憑條6 張，再由平日負責保管公司來往銀行存摺及其中1 顆印章之被告核章及經施鴻池核章後，交由施建昌於94年10月13日自加楠公司名下甲帳戶提領現金5000萬元後，依各股東之股權比例分配與各股東如附表一編號5 所示之金額乙節，有華南商業銀行新莊分行100 年10月24日華莊存字第361 號函文、甲帳戶存款往來明細表1 件、華南商業銀行存摺類存款取款憑條第517 號、第518 號、第519 號、第591 號、第592 號、第593 號傳票各1 紙、華南商業銀行全行通存款憑條第717 號、第718 號傳票各1 紙及華南商業銀行匯款申請書（代收入第089 號傳票）1 紙在卷足憑（見偵續一卷第132 頁、偵續二卷第82-1頁、偵續三卷第82頁至第94頁、第121 頁、第137 頁），此部分足堪認定。又據證人施建昌於檢察官偵訊時及原審證稱：94年10月13日由加楠公司存入1125萬元至我名下帳戶內，乃是施鴻池分的，是加楠公司要結束營業而分給股東，張有儀、郭水源於同日取得金錢應該也是一樣，又施鴻池股權比我還多，94年10月13日我分到1125萬元比施鴻池分到1000萬元還多，是因為94年間有在台南麻豆祖產所在蓋房子，錢是我出的，施鴻池應該有順便還錢，所以我才領到1125萬元，我不記得我本人或其他股東有借錢給公司，也沒印象我有拿錢給公司增資等語（見偵續三字第147 頁、原審卷第217 頁、第217 頁背面、第221 頁、第225 頁）。另證人即加楠公司原股東郭水源於檢察官偵訊及原審亦證稱：加楠公司於94年10月13日存入我配偶邱秋麗名下金融帳戶內125 萬元，應該是加楠公司結束營業分配的錢，我只有70幾年間跟張有儀一樣投資50萬元，但因我後來缺錢用，就跟董事長施鴻池說只能投資一半，拿回25萬元，並無借錢給施鴻池或加楠公司，加楠公司也沒有實際增資過等語（見偵續三卷第231 頁背面、第232 頁、原審卷第177 頁至第178 頁背面）；另證人即加楠公司另一原股東張有儀於檢察官偵訊時及原審證稱：我在70幾年塑膠廠剛開始成立時投資50萬元，施鴻池不曾跟我說過公司缺錢，加楠公司於94年10月13日匯款至我配偶陳璵璀名下郵局帳戶內125 萬元，應該是加楠公司結束營業分配的錢等語（見偵續卷第231 頁背面；原審卷第171 頁、第
174 頁）；並據證人黃國順於檢察官偵訊時證稱：94年10月13日加楠公司匯款800 萬元給我，是施鴻池通知我公司沒有要作了，結算完分給我的錢等語（見偵續三卷第74頁）。又證人即加楠公司當時會計胡美宏於原審證稱：我從79年2 月
8 日任職加楠公司直至94年10月3 日離職，因為那時公司決定要結束營業，公司有請教那時候記帳的會計師應該如何辦理，然後員工有分批照公司法規定要分批遣散，因為那時候員工蠻多人的，有事先一個月開始公告、遣散員工；我是唯一一個會計人員，我都有幫公司員工做退保的動作，最後我自己才走。那時候老闆（94年）9 月份的時候跟我說「你就做到10月初，東西都結束了你就可以走了」，所以我是94年10月3 日的時候替自己寫了退保單，然後就沒有去上班了；我離職時，記得樓下的機器差不多都賣光了，被告是廠長所以機器部分由被告經手變賣，員工也都走掉了，能賣的都賣了，員工也都走了，只剩下辦公室的人，現場就是被告吳回在，辦公室就是我、曾璧霞（當時加楠公司經理）及施鴻池在；我離職時沒有交接，因為我辦的業務範圍等於沒有，我記得還有應收帳款要處理，這部分就交給施鴻池處理；我任職期間，因為公司來往銀行都是我去的，可是除了應收帳款匯進來的錢，就沒有其他收入，所以加楠公司並沒有跟股東支借周轉金，且加楠公司支票信用的部分都很好，加楠公司的現金都還蠻充裕，附表一編號5 所示94年10月13日加楠公司甲帳戶內存款取款憑條內容是我寫的，可能是施鴻池94年10月初叫我先寫好，但不是我拿去銀行辦理等語（見原審卷第162 頁至第170 頁背面）。勾稽施建昌、張有儀、郭水源、黃國順、胡美宏等人上開證述均相符，並無矛盾之處，自屬可採，足認附表一編號5 所示94年10月13日加楠公司自甲帳戶提領5000萬元分配與各股東之金額，乃是加楠公司欲結束營業所分配公司財產。雖黃國順於原審翻異前詞，改證稱：94年10月13日收到800 萬元是加楠公司還給我之前借給公司周轉金等語（見原審卷第128 頁背面、第129 頁背面），惟黃國順於原審證述時，就何時借給加楠公司周轉金，如何交付周轉金方式均無法交代，且周轉金若達800 萬元金額並非小數目卻無任何憑證可證明，此部分證述不僅與其偵查中所證是加楠公司結束分配的錢之情節不符，亦與前開證據資料相違，且被告與黃國順為舅、甥關係，是黃國順於原審所證，顯係曲意迴護被告之詞，顯難憑採。