臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2322號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 呂秀貞上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度易字第31號，中華民國102 年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢檢察署101 年度偵字第17223 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係土地仲介，因工作關係與同案被告邱清順結識，被告甲○○明知同案被告邱清順（涉犯通姦罪部分業經告訴人丁○○撤回告訴，經原審法院判決不受理確定）為丁○○之夫，係有配偶之人，且婚姻關係存續中，竟仍與同案被告邱清順基於相姦之犯意，於民國101 年2月28日下午3 時許，在丁○○所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車上，發生性行為1 次，嗣經丁○○調閱上開車輛內之監視器畫面，始悉上情。因認被告甲○○涉有刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判
之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：1 、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告甲○○被訴妨害家庭犯行，既經本院認定此犯罪尚屬不能證明，故有關被告被訴此犯行，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘有關被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號、30年上字第816 號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告甲○○涉有上開相姦犯行，無非係以證人邱清順之供述、告訴人丁○○於檢察事務官詢問時之證述、戶籍謄本1 份、監視器翻拍照片7 張、勘驗筆錄2 份、錄音及錄影光碟各1 片等為其論據。
五、訊據被告甲○○固坦承因從事土地仲介業務而結識邱清順，也知道邱清順為有配偶之人，伊於101 年2 月28日下午3 時許有與邱清順在車牌號碼0000-00 號自用小客車上有親吻擁抱等情，惟堅詞否認有何相姦之犯行，辯稱：伊與邱清順見面是為談論土地仲介之事，雖在車內有親吻擁抱，但並沒有發生性行為等語。經查：
㈠證人即同案被告邱清順係於77年12月16日與告訴人丁○○結
婚並辦妥結婚登記，迄今婚姻關係仍存續中，而為有配偶之人一節，業據證人邱清順於原審審理時證述明確（見原審卷第61頁反面、第62頁反面），並有戶籍謄本及邱清順之個人戶籍資料在卷可稽（見他字卷第3 頁、審易卷第9 頁），並為被告所知悉且不否認（見原審易字卷第18頁、本院卷第20頁），是證人邱清順為有配偶之人，堪予認定。
㈡按刑法第239 條所謂「相姦」係指與有配偶之人互相合意，
而為姦淫行為；「姦淫」係指男女交媾行為，以兩性生殖器官已否接合為準，始足當之，且「姦淫」為本罪之構成要件，倘不能證明被告與有配偶之人確有發生姦淫行為，即不得以該罪相繩；又當場查獲姦淫之情事，依社會生活經驗顯示固不多見，因之法院判斷行為人有無相姦犯行，雖亦不以姦淫當時隨即被查獲為限，然仍須有相當證據證明行為人確有姦淫之事實為必要。故依前述說明，本件應審究者為：被告與證人邱清順於101 年2 月28日下午3 時許，在車牌號碼0000-00 號自用小客車上是否已著手為性器接合之姦淫行為。
㈢證人邱清順固於101 年7 月6 日檢察事務官詢問時供陳：伊
於101 年初有跟被告發生過性行為，詳細時間、地點、次數伊已經忘了，但伊沒有印象有於101 年2 月28日在告訴人所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車上，與被告發生性行為等語（見他字卷第36頁），嗣於原審審理時具結證稱：結識被告後，從未與被告發生過性行為，且於101 年2 月28日沒有與被告發生性行為，只有在小客車上摟抱，並未射精，…伊不清楚性行為的定義，當初伊跟檢察事務官講的是摟摟抱抱等語（見原審卷第62頁、第64頁反面），顯見證人邱清順之前後說詞不一，已有瑕疵，衡諸常情，證人邱清順既為00年0 月00日生，且於77年12月16日與告訴人結婚迄今，已如前述，而雙方亦育有5 名子女，此據告訴人陳述在卷（見審易卷第21頁），則證人邱清順於檢察事務官詢問時焉有可能不知或誤解性行為之意義為何，可見證人邱清順於原審審理時就關於是否曾與被告發生性行為之證述部分，已閃爍其詞，是證人邱清順於原審審理時之證述內容是否可信，固值存疑。惟細繹證人邱清順之歷次證述內容，證人邱清順從未承認有於101 年2 月28日在告訴人所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車上，與被告發生性行為。準此，縱認被告於原審審理中證述關於未與被告發生性行為之內容為不實，果無其他證據補強證明被告確與證人邱清順於101 年2 月28日發生性行為，自難單以證人邱清順曾於檢察事務官詢問時曾供承有於101 年初有跟被告發生過性行為之前開內容，即認被告與證人邱清順有公訴意旨所指之該次相姦犯行。
