臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2332號上 訴 人即 自訴人 蔡宗畝上 訴 人即 自訴人 吳秀英共 同自訴代理人 羅廷祥律師上 訴 人即 被 告 王國華選任辯護人 溫尹勵律師
王昭婷律師上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣士林地方法院101 年度自字第23號，中華民國102 年9 月4 日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
前項撤銷部分，王國華被訴詐欺取財部分，自訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告王國華與蔡宗畝、吳秀英、鄭高煌於民國101 年2 、3 月間，約定共同出資設立尚沿國際海產有限公司（下稱尚沿公司），由王國華擔任經理職務，蔡宗畝、吳秀英夫妻掌理協務及出納，鄭高煌擔任監事。詎王國華擔任尚沿公司經理，為從事業務之人，並為尚沿公司處理事務，竟分別為下列行為：
㈠王國華於101 年4 月2 日、3 日、11日向蔡宗畝、吳秀英請
款100 萬元、50萬元、70萬元，約定連同王國華尚未繳付之出資額80萬元，共計300 萬元，欲向王玉雄購買軟絲。吳秀英於101 年4 月2 日、3 日、12日分別將100 萬元、50萬元、70萬元，匯入王國華指定之台大資訊企業有限公司帳戶後，因未見軟絲進口，蔡宗畝、吳秀英遂向王玉雄詢問，始知王國華並未向王玉雄購買軟絲，220 萬元款項已遭王國華侵占，認王國華此部分涉犯刑法業務侵占罪（原起訴侵占300萬元，原審101 年12月20日準備期日更正為220 萬元）。
㈡王國華以向上進公司購買尚沿公司所需冷凍櫃、急速冷凍庫
等器材為由，於101 年3 月26日、4 月6 日、11日、5 月2日，先後向蔡宗畝、吳秀英請款25萬5,000 元、18萬元、27萬4,629 元、64萬3,600 元。吳秀英除於101 年4 月6 日將購買上開器材之貨款18萬元，直接匯予上進公司外，於101年3 月26日、4 月12日、5 月2 日分別依王國華請款之內容，將25萬5,000 元、27萬4,629 元、64萬3,600 元（含業務獎金4 萬8,600 元）匯予王國華，扣除尚沿公司同意支付王國華之業務獎金4 萬8,600 元，蔡宗畝、吳秀英匯予王國華之112 萬4,629 元即為應支付上進公司之貨款，惟經蔡宗畝、吳秀英向上進公司查詢後，始知王國華代尚沿公司向上進公司購買冷凍櫃、急速冷凍庫等器材之價款合計為84萬9,00
0 元，扣除吳秀英於101 年4 月6 日匯予上進公司之18萬元，尚沿公司僅需支付貨款66萬9,000 元予上進公司，然王國華竟違背任務虛報價款，差額45萬5,629 元即為王國華所得之不法利益，因認王國華此部分涉犯刑法背信罪（自訴人原起訴背信罪，於原審101 年11月30日所提準備㈡狀更正為業務侵占罪；又於原審101 年12月20日原審準備期日更正為刑法背信罪）。
㈢王國華於101 年4 月18日以購買紅條及Buyer station 生財
器具為由，向蔡宗畝、吳秀英請款63萬7,840 元及4 萬6,20
0 元，並請領零用金10萬元，經吳秀英於101 年4 月18日如數匯款後，王國華購買紅條190 件，存放於徐國榮經營之昇洋水產有限公司（下稱昇洋公司）租用之冷凍廠，嗣王國華售出紅條43件，於101 年5 月24日將所得價金19萬9,560 元匯入尚沿公司專戶，經蔡宗畝、吳秀英詢問徐國榮，始知除上開43件紅條外，王國華復售出紅條48件，且王國華於101年5 月底、6 月初，未經告知蔡宗畝、吳秀英，擅將剩餘之紅條99件載離昇洋公司冷凍廠，因王國華未將售出48件紅條所得之價金匯入尚沿公司專戶，足見出售48件紅條所得之價金及擅自載離昇洋公司冷凍廠之紅條99件，合計147 件（共1764公斤）均遭王國華侵占，以每公斤280 元計算，共侵占493,920 元。又王國華於101 年4 月18日以購買Buyerstation 生財器具為由，向蔡宗畝、吳秀英請款4 萬6,200元後，未實際購買Buyer station 生財器具，連同王國華於