被告及其辯護人辯稱：加楠公司結束營業時，依據會計師清算結果公司資產只有1900萬元云云，然查證人即會計師簡素貞於原審證稱：我是會計師，沒有幫加楠公司作帳，只有處理過加楠公司清算業務，記得只有幫加楠公司向經濟部中部辦公室送文件跟國稅局結算稅務；我沒有處理加楠公司股東發還股份的事務，依照加楠公司清算時製作資產負債表，公司資產是1900萬，裡面可以分到只有現金跟銀行存款，其他應收帳款要看收回可能性而定，所以上面1900萬實際上公司清算後，分給股東不見得是1900萬元等語（見原審卷第157 頁至第159 頁）。
復酌以加楠公司清算後資產負債表製表時間為95年3 月15日（見他字卷第26頁），而資產負債表僅表達某企業在某特定日期（即95年3 月15日）而非一段期間（即94年10月至95年12月19日間）之資產負債情形之報表，被告及其辯護人辯稱：依據清算後資產負債表流動資產合計1900萬元，認為加楠公司欲結束營業僅有1900萬元可供分配云云，顯屬誤會。
㈤被告及其辯護人復辯稱：94年10月13日加楠公司以現金存款
方式存入其名下帳戶內1700萬元是施鴻池與股東往來款項匯還給被告之資金，被告曾交給施鴻池1000萬元作為投資土地仲介及未上市公司股票買賣，且加楠公司如需資金周轉，即由施鴻池將被告與其共同投資款項匯給加楠公司周轉云云，並提出被告93年1 月5 日曾匯款4000萬元給加楠公司、於94年1 月5 日匯款5500萬元給加楠公司之匯款紀錄為證，然1700萬元並非小數目，苟被告與施鴻池個人有百萬甚至千萬元以上資金往來，當有相關契約或收據以證明，被告既無法提出任何相關借據、契約以證明有上開金額借款給加楠公司，且被告稱交給施鴻池個人之金錢亦與加楠公司無關，況94年10月13日加楠公司自甲帳戶提領5000萬元後，非僅給被告一人金錢，而是如附表一編號5 所示分配給加楠公司股東施鴻池、施建昌、張有儀、郭水源、黃國順、被告各1000萬元、1125萬元、250 萬元、125 萬元、1700萬元，而各個股東所獲配金額均大致約略如各股東股份所佔比例相當，且施建昌、張有儀、郭水源亦均證稱並無借款給公司，是被告及其辯護人辯稱：94年10月13日從加楠公司取得1700萬元為加楠公司還款或股東往來事項，顯為事後虛矯卸責之詞，不足採信。甚且被告辯稱其94年10月14日及94年10月23日分別交付由其配偶李春年開立樹林市農會面額500 萬元、333 萬3333元、發票日分別為94年10月14日及94年10月24日支票各1 張給告訴人，其中500 萬元部分是借款，而333 萬3333元部分是代墊加楠公司結束清算出的錢，顯屬無據，亦不可採。是加楠公司於94年10月13日提領5000萬元，並分配給如附表一編號5 所示各股東金錢，其性質為公司欲結束營業前將公司財產依各股東股權比例分配，而被告94年10月14日、及94年10月23日分別交付由其配偶李春年開立樹林區農會面額500 萬元、333 萬3333元、發票日分別為94年10月14日及94年10月24日支票各1 張給高景隆，亦是因為高景隆將所有加楠公司六分之一股權借名登記在被告名下而獲致分配，足堪認定。㈥附表一編號7 所示加楠公司自乙帳戶簽發面額共2280萬元之
支票6 張，並由施鴻池、施建昌、郭水源、張有儀、黃國順、被告提示兌領513 萬元、456 萬元、57萬元、114 萬元、
380 萬元、760 萬元乙節，有第一商業銀行丹鳳分行101 年
4 月12日一丹鳳字第48號函文1 紙、加楠公司乙帳戶簽發第一銀行丹鳳分行支票正、背面影本6 張、臺灣新北地方法院檢察署公務電話紀錄單1 紙在卷可稽（見偵續三卷第192 頁至第201 頁），此事實洵足認定。又上開各股東所分得金錢，證人施建昌於檢察官偵訊時及原審證稱：應該是結束營業之後，還有一些結餘的錢，最後分的款項等語（見偵續三卷第232 頁、原審卷第218 頁）；證人郭水源於檢察官偵訊時及原審證稱：95年12月19日加楠公司交付，加楠公司乙帳戶所簽發面額57萬元支票1 張給我，應該也是加楠公司結束營業分配的錢等語（見偵續三卷第231 頁背面、第232 頁、原審卷第178 頁背面）；證人張有儀於檢察官偵訊時及原審證稱：加楠公司於95年12月19日簽發面額114 萬元支票給我，應該是加楠公司結束營業清算分配的錢等語（見偵續卷第23