㈣再者，原審法院依檢察官聲請當庭勘驗告訴人所提出有關裝
設在車牌號碼0000-00 號自用小客車之監視器錄影光碟，被告與證人邱清順雖於101 年2 月28日曾在自用小客車內相互擁抱、親吻，及兩人一同交疊躺臥在上開車輛副駕駛座之行為，然並無法直接見聞該二人下半身有任何性器官接合之相姦行為，此有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第60頁反面），核與證人邱清順於原審審理時證稱：伊於101 年2 月28日沒有與被告發生性行為，只有在小客車上摟抱等語大致相符（見原審卷第62頁、第62頁反面），依上開勘驗內容及證人邱清順之證述內容，雖可認被告與證人邱清順於101 年2月28日確曾同車共處，並曾於車內為擁抱、親吻之親密行為，則以被告及證人邱清順均已成年，且非配偶關係，猶仍親密處於一車，足徵被告與證人邱清順二人間應有異於一般朋友正常交往，而有不尋常之親密男女關係之情，要無疑問。然性器官接合行為之發生與否，本即易受心理、生理及客觀環境因素所影響，縱令被告與證人邱清順有在車內為親吻、相擁、或撫摸身體私密部位之猥褻行為，亦與必然發生性器官接合之姦淫行為有間。或謂孤男寡女共處一車，有瓜田李下之嫌疑；但此仍純屬臆測之詞，本於刑事訴訟制度嚴格證據主義之基本精神，倘查無任何積極證據證明被告與證人邱清順確有姦淫行為之事實，即不得遽然推論有此等情事。
㈤況且，依卷附之監視器翻拍照片7 張所示，被告與證人邱清
順於案發當時確曾同車，並有親吻、擁抱之行為，惟被告與證人邱清順之衣著尚屬整齊，並無全身赤裸之情事（見他字卷第5 至7 頁），是該等照片亦無從採為認定被告與證人邱清順發生性器官接合之姦淫行為之直接證據。又按男女同車擁抱及親吻，依一般經驗法則，故可認定二人關係密切，然男女間交往之親密關係，係建立在不同程度之身體接觸之上，其態樣則由牽手、擁抱、親吻，以至於親密之身體愛撫，甚至性交行為，而衡諸常情，縱男女間之交往如已到達身體相互撫摸之親密程度，惟是否因此即伴隨性器官接合之性交行為，尚非必然，是前揭監視器翻拍照片既僅攝得被告與證人邱清順同車擁抱及親吻之畫面，惟依卷內其他事證觀之，案發後在現場並未發現任何保險套、擦拭體液之衛生紙或其他性行為時常見之物品，且告訴人復未親眼目睹被告二人有何性交之舉措，揆諸上開說明，該卷附照片除可認定被告與證人邱清順間之關係親密外，尚無從推論被告與證人必定已有姦淫行為。參以公訴人起訴本件犯行時間係下午3 時，據被告於本院準備程序自承當時上開自小客車係停放在桃園市區（見本院卷第19頁反面），是被告與證人邱清順於下午3時仍有自然日照，且自小客車係停放在市區，縱二人在車上有親吻擁抱之親密行為，惟或因顧忌遭路人發覺而未實際從事性交行為，尚非悖於常情，則被告辯稱被告於101 年2 月28日與證人邱清順間僅相互親吻擁抱，並未發生性交行為，即非全無可信。
㈥至於告訴人另提出有關裝設在車牌號碼0000-00 號自用小客
車之錄音光碟，經檢察事務官勘驗後，勘驗結果為：光碟內容音質略有雜訊、不清楚之處，但仍可清楚聽見有一女子疑似性行為所發出之呻吟聲音持續約有4 至5 分鐘左右等情，此有勘驗筆錄附卷可查（見他字卷第16頁），然此處所謂疑似性行為所發出之「呻吟聲音」，衡諸常情，該呻吟可能係因受親吻、相擁、愛撫或性交等親密行為之感官身體刺激所發出之聲音，非必僅限性交行為始有呻吟之反應，是依據前述證據所示情節，雖能證明被告與證人邱清順於案發當時同處一車時，被告曾發出類似男女親密行為時之聲音，惟難以此遽認被告與證人邱清順於被訴之上揭時間，必定已發生性器官接合之姦淫行為，要無疑義。
㈦綜上，以本件事發當日現場狀況以觀，雖不無合理懷疑被告
與證人邱清順於案發當時，在上開自用小客車內，或有發生性器官接合之姦淫行為之可能，然縱令被告與證人邱清順二人交情匪淺，復於案發當時有親吻、擁抱等逾矩行為，被告亦發出疑似男女親密行為時之聲音，然此與渠等間是否已發生性器官接合行為一事，尚非完全相同之事實，即非得率爾推論之，且性器官接合行為之發生與否，本即易受心理、生理及客觀環境因素所影響，縱令有撫弄身體私密部位之行為，亦與必然發生性器官接合之姦淫行為有間。本院綜合全案證據資料於訴訟上之證明結果，尚非達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告與證人邱清順於案發當時確有發生性器官接合之姦淫行為之程度，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自難率對被告以相姦罪名相繩。此外，復查均無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之相姦犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，本件即不能證明被告犯罪。