101 年4 月18日請領之零用金10萬元，均遭王國華侵占。因認王國華此部分涉犯刑法業務侵占罪（原審101 年11月22日準備期日自訴代理人就零用金10萬元部分不再主張，惟於10
2 年1 月3 日所提刑事準備書狀㈣，又稱就此零用金10萬元部分一併追加自訴）。
㈣王國華於101 年5 月10日、14日、25日、6 月15日各向蔡宗
畝、吳秀英請款40萬元、80萬元、50萬元、40萬元，共計21
0 萬元，作為菲律賓工廠運作費用，蔡宗畝、吳秀英均如數匯款，惟王國華僅於101 年5 月10日、15日、25日、6 月19日分別匯款30萬元、40萬元、50萬元、30萬元，共計150 萬元予黃琮梓，其間差額60萬元遭王國華侵占。因認王國華此部分涉犯刑法業務侵占罪（原審101 年11月22日準備期日，自訴代理人表示不再主張此部分業務侵占）。
㈤尚沿公司擬在菲律賓成立公司及工廠，為尚沿公司收購漁獲
。民國101 年6 月18日，王國華向尚沿公司請款345 萬元，請款單上佯稱作為菲律賓新建工廠設定資本額證明之用，設定完成後隨即全數退回。吳秀英即於101 年6 月18日匯款34
5 萬元至王國華指定之九源國際開發有限公司（下稱九源公司）在華南銀行汐止分行活儲帳戶。嗣經蔡宗畝、吳秀英向王國華查詢款項下落，王國華稱已於101 年6 月20日轉匯菲律賓首都銀行台北分行Huang Tsung Tzi 帳戶（中文姓名為黃琮梓），並傳真華南銀行348 萬元之匯款回條聯為憑；經蔡宗畝於同年7 月11日至菲律賓向黃琮梓查詢，黃琮梓表示並未收到一筆345 萬元用來證明工廠設立資金存在之款項。
因認王國華此部分犯刑法業務侵占罪（自訴代理人於101 年12月20日原審準備期日更正為犯刑法詐欺取財罪）。
二、按不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第334 條定有明文。依我國現制，刑事追訴權之行使，不採檢察官獨占主義，除由檢察官代表國家，提起公訴外，兼採被害人訴追主義，亦許由被害人提起自訴。刑事訴訟法第
319 條第1 項前段規定，犯罪之被害人得提起自訴，所稱被害人，指因犯罪而直接被害之人，即其法益因他人之犯罪而直接被其侵害者而言；被害之是否直接，須以犯罪行為與受侵害之法益有無直接關係為斷。「依法組織之公司被人侵害，雖股東之利益亦受影響，但直接受損害者究為公司，當以該公司為直接被害人」（最高法院25年上字第1305號判例）。經查：
㈠自訴人蔡宗畝、吳秀英與被告王國華及案外人鄭高煌於101
年4 月29日簽立「合股契約書」，4 人各出資250 萬元集資設立尚沿公司，並約定以吳秀英申設之台北富邦銀行松山分行第000000000000號帳戶（下稱吳秀英台北富邦銀行松山分行帳戶）作為尚沿公司資金專戶，由股東將出資匯入及尚沿公司資金調度之用；嗣尚沿公司於101 年5 月8 日設立登記等情，有合股契約書、公司設立登記表、吳秀英台北富邦銀行松山分行帳戶可稽（原審自字卷第11至17頁），並為蔡宗畝、吳秀英及王國華所不爭（原審自字卷第85頁、第149 頁背面，本院卷第75頁背面），此部分事實，可以認定。尚沿公司設立資本額雖僅為100 萬元，然蔡宗畝、吳秀英及王國華均稱合股契約書股東之出資及吳秀英台北富邦銀行松山分行帳戶之存款都是尚沿公司股東的，是要供日後成立之尚沿公司使用（本院卷第299 頁），而自訴代理人於原審亦陳稱：吳秀英台北富邦銀行松山分行帳戶該專戶所有款項進出都是尚沿公司營運所用，並無自訴人私人資金等語（原審自字卷第149 頁），亦堪認吳秀英台北富邦銀行松山分行帳戶內之金錢，均屬尚沿公司所有。
