臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2306號上 訴 人即 被 告 林黃馭上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度審易字第1060號，中華民國102 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第4454號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林黃馭意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，共貳拾罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林黃馭於民國99年9 月6 日受雇於「順安公寓大廈管理維護股份有限公司」( 下稱順安公司) ，並自100 年9 月1 日起派駐擔任桃園縣八德市○○街○○號「慕夏社區管理委員會」之總幹事，負責執行順安公司及慕夏社區管理委員會之交辦事項、代收社區管理費及保管社區零用金等業務，係從事業務之人。詎竟分別意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，自101 年9 月2 日起至同年10月下旬止，先後利用其業務上代為收取住戶繳交之管理費及向廠商支付社區費用、回饋金及返還保證金之機會，分別於附表「收款日期」欄所示之時間，收取如附表「經費用途」、「金額」欄所示之管理費等業務上所持有之款項後，依慕夏社區管理委員會規定，收取款項逾新臺幣（下同）20,000元即應存入慕夏社區管理委員會之帳戶，竟於每次收取已達20,000元應存入該帳戶時，即起意易持有為所有之意思，逕予以侵占入己，共計20次，並因賭博而花用怠盡，共計侵占款項達781,247 元。嗣順安公司於101 年10月17日實行慕夏社區管理委員會財務稽核時，發覺收支有異，始查悉上情。
二、案經順安公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於檢察事務官詢問、原審及本院審理中坦承不諱，其坦承：其因賭博向別人借錢，到九月份那時，別人向其追討，其沒有辦法還他，九月二日收到壹萬多元還不到兩萬，所以就沒有存，其欠錢是壹個星期要還一次，總共欠伍拾萬，含利息結清總共還了壹百多萬。其從九月份開始還錢，不是一拿到管理費就拿去還，是累積壹個星期才拿去還等語，並經證人即順安公司告訴代理人范揚淇於檢察事務官詢問、原審準備程序中證述明確，告訴代理人范揚淇於本院審理中亦陳稱：公司規定不能超過兩萬元，如果不達兩萬元，最少每個星期要存一次。如果超過兩萬，當天就要存。直接存入社區管理委員會的帳戶銀行等語屬實，且有侵占款項明細表、被告所寫之悔過書影本、支出證明單、慕夏公寓大廈管理費日報表、慕夏公寓大廈管理委員會收費憑證、社區大樓（舊衣回收箱）經營管理契約書、慕夏公寓大廈管理委員會鐵捲門遙控器、保全服務費、物業管理服務費支出傳票及收據、慕夏社區管理委員會金融機構存簿明細影本在卷可稽，足認被告上開自白核與事實相符，堪以採為認定其犯罪之證據。綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：核被告林黃馭如附表各編號所為，均係犯刑法第336 條第2項之業務侵占罪。按刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7月1 日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（一）參照），經查，關於代收管理費須何時繳回乙情，依告訴代理人范揚淇於本院審理中陳稱：公司規定不能超過2 萬元，如果不達2 萬元，最少每個星期要存一次，如果超過2 萬，當天就要存，直接存入社區管理委員會的銀行帳戶等語（見本院卷第27頁反面至28頁），是被告所為如附表各編號所示之各次行為，其中附表編號1 、3 、5 、6 、11、12、14、16、17、18欄所示之數次收取款項而易持有為所有之業務侵占行為，於未達2 萬元客觀上應存入社區管理委員會的銀行帳戶前，均係基於同一業務侵占之犯意，於密接時間、地點實施之行為，且方法及侵害法益均相同，顯係基於接續犯意反覆為之，均屬接續犯，應分別論以一罪。起訴書認被告每次收取款項之行為均應各自成立業務侵占罪，未審酌被告上開行為係基於接續犯意而為，尚有未洽。其餘附表編號2、4 、7 至10、13、15、19、20所示被告之各次侵占犯行，均係已收取達2 萬元應存入社區管理委員會的銀行帳戶之款項而起意侵占，未予存入，在時間差距上，既可以分開，且在刑法評價上，各具獨立性，其犯意各別，行為互殊，應各論以一罪。被告所為如附表各編號所示業務侵占犯行20罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告所為如附表各編號所示之各次行為，應於其各次起意易持有為所有，不將款項存入慕夏社區管理委員會之帳戶時，獨立成罪，故其中附表編號1 、3 、5 、6 、11、
12、14、16、17、18欄所示之多次行為，時間密接，於未達
2 萬元客觀上應存入社區管理委員會的銀行帳戶前，顯係基於接續犯意反覆為之，均屬接續犯，應分別論以一罪。原審未予審酌上開須存入管理費之時間、金額等規定，而認被告所為犯行已達36罪，有適用法則不當之違誤；（二）被告於原審判決後，於本院審理期間已與告訴人順安公寓大廈管理維護股份有限公司談妥以每月薪資扣除生活費20,000元後之餘款償還債務，有還款計畫書附卷可佐（見本院卷第11頁），並經順安公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人范揚淇於本院到庭表示：被告的行為雖然不可原諒，但感覺他一直到公司來表示懺悔，而且他有身障的小孩，雖然他侵占很多錢，要還款不容易，但還是願意原諒他，請庭上給他壹個機會。我們公司願意原諒他。我們接受該還款計畫書等語明確（見本院102 年11月7 日審判筆錄），原審未及審酌，亦有未當。被告上訴意旨主張已與順安公司簽立還款計畫書，請求給予輕判云云，尚非全無理由，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告利用職務之便，侵占順安公司之款項達70餘萬元，並因賭博而花用殆盡，所為非是，復兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，犯後坦承犯行，嗣與順安公司談妥還款計畫及告訴代理人范揚淇於本院審理中表示：願意原諒被告，請庭上給被告一個機會，我們接受該還款計畫書等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、至被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第
