臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第226號上 訴 人即 被 告 謝明宏選任辯護人 邱清銜律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第118號，中華民國101年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵續字第382號），提起上訴，本院判決如下：
主 文謝明宏意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月，緩刑伍年，並應依附表所示方式支付謝蘭英如附表所示金額。
事 實
一、謝明宏係興達建設有限公司（下稱興達公司）實際負責人，其於民國98年6月11日在桃園縣○○鄉○○路○○○巷「科學市花園別墅」接待所內，代理賣方（房屋賣方為興達公司、土地賣方為謝明宏與藍東順之子藍彬）與買方謝蘭英之代理人古桂坊，簽訂房屋、土地預定買賣契約書，將「科學市00000000號B20房屋（即門牌桃園縣○○鄉○○路○○段○○○巷○○弄○○號建物，下稱系爭房屋）及坐落之基地（即桃園縣0000000段0000000地號土地，下稱系爭土地），以房地總價新臺幣（下同）396萬元出售予謝蘭英，並約定賣方應配合辦理系爭房地所有權移轉登記，並保證系爭房地產權清楚，倘無法履行契約，應將買方已繳之價款全部退還買方，並賠償按價款10%計算之違約金，謝明宏並當場收受古桂坊交付之定金10萬元。嗣因藍東順向謝明宏催討票款債務，謝明宏乃於98年8月28日將登記於興達公司名下之系爭房屋所有權全部及登記於其名下之系爭土地所有權1/2移轉登記予藍東順指定之藍彬（系爭土地所有權1/2原即登記於藍彬名下）作為債務擔保，並約定以房屋出售所得充抵債務。謝明宏明知系爭房地已移轉至藍彬名下作為債務擔保，藍東順不可能同意於取得系爭房地出售所得前將系爭房地過戶給他人，且謝蘭英倘知其於締約後將系爭房地移轉至藍彬名下作為債務擔保，系爭房地出賣人與所有權已非一致，當會於支付尾款前要求確保產權移轉無虞，其於收取尾款前有誠實告知謝蘭英上開事實之義務，詎謝明宏竟為取得尾款使用，意圖為自己不法之所有，既未告知藍東順其將向買方收取尾款，亦未告知謝蘭英上開事實，蓄意對謝蘭英之代理人古桂坊隱瞞上開事實，致謝蘭英之代理人古桂坊陷於錯誤，而於98年10月19日交付票號KB0000000、發票人為彰化商業新明分行、發票日為98年10月19日、面額為386萬元之支票（下稱系爭支票）1紙予謝明宏支付買賣尾款。其後謝明宏果未將收取之尾款386萬元轉交予藍東順，僅片面請求藍東順先將系爭房地過戶予謝蘭英，遂遭藍東順拒絕，謝蘭英始知受騙。
二、案經謝蘭英訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告謝明宏矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：
伊當時財務雖有困難，惟伊與藍東順之投資爭議尚在協商中，伊認為日後資金週轉若得宜，屆時藍東順即會將系爭房地過戶予謝蘭英。伊當初若有騙取買賣尾款之意，豈會先將系爭房地交予謝蘭英居住使用，並積極促請藍東順將系爭房地過戶予謝蘭英。伊主觀上並無詐欺之犯意云云。經查：
㈠被告係興達公司實際負責人，其於98年6月11日在桃園縣
○○鄉○○路○○○巷「科學市花園別墅」接待所內，代理賣方（房屋賣方為興達公司、土地賣方為謝明宏與藍東順之子藍彬）與買方即告訴人謝蘭英之代理人古桂坊，簽訂房屋、土地預定買賣契約書，將系爭房地以總價396萬元出售予告訴人，並約定賣方應配合辦理系爭房地所有權移轉登記，並保證系爭房地產權清楚，倘無法履行契約，應將買方已繳之價款全部退還買方，並賠償按價款10%計算之違約金，被告並當場收受古桂坊交付之定金10萬元。嗣被告於98年8月28日將登記於興達公司名下之系爭房屋所有權全部及登記於其名下之系爭土地所有權1/2移轉登記予藍東順指定之藍彬（系爭土地所有權1/2原即登記於藍彬名下），並於98年10月19日收受古桂彬交付之面額386萬元之系爭支票等情，業據證人古桂坊於偵查中、原審審理時指證甚詳（見101年度偵續字第382號卷第13頁、原審101年度易字第118號卷第69至70頁），核與被告於偵查中供稱其為興達公司實際負責人，系爭土地所有權原登記為其與藍東順之子藍彬各1/2，其將系爭房地出售予告訴人，並收受告訴人支付之定金10萬元及尾款386萬元，其將興達公司名下之系爭房屋及其名下之系爭土地過戶予藍東順指名之藍彬名下等語相符合（見99年度他字第5221號卷第80頁、第81頁、上揭偵續字卷第13頁），並有土地、房屋預定買賣契約書、簽收單、系爭支票影本、土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本各在卷可憑（見上揭他字卷第4至8頁、第13至18頁、第28頁、第33頁），堪以認定。