1 頁背面、原審卷第171 頁背面）。再者，被告亦不否認其95年12月19日所取得760 萬元支票為加楠公司解散清算時所分得款項（見原審卷第34頁背面、本院卷第52頁）。雖其就何以計算出760 萬元顛末，其於本院改供稱：加楠公司結束營業清算結果，我雖有拿到760 萬元，但該款項有80萬元是我之前借給加楠公司代墊款，其他680 萬元是我應分得剩餘財產云云（見本院卷第52頁），惟被告就此情，其原辯稱：
我拿到760 萬元，高景隆的部分是380 萬元，但扣掉我之前代墊給高景隆的333 萬3333元及94年2 月代墊的44萬8000元股利，所以沒有需要再給高景隆錢云云（見原審卷第34頁背面），足見被告就此情所為供述枘鑿不入，何以致此？顯係事後矯飾卸責之詞，委難憑採。是被告應明知95年12月19日取得之760 萬元支票，為加楠公司解散清算時依公司各股東股權比例所分得之款項，灼然甚明。
㈦證人施建昌於原審證稱：加楠公司財務都是由施鴻池與被告
共同負責，一個印章由施鴻池持有，另一個印章還有加楠公司存摺在被告處，加楠公司所有款項由施鴻池跟被告共同經手支出，被告於加楠公司負責現場管理與財務蓋章，包括每張支票、所有支出，向德公司與加楠公司合作互為投資後，被告負責處理向德公司、施鴻池處理舊加楠公司等語（見原審卷第219 頁、第220 頁背面）。核與證人胡美宏於原審證稱：我任職於加楠公司期間擔任會計，公司採零用金制度；老闆會給一筆零用金，支出公司一些比較零星的開銷；針對銀行的部分我也兼出納；加楠公司往來銀行存摺是放在被告吳回那邊，但是提款條上面的印章是被告、施鴻池兩位都要蓋；所以施鴻池告訴我要提多少錢，我寫好以後給被告吳回、施鴻池蓋章，再跟被告吳回拿存摺去銀行，從銀行回來以後存摺再還給被告吳回；跟被告互動的內容大概就是客戶名稱、帳目要支出、核對存摺資料、提領一些款項或開支票，被告如果不知道的話也會問說為什麼要提，我跟被告相處的過程中沒有特別感覺到被告識字能力有困難等語相符（見原審卷第163 頁、第166 頁、第169 頁），是以被告吳回就加楠公司營運狀況及財務狀況均有所掌握無訛，自不得違背與高景隆間之借名登記關係，拒不歸還。退萬步言，縱認被告主張與高景隆尚有其他金錢債務存在為真，然此乃被告與高景隆2 人間債務扣抵問題，要不得以此作為拒不歸還加楠公司清算後剩餘財產之正當理由。是被告就本件背信犯行，應具有主觀之不法犯意，洵堪認定。
㈧另被告復辯稱：加楠公司於85年間及87年間之增資，其均有
實際出錢繳納增資款，此可由其登記股份變動可知云云。惟查證人即加楠公司原股東施建昌、郭水源均證稱並未再拿錢繳納加楠公司的增資款，業如前述，而施建昌所占股份於87年間亦由原來10% 增為13.55%（見加楠公司登記卷一第37頁、第47頁）。而另一加楠公司原股東張有儀更證稱：我只有一開始出資50萬元，沒有再拿錢出來增資等語（見原審卷第
174 頁），苟加楠公司由股東實際出資增資，何以上開股東均稱未實際出資？足見加楠公司上述增資僅是形式增資無訛，並無實質影響被告與高景隆間借名登記之權益。辯護人聲請向華南銀行調閱增資資料乙節，惟查此部分資料，已附卷存於加楠公司登記卷一第30頁至第33頁），無再行重複調閱必要。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯係飾卸之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他
人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決要旨參照）。又背信罪係因為他人處理事務，意圖為自己或第三人之不法利益，或損害於本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益而成立。本罪為目的犯，其中對於損害本人之利益，僅需對於未來予本人財產損害之事實，有容認其發生之認識即可。而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害；又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號、87年度台上字第3704號判決要旨參照) 。
㈡查被告明知受告訴人高景隆委託將高景隆所擁有加楠公司六
分之一股權借名登記在其名下，係受高景隆委任處理事務之人，應忠實誠信執行該事務，竟意圖為自己不法之利益及損害高景隆利益，於95年12月20日以其名下丁帳戶提示兌現上開支票後，緊接於96年1 月12日將上開本應交付與高景隆之
