臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2220號上 訴 人即 被 告 曾于烈選任辯護人 阮祺祥律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度審易字第63號，中華民國102年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第24863 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丙○○緩刑貳年。
事 實
一、丙○○明知丁○○（所涉通姦罪嫌業經撤回告訴，經臺灣臺北地方法院諭知公訴不受理確定）係甲○○之妻，為有配偶之人，仍基於相姦之犯意，自民國100 年7 月10日起至101年8 月24日止，接續在丁○○位於新北市○○區○○路○○巷○ ○○ 號1 樓住處、新北市八里區艾蔓汽車旅館或某汽車旅館、新北市中和區愛摩兒汽車旅館、桃園地區某汽車旅館、大臺北地區汽車上等處，與丁○○為相姦行為多次。嗣於10
1 年9 月1 日，甲○○於丁○○之私人日記本中發現其與丙○○有曖昧情愫，向丁○○追問後始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均表示「無意見」，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。
二、卷附告訴人所提出之日記本2 本（存放在原審卷附證物袋內），被告及其辯護人於原審時雖爭執其證據能力，然於本院準備程序中，已對該等日記之證據能力表示不爭執。而查該等日記係原審同案被告丁○○（下稱丁○○）所親自書寫，且其有空就書寫等情，業據丁○○於原審審理中以證人身分證述在卷（見原審卷第186 頁）。而衡以常情，一般人於書寫日記時，係就自己日常生活所發生之事予以忠實紀錄，並不會預料到自己書寫之日記，日後將可能成為訴訟證據使用，故已鮮有虛偽記載之動機。且丁○○所書寫之前開日記，並非由丁○○提出作為證據，益徵其書寫該等日記係故意為不實記載之可能性甚小。此外，丁○○所寫之日記內容，核與卷內所存其他客觀事證全然相符，未見有何歧異情事（此部分詳如後述），足可證其內容之可信性甚高，而屬刑事訴訟法第159 條之4 第3 款所稱「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，自應對證明被告之本案犯行具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第151 頁、第166 頁背面），核與證人丁○○於偵查時結證稱：伊透過朋友介紹認識丙○○，在去年（即10
0 年）夏天開始在新北市○○區○○路住處、丙○○住處、桃園地區汽車旅館等地，與丙○○發生性行為等語（見他字卷第25頁），復於原審審理時結證稱略以：於100 年夏天透過朋友介紹認識丙○○，之後兩人多次單獨出遊、吃飯或看展覽，伊在日記本上以「Fire」作為丙○○的暱稱，之後有與丙○○發生過多次性行為，性器官有接合，第1 次應該是日記本上記載之100 年7 月10日，在八里某汽車旅館，其他時間、地點就如同日記本（指告訴人提出由證人書寫之2 本日記本）上記載，如果沒有記載，伊現在也不記得了；日記本上記載「inside」係指丙○○射精在伊體內，發生性行為的地點有汽車旅館（日記本上記載「Mo」）、旅館（日記本上記載「H 」、「Hotel 」）、車上（日記本上記載「Car」）、新北市○○區○○路住處（日記本上記載「Home」）；伊係利用白天沒人在家或小孩不在家的時候與丙○○見面；這2 本日記是伊在100 年、101 年間所書寫，主要是記載伊認為特別的事件，這段期間會如此詳細記載，是認為這段期間發生的事情很特別，因為與丙○○在101 年9 月就沒聯絡，也就沒有繼續寫日記，伊將日記本放在電腦房，沒有讓任何人看過等語（見原審卷第180 至187 頁、第193 至205頁），並於原審經法院就該2 本日記本質其記載內容意涵時，證人丁○○均逐一詳予說明與被告見面、發生性器接合之性行為之時間及地點、是否射精於體內等細節（見原審審理筆錄）相符；此外，並有丁○○之戶役政連結作業系統個人基本資料（附於原審卷第6 頁，堪認丁○○於本案案發時為有配偶之人）及前揭丁○○書寫之日記本2 本（另存放在原審卷證物袋）可佐。綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
二、至於憲兵指揮部刑事鑑識中心對證人丁○○及被告進行測謊，結果雖認丁○○針對「妳有沒有謊稱與他（丙○○）性交？」，回答：「沒有」，呈不實反應，未通過測謊，被告針對「你有沒有與她（丁○○）性交？」，回答：「沒有」，呈無不實反應，通過測謊，有該鑑識中心出具之鑑定書存卷可考（附於本院卷第87至104 頁）。惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。該測謊結果，法院雖得供為形成心證之參佐，但不能採為有罪或無罪判決之唯一證據。查被告於前揭測謊後，已坦承犯行，且其自白與證人丁○○之證詞及丁○○書寫之日記本所載其與被告間發生多次姦淫行為之內容相符，足堪認定被告確有與丁○○相姦之事實無訛。是以，上述測謊結果，明顯與事實扞格，除再次驗證測謊鑑定之正確性難獲確保，實不宜作為法院認定犯罪事實之工具，於本案中更應予以摒棄，而不具證據價值。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告丙○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。又按刑法第239 條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪，係規定於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪章」，其所保護之法益乃婚姻、家庭法益，而非個人法益，即該罪之犯行，應認係侵害同一婚姻暨家庭圓滿之法益，故就被告針對侵害同一婚姻所為多次通姦（相姦）行為，自無從排除論以接續犯之餘地。查本案被告與有配偶之人丁○○自100 年7月10日起至101 年8 月24日止，因戀情方熾，情意正濃，密接、持續為多次相姦行為，足認被告主觀上係因二人交往關係而基於一個犯罪決意為上揭相姦行為，持續侵害之法益係屬同一，且數行為時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，自屬接續犯，而應論以1罪。至於起訴書犯罪事實僅載「於100 年夏天起，在丁○○位於新北市○○區○○路○○巷○ ○○ 號1 樓住處、丙○○位於桃○○○鄉○○路○○○ 號1 樓住處及桃園某汽車旅館等處，發生姦淫行為3 次」等語，然本案被告其餘犯行與該起訴犯行間為接續犯之實質上一罪關係，業經說明如前，自同屬起訴效力所及，本院應併予審究，附此敘明。
叁、駁回上訴之理由
一、原審審理後，以被告犯相姦罪之犯行事證明確，引用刑法第
239 條後段、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告於本案發生前，無任何犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行堪稱良好，其智識程度為高職畢業（見原審卷第7頁、第207 頁），理應具有充分、正確之法治及道德觀念，詎其明知丁○○係有配偶之人，為滿足私慾，仍與告訴人之妻丁○○接續為多次姦淫行為，已危害社會善良風俗及婚姻制度，並破壞告訴人家庭圓滿幸福，造成告訴人精神痛苦，兼衡被告犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核採證、認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適。被告上訴意旨雖否認犯行，然嗣於本院準備程序及審理時已坦承犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
二、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，並與告訴人達成和解，且當庭向告訴人道歉（見本院卷第151頁），堪認已深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，且告訴人亦表示同意給予被告一個機會（見本院卷第151 頁），本院因認前開刑之宣告以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑2 年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳中 華 民 國 104 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。