㈡被告因證人藍東順向其催討票款債務，乃於98年8月28日
將系爭房屋所有權全部及系爭土地所有權1/2移轉登記予證人藍東順指定之藍彬，作為債務之擔保，並約定以房屋出售所得抵充債務乙節，業據證人藍東順於原審審理時指證甚詳（見原審易字卷第56至57頁），核與被告於偵查中供承其有簽發3千萬元支票予證人藍東順，其於98年8月間發生財務危機，乃與藍東順協議，將系爭房地過戶予藍東順指名之藍彬名下，當時雙方尚未結算好等語（見上揭他字卷第81頁）；於原審準備程序供稱：房地都是先轉到藍東順或藍彬名下，過戶價金由藍彬或藍東順取得，之後再過戶給買受人等語（見原審101年度審易字第69號）；於原審審理時供承：因為藍東順要抵債，所以先過給他等語（見原審卷第67頁）均相吻合，並有票號AV0000000號、發票人為被告，發票日為97年12月31日、面額為3千萬元之支票暨退票理由單、台灣桃園地方法院簡易庭99年度司票字第2598號民事裁定暨裁定確定證明書、建物移轉登記規費分攤表及桃園縣政府地政規費收據聯2紙（均影本）各在卷可佐（見上揭他字卷第84至86頁、第90至91頁），亦堪認定。
㈢被告雖辯稱證人藍東順曾答應其將系爭房地過戶給告訴人
云云（見原審易字卷第76頁）。然查，證人藍東順於原審審理時證稱：伊未拿到告訴人支付之386萬元支票，事後被告一直打電話給伊，說他已賣掉系爭房地，他錢已經收了，現在才讓伊知道很不好意思，問伊可不可以過戶給告訴人，以後有錢再把收的錢還給伊。伊罵被告很過份，錢都拿了，不能這樣做，所以伊未過戶給告訴人等語（原審卷第53頁、第56頁正、背面、第60頁背面、第61頁、第64頁）。衡諸常情，被告係因證人藍東順向其催討票款債務，而於98年8月28日將系爭房屋所有權全部及系爭土地所有權1/2移轉登記予證人藍東順指定之藍彬，作為債務之擔保，並約定以房屋出售所得抵充債務。倘證人藍東順知悉被告將於98年10月19日向買受人收取尾款386萬元，焉有可能不逕向買受人收取該款以抵充債務，確保債權之實現。再參諸被告於原審審理時自承其收取告訴人之尾款386萬元後，僅還給證人藍東順200萬元，其中186萬元使用於興達公司等語（見原審易字卷第76頁面）。足見被告係為避免證人藍東順逕行取走尾款抵債，乃未通知證人藍東順其將向買受人收取尾款386萬元之事。且被告當知在其將收取之尾款386萬元交予證人藍東順前抵債前，證人藍東順絕無可能同意將其用供擔保之系爭房地先過戶給他人，致債權無法受償甚明。至證人古桂坊於原審審理時雖證稱：被告有與藍東順通話，被告有把電話拿給伊聽，藍東順對伊說，沒有問題伊先住進去，等事情處理好之後就過戶給伊等語（見原審易字卷第68頁）。但查，證人藍東順之子藍彬為土地預定買賣契約出賣人之一，藍彬對告訴人亦負出賣人責任。證人藍東順係因不滿被告私下向告訴人收取買賣尾款，事後片面要求其將系爭房地過戶給告訴人，使證人藍東順原期待透過系爭房地過戶以擔保債務履行之目的落空，而不願將系爭房地過戶告訴人，倘被告能將向告訴人收取之買賣尾款交予其抵債以謀補救，其自可配合將系爭房地過戶給告訴人。證人古桂坊上述證言，自不足為有利於被告之認定。
㈣按詐欺罪之詐術，係指一切足以使人陷於錯誤之行為，不
以積極之欺罔行為為限，即消極利用他人之錯誤，而使其為財物之交付者，亦足當之。又行為人以不作為之方式施詐者，得成立不作為詐欺罪，此種不作為詐欺，性質上為不真正不作為犯，須在法律上負有告知事實義務之人，應告知而不告知者，始克相當。又不動產買賣契約之出賣人，負有移轉不動產所有權予買受人之給付義務。出賣人倘於締約後將不動產所有權移轉登記予他人，致生將來無法履約之重大風險，其在收取買賣價金前，基於誠信原則，自負有誠實告知買受人之義務，賦予買受人行使契約解除權之機會，或要求出賣人促成、擔保契約之履行，以避免買受人之損害擴大。本件被告既知在其將尾款386萬元交予證人藍東順前，證人藍東順絕無可能同意將供擔保之系爭房地過戶給買受人，本於誠實信用原則，自有義務將此事實告知買受人，由買受人決定是否解除買賣契約，或要求被告促成並擔保證人藍東順履行買賣契約。然而，被告於偵查中、原審審理時均供承其向告訴人收取尾款時，並未告知系爭房地已過戶至藍彬名下等語（見上揭偵續字卷第13頁、原審易字卷第75頁背面）。被告負有告知告訴人其於締約後將系爭房地過戶至藍彬名下擔保債務之事實之義務，其應告知而不告知。證人古桂彬於原審審理時復證稱：伊若知被告財務困難，已經把系爭房地過戶給別人，伊不可能付386萬元尾款給被告等語（見原審易字卷第75頁）。且衡情告訴人倘知被告於簽約後將系爭房地過戶屋藍彬名下擔保債務，出賣人與所有權人已非一致，當會在支付尾款前要求被告須先擔保藍彬移轉產權無虞。被告以不作為之方式對告訴人之代理人古桂彬施詐，使告訴人陷於錯誤，而支付買賣尾款386萬元，自應成立不作為詐欺。