380 萬元併同其可分得之380 萬元一次以現金提領方式領出供己使用，致生損害於告訴人之財產利益。核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
四、原審據以論罪科刑，固非無據，惟查被告所犯時間係在96年
4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑規定，原審未及依法減刑，自有未洽。
被告猶執陳詞上訴否認犯罪，指摘原判決不當云云，為無理由，已如前述，檢察官據告訴人聲請而上訴，指摘原審量刑過輕云云，亦無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與告訴人高景隆原為朋友關係，共同經營事業，具有深厚情誼與信任關係，既受託為他人處理事務本應誠信執行，竟為個人利益，將應分得給告訴人款項予以提領花用，實已破壞雙方信賴關係，亦造成告訴人受有財產損害，法治觀念尚有不足，告訴人借名登記之財產數量及對所生財產上損害之程度，迄今尚未賠償告訴人，惟念及被告前於82年間違反就業服務法經判決罰金3 萬元銀元外，並無其他前科，有本院被告前案記錄表可按，素行良好，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所得利益及被告犯後態度等一切情狀，量處處有期徒刑6 月。
又被告所犯時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑規定，爰依該規定減為有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉貞達中 華 民 國 102 年 12 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第342 條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：（小數點第2 位以下4 捨5 入）┌─┬────┬───┬────┬───┬───┬────┬────┬────┬───┐│編│事件 │施鴻池│施建昌 │張有儀│郭水源│黃國順 │吳回 │高景隆 │總計 ││號│ │ │（施鴻池│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │之胞弟）│ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│1.│841019登│162.5 │50萬元 │25萬元│12.5萬│85萬元 │85萬元 │80萬元 │500 萬││入│記之各股│萬元 │ │ │元 │ │ │ │元 ││股│東出資額│ │ │ │ │ │ │ │ ││登│（公司登│ │ │ │ │ │ │ │ ││記│記卷一54│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │頁） │ │ │ │ │ │ │ │ ││ ├────┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│ │登記股權│32.5％│10％ │5％ │2.5％ │17％ │17％ │16％ │100％ ││ │比例 ├───┴────┤ │ │ │ │ │ ││ │ │合計42.5％ │ │ │ │ │ │ ││ ├────┼────────┴───┴───┼────┴────┴────┤ ││ │實際股權│上開登記股權比例即為上開四人之實│上開三人實際股權比例均為六分│ ││ │公司例 │際股權比例，合計50％。 │之一即16.67％，合計50％。 │ │├─┼────┼───┬────┬───┬───┼────┬────┬────┼───┤│2.│850629登│325 萬│100 萬元│50萬元│25萬元│170 萬元│170 萬元│160 萬元│1000萬││形│記之各股│元 │ │ │ │ │ │ │元 ││式│東出資額│ │ │ │ │ │ │ │ ││增│（公司登│ │ │ │ │ │ │ │ ││資│記卷一47│ │ │ │ │ │ │ │ ││登│頁） │ │ │ │ │ │ │ │ ││記├────┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│ │登記股權│32.5％│10％ │5％ │2.5％ │17％ │17％ │16％ │100％ ││ │比例 │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│3.