50 條 則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更。惟本件被告所犯，不論依新法或舊法之規定，均應論以數罪併罰，並無有利或不利之情形，故應逕行適用現行刑法第50條之規定，就被告所犯上開業務侵占罪共20罪，定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1條 之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 游士珺法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 102 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──────────┬───────┬───────┐│編號│收款日期 │經費用途 │收取款項金額 │侵占款項金額 ││ │ │ │（新臺幣） │（新臺幣） │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 1 │101年9月2日 │管理費 │15,082元 │34,131元 ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年9月3日 │管理費 │19,049元 │ │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 2 │101年9月14日 │管理費 │27,461元 │27,461元 │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 3 │101年9月15日 │管理費 │2,922元 │51,846元 ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年9月16日 │管理費 │1,080元 │ ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年9月17日 │管理費、應付帳款（中│47,844元 │ ││ │ │秋節烤肉材料費） │ │ │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 4 │101年9月18日 │管理費 │20,814元 │20,814元 │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 5 │101年9月20日 │管理費 │13,116元 │32,907元 ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年9月21日 │管理費 │2,997元 │ ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年9月22日 │管理費 │16,794元 │ │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 6 │101年9月23日 │管理費 │17,965元 │33,645元 ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年9月24日 │管理費 │15,680元 │ │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 7 │101年9月25日 │管理費 │21,606元 │21,606元 │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 8 │101年9月26日 │管理費 │23,803元 │23,803元 │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 9 │101年9月28日 │管理費 │54,926元 │54,926元 │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 10 │101年9月29日 │管理費 │22,865元 │22,865元 │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 11 │101年9月30日 │管理費 │3,660元 │34,191元 ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年10月1日 │管理費 │30,531元 │ │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 12 │101年10月2日 │管理費 │4,860元 │185,298元 ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年10月3日 │管理費、應付帳款（順│180,438元 │ ││ │ │安公司服務費、遙控器│ │ ││ │ │材料費） │ │ │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 13 │101年10月4日 │管理費 │26,673元 │26,673元 │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 14 │101年10月5日 │管理費 │7,553元 │35,630元 ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年10月6日 │管理費 │7,260元 │ ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年10月7日 │管理費 │2,746元 │ ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年10月8日 │管理費 │18,071元 │ │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 15 │101年10月9日 │管理費 │31,296元 │31,296元 │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 16 │101年10月10日 │管理費 │14,316元 │45,828元 ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年10月11日 │管理費 │31,512元 │ │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 17 │101年10月12日 │管理費 │11,106元 │44,506元 ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年10月13日 │管理費 │5,778元 │ ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年10月15日 │管理費 │27,622元 │ │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 18 │101年10月16日 │管理費 │5,863元 │28,821元 ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年10月17日 │管理費 │5,958元 │ ││ ├───────┼──────────┼───────┤ ││ │101年10月19日 │舊衣回收商回饋金 │17,000元 │ │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 19 │101年10月間 │應退裝潢保證金 │20,000元 │20,000元 │├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│ 20 │101年10月間 │社區零用金 │5,000元 │5,000元 │├──┴───────┴──────────┼───────┼───────┤│ 合 計│781,247元 │781,247元 │└─────────────────────┴───────┴───────┘