㈤告訴人於偵查中業已陳明係其看見興達公司廣告傳單，而
其配偶古桂坊住公司附近，其才找建商買系爭房屋，買賣事宜係其配偶去處理等語（見上揭他字卷第79頁）。再觀諸告訴人始為房屋、土地預定買賣契約書之買受人，系爭支付尾款之386萬元支票之受款人亦係告訴人（見上揭他字卷第28頁背面），被告詐欺之結果，係使告訴人之財產狀態受損，告訴人係本件詐欺之直接被害人，告訴人得提起告訴，並得聲請再議至為灼然。雖告訴人購買系爭房屋之資金或有來部分自其配偶古桂坊之積蓄，並因告訴人均係委由古桂枋出面與被告洽談買賣事宜，故被告以不作為方式施詐之直接意思受領人亦係古桂枋，惟告訴人購屋之資金來源與何人為本件詐欺之直接被害人全然無涉，且古桂枋亦僅係告訴人締結、履行買賣契約之代理人，並無法主張何契約上之權利，自非本件詐欺罪之直接被害人，併此指明。
㈥綜上所述，被告上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，不足採信
。本件事證明確，被告詐欺犯行堪以認定，應依法論科。核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺罪。原審對被告論
罪科刑，固非無見。惟原判決誤認告訴人非被告行使詐術之對象及受有損害之人，並誤認古桂枋始為被害人，告訴人非被害人不得提起告訴，自有違誤。被告否認犯行，提起上訴，雖無理由。惟原判決既有上述可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係五專畢業，已婚，有1子、1女，原為建設公司負責人，惟於98年8月間因財務困難負債。被告明知系爭房地已於締約後移轉至藍彬名下作為債務擔保，藍東順不可能僅因其口頭請求即將系爭房地過戶給告訴人，竟為取得買賣尾款使用，惡意對告訴人隱瞞此事實，詐使告訴人交付買賣尾款386萬元，其惡性非輕。惟被告已與告訴人達成和解，同意支付告訴人和解金403萬元，有和解書在卷可考（見原審易字卷第18頁），並確實按和解內容履行（見原審易字卷第80頁背面），已知悔悟。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑。按判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告者，固不合於刑法第74條第1款所規定之緩刑條件，惟該條款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（司法院院解字第2918號解釋、最高法院54年台非字第148號判例意旨參照）。被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽（被告雖於99年10月、11月因誹謗等案件，經台灣桃園地方法院以100年度矚易字第6號判決有期徒刑3月、6月，應執行有期徒刑8月，如易科罰金以1000元折算1日，惟被告提起上訴，該判決尚未確定），告訴人配偶古桂坊復表明被告滿有誠意，倘讓被告去坐牢，告訴人將拿不到錢，不如讓被告慢慢把錢還清等語（見原審易字卷第80頁背面）。本院認被告經此偵審程序之教訓，當知所警愓而無再犯之虞，上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為督促被告履行債務，參酌被告於本院陳明對原判決附表之給付方式及金額均不爭執（見本院卷第頁)，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告履行如主文第2項所示之內容。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第第339條第1項、刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 郭雅美法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林桂玉中 華 民 國 102 年 4 月 1 日附錄：⒈本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
附表┌───────┬─────────────────┐│時間 │給付方式 │├───────┼─────────────────┤│102年3月起至10│於每月25日前給付5萬元，如有1期未給││2年12月止 │付，視為全部到期 │├───────┼─────────────────┤│103年1月起至10│於每月25日前給付67,000元，如有1期 ││6年11月止 │未給付，視為全部到期 │├───────┼─────────────────┤│106年12月 │於該月25日前給付51,000元 │└───────┴─────────────────┘