六、檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴意旨以：㈠被告明知證人邱清順係有配偶之人，仍與證人發生性行為等情，業據被告於原審準備程序中坦承不諱，核與證人邱清順於偵查中證稱被告知道伊是有配偶之人、伊於101 年年初有與被告發生性行為等語相符。復參酌原審勘驗車牌號碼0000-00 號自用小客車上101 年2 月28日監視器錄影光牒之勘驗結果、檢察事務官勘驗告訴人提供之裝設在前開車輛之101 年2 月28日錄音光碟，均證被告與證人邱清順確有於101 年2 月28日在前開車輛為性行為無疑。縱監視畫面未能清楚拍攝被告與證人邱清順之性器，然如僅二人僅單純擁吻、擁抱，實難想像時間可長達27分鐘之久，亦無必要將副駕駛座之座位攤平，進而為男上女下之方式一同躺臥於副駕駛座。㈡被告雖於原審審理時改稱證人事後有告知已離婚，並提出離婚協議書，導致其誤會證人已離婚云云，惟證人邱清順於原審102 年
7 月25日審理中亦證稱：101 年2 月28日當時被告已經知道伊有結婚，且伊雖有向被告承諾會與告訴人離婚，並交付離婚協議書予被告，但該協議書是在101 年2 月28日之後交付給被告，交付同時有告訴被告尚未辦妥離婚登記，被告之後也多次催促伊去辦離婚登記等語明確，堪認被告辯稱不知證人尚未完成離婚手續等語不足採信。而證人邱清順於原審審理時更易前詞，對於性行為之定義稱不太清楚、不知道云云，惟經公訴人質以證人有關101 年年初是否有與被告發生性行為為何有前後供述不一，證人證稱當初伊在檢察事務官詢問是講摟摟抱抱，當時伊也是這樣講云云，惟衡諸常情，證人於77年12月16日結婚迄今，焉有不知或誤解性行為意義，可見證人於原審審理時就是否與證人發生性行為之部分閃爍其詞，避重就輕而難以採信。㈢原判決雖以卷內監視錄影翻拍畫面僅攝得被告與證人同車擁抱及親吻之畫面，且案發後在現場未發現任何保險套或擦拭體液之衛生紙等其它物品為由，而諭知被告無罪。然依經驗法則，男女性行為後，本不必然會在衛生紙上留下精液或其它分泌物；而車內監視錄影、錄音亦非出自專業人士之拍攝或搜證而得，本即難以期待被告犯罪之全程，此均不足以妨害法院綜合此等間接證據，本於推理作用，為犯罪事實認定之職權作用。原判決認事用法尚有未合，為此提起上訴，請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。惟查：原判決認證人邱清順之歷次證述內容，其從未承認有於101 年2 月28日在告訴人所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車上，與被告發生性行為；自小客車上之監視錄影光碟及錄音除僅能認定被告與證人邱清順間關係親密外，無從證明被告與證人邱清順間有何性器官接合之姦淫行為，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗及論理法則之情事。上訴意旨雖指被告已於原審準備程序中坦承其於100 年
8 月21日認識證人邱清順後，曾與邱清順發生性行為（見原審卷第18頁反面），然被告對於起訴事實之101 年2 月28日下午3時在0000-00自小客車與證人邱清順發生性行為乙事，被告係答稱「我忘記了」、「我否認犯行」等語（見原審卷第19頁），並無自白犯罪之情事。況且被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是以，公訴人不得僅憑被告與本案被訴事實無關之供述而予論罪，仍應調查其他補強證據證明被告確與證人邱清順有於101年2月28日姦淫之行為。其餘上訴意旨指稱「難以想像兩人躺臥副駕駛座、男上女下之方式親密擁吻長達27分鐘」、「被告辯稱不知證人邱清順尚未離婚等語不可採信」，以及「案發現場並非必然能發現保險套或擦拭體液之衛生紙」等節，均經原判決詳為論述取捨，公訴人所提各節僅係就原判決對證據之取捨及事實之認定徒事爭執，未能提出其他積極事證供本院酌參，自不得僅憑被告與本案無關之供述或上開錄影光碟、錄音內容，即以推測或擬制方法，認定被告有通姦之犯行。
七、綜上所述，本件檢察官所舉對被告不利之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成被告有罪之確信。原判決為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄法 官 李幼妃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王靜怡中 華 民 國 103 年 1 月 20 日