│871126登│617.5 │257.5 萬│50萬元│25萬元│270 萬元│520 萬元│160 萬元│1900萬││形│記之各股│萬元 │元 │ │ │ │ │ │元 ││式│東出資額│ │ │ │ │ │ │ │ ││增│（公司登│ │ │ │ │ │ │ │ ││資│記卷一37│ │ │ │ │ │ │ │ ││登│頁） │ │ │ │ │ │ │ │ ││記├────┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│ │登記股權│32.5％│13.55％ │2.63％│1.32％│14.21％ │27.37％ │8.42％ │100％ ││ │比例 │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│4.│890113登│617.5 │257.5 萬│50萬元│25萬元│270 萬元│680 萬元│無。惟91│1900萬││告│記之各股│萬元 │元 │ │ │ │ │年9 月22│元 ││訴│東出資額│ │ │ │ │ │ │日契約書│ ││人│（公司登│ │ │ │ │ │ │載明告訴│ ││將│記卷一24│ │ │ │ │ │ │人實質擁│ ││股│頁） │ │ │ │ │ │ │有加楠公│ ││份│ │ │ │ │ │ │ │司六分之│ ││借│ │ │ │ │ │ │ │一股權，│ ││名│ │ │ │ │ │ │ │僅股份借│ ││登│ │ │ │ │ │ │ │名登記在│ ││記│ │ │ │ │ │ │ │被告名下│ ││至│ │ │ │ │ │ │ │。（他卷│ ││被│ │ │ │ │ │ │ │4 頁） │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││告├────┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│名│登記股權│32.5％│13.55％ │2.63％│1.32％│14.21％ │35.79％ │無 │100％ ││下│比例 │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│5.│941013加│1000萬│1125萬元│250 萬│125 萬│800 萬元│866 萬66│833 萬33│5000萬││分│楠公司自│元。（│，存入施│元，存│元，存│，存入黃│67元。此│33元。此│元 ││配│甲帳戶提│偵續三│建昌名下│入張有│入郭水│國順名下│金額係加│金額係被│ ││財│領5000萬│卷92頁│華銀新莊│儀配偶│源配偶│華銀帳戶│楠公司存│告以交付│ ││產│元分配與│） │分行帳號│陳璵璀│邱秋麗│（偵續三│入吳回名│前述面額│ ││ │各股東情│ │00000000│名下華│名下華│卷89頁）│下丙帳戶│分別為50│ ││ │形（偵續│ │號帳戶（│銀帳戶│銀帳戶│ │1700萬元│0 萬元及│ ││ │一卷132 │ │偵續三卷│（偵續│（偵續│ │（偵續二│333 萬33│ ││ │頁） │ │93、121 │三卷91│三卷90│ │卷82-1頁│33元之支│ ││ │ │ │、137 頁│頁） │頁） │ │、偵續三│票各1 張│ ││ │ │ │） │ │ │ │卷94頁）│與告訴人│ ││ │ │ │ │ │ │ │，扣除右│方式給付│ ││ │ │ │ │ │ │ │欄所示吳│（他卷33│ ││ │ │ │ │ │ │ │回給付與│、34頁）│ ││ │ │ │ │ │ │ │高景隆之│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │833 萬33│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │33元票款│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │所餘金額│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ ││ ├────┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│ │獲配金額│20％ │22.5％ │5％ │2.5％ │16％ │17.33％ │16.77％ │ ││ │比例 ├───┴────┤ │ │ │ │ │ ││ │ │合計42.5％ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┬────┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│6.│950315加│617.5 │257.5 萬│50萬元│25萬元│270 萬元│680 萬元│無 │1900萬││清│楠公司股│萬元 │元 │ │ │ │ │ │元 ││算│東清算分│ │ │ │ │ │ │ │ ││分│配表所載│ │ │ │ │ │ │ │ ││配│各股東分│ │ │ │ │ │ │ │ ││表│配金額（│ │ │ │ │ │ │ │ ││記│他卷27頁│ │ │ │ │ │ │ │ ││載│） │ │ │ │ │ │ │ │ ││內├────┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│容│表載獲配│32.5％│13.55％ │2.63％│1.32％│14.21％ │35.79％ │無 │100％ ││ │金額比例│ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│7.│951219加│面額51│面額456 │面額11│面額57│面額380 │面額760 │無（惟被│2280萬││分│楠公司以│3 萬元│萬元、票│4 萬元│萬元、│萬元、票│萬元、票│告原須負│元 ││配│乙帳戶簽│、票號│號UA7917│、票號│票號UA│號UA7917│號UA7917│責將左開│ ││財│發面額共│UA7917│010 號、│UA7917│791701│008 號、│007 號、│760 萬元│ ││產│2280萬元│009 號│提示日95│013 號│1 號、│提示日95│提示日95│支票面額│ ││ │之6 紙支│、提示│/12/20。│、提示│提示日│/12/26。│/12/20。│之半數金│ ││ │票分配與│日95/1│（偵續三│日95/1│95/12/│（偵續三│（偵續三│額即380 │ ││ │各股情形│2/19。│卷195 頁│2/20。│27。（│卷194 頁│卷189、1│萬元交還│ ││ │ │（偵續│） │（偵續│偵續三│） │93頁） │告訴人）│ ││ │ │三卷19│ │三卷19│卷196 │ │ │ │ ││ │ │9至200│ │7至198│頁） │ │ │ │ ││ │ │頁） │ │頁） │ │ │ │ │ ││ ├────┼───┼────┼───┼───┼────┼────┼────┼───┤│ │獲配支票│22.5％│20％ │5％ │2.5％ │16.67％ │33.33％ │無 │100％ ││ │面額比例├───┴────┤ │ │ │ │ │ ││ │ │42.5％ │ │ │ │ │ │ │└─┴────┴────────┴───┴───┴────┴────┴────┴───┘附表二：
┌──┬────┬───────┬────┬────────┐│編號│文件名稱│發票人或匯款人│金額 │發票日或匯款日 │├──┼────┼───────┼────┼────────┤│ 1 │新北市樹│李春年 │57萬5000│89年6 月19日 ││ │林區農會│ │元 │ ││ │支票 │ │ │ │├──┼────┼───────┼────┼────────┤│ 2 │華南商業│吳淑慧 │100 萬元│90年1 月17日 ││ │銀行匯款│ │ │ ││ │回條聯 │ │ │ │├──┼────┼───────┼────┼────────┤│ 3 │新北市樹│李春年 │33萬元 │90年11月22日 ││ │林區農會│ │ │ ││ │支票 │ │ │ │├──┼────┼───────┼────┼────────┤│ 4 │新北市樹│李春年 │20萬元 │90年11月26日 ││ │林區農會│ │ │ ││ │支票 │ │ │ │├──┼────┼───────┼────┼────────┤│ 5 │新北市樹│李春年 │200 萬元│93年1 月6 日 ││ │林區農會│ │ │ ││ │支票 │ │ │ │├──┼────┴───────┴────┴────────┤│總計│410 萬5000元 │└──┴──────────────────────────┘