㈡蔡宗畝、吳秀英自訴王國華涉犯刑法業務侵占、背信或詐欺
取財罪，依其指訴之犯罪事實時間，關於冷凍櫃、急速冷凍庫器材部分，為101 年3 月26日、4 月6 日、4 月12日、5月2 日。關於軟絲部分，為101 年4 月2 日、4 月3 日、4月12日。關於紅條部分，為101 年5 月底、6 月初。關於Buyer station 生財器具及零用金，為101 年4 月18日。關於菲律賓工廠運作款部分，為101 年5 月10日、5 月14日、
5 月25日、6 月15日。關於菲律賓新建公司工廠資本證明部分，為101 年6 月18日。依其自訴之犯罪時間，或在尚沿公司101 年5 月8 日設立登記前，或跨越，或在尚沿公司設立登記後。惟按，「公司未經核准登記，即不能認為有獨立之人格，其所負債務，各股東應依合夥之例，擔負償還責任」（最高法院19年上字第1403號民事判例）；「未經呈請登記取得公司資格，祇能認為合夥」（同院19年上字第3150號民事判例）；「公司如未經合法註冊，則雖名為有限公司，仍難認有獨立之人格，即應以合夥論」（同院20年上字第2014號民事判例）。可知公司在未經設立登記取得法人格前，股東間內部或對外所為之法律行為，應依合夥之例適用法律；而合夥被侵害，合夥人全體或各合夥人均為犯罪直接被害人，最高法院26年上字第1270號、28年上字第2191號固著有判例可資參照。惟「公司於籌備設立或變更組織期間，與成立或變更組織後之公司屬於同一體，該籌備設立或變更組織期間公司之法律關係即係成立或變更組織後公司之法律關係。是於設立或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權之人，為籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立或變更組織登記以後，自應均歸由公司行使及負擔，此乃基於「法人同一體說」之當然解釋」（最高法院97年度台上字第2432號、97年度台上字第2240號、86年度台上字第2404號民事判決意旨參照）。易言之，公司設立登記前，股東間或對外所為法律行為雖適用合夥之例，然公司一經設立登記取得法人格，基於同一體說，其權利義務自均歸公司行使負擔，原「合夥」即溯及消滅而自始不存在，各股東自不得援引公司設立登記前合夥之權利。蔡宗畝等四人簽立「合股契約書」集資設立尚沿公司，於尚沿公司設立登記前，即有如前所述之購置生財器具、採購軟絲、紅條等海鮮產品之業務行為，而於尚沿公司設立登記後，亦有如前所述交付菲律賓工廠運作費用及菲律賓公司新建工廠資本證明行為，蔡宗畝、吳秀英自訴負責業務之王國華涉犯刑法業務侵占、背信犯行，所自訴之犯罪事實是否屬實，姑先勿論，惟依其自訴之犯罪事實，其受侵害之財產既係由吳秀英台北富邦銀行松山分行帳戶支出，而屬尚沿公司之財產，縱有侵占，其犯罪之直接被害人並非蔡宗畝、吳秀英，而為尚沿公司；又王國華係受尚沿公司委任處理事務，縱有背信行為，其直接被害人亦為尚沿公司。蔡宗畝、吳秀英身為尚沿公司股東，其股東之利益雖因此而受影響，然僅係間接被害。尚沿公司於101 年5 月8 日設立登記，蔡宗畝、吳秀英既非犯罪直接被害人，則渠等於101 年9 月18日提起本案自訴，即屬不得提起自訴而提起。
三、蔡宗畝、吳秀英雖以渠等分別擔任尚沿公司協務及出納，於尚沿公司設立登記前、後，為尚沿公司財產之事實上管領人，亦為直接被害人；又尚沿公司原董事鄭高煌於101 年5 月23日將其出資轉讓予王國華，鄭高煌已非股東而喪失董事資格，尚沿公司復未改選負責人，如將尚沿公司列為自訴人，恐難認為適法云云。惟查：
㈠刑事訴訟法第319 條規定，所謂之直接被害人，係指其法益
因他人之犯罪而直接受其侵害者而言。故凡財產法益被侵害時，其財產之所有權人固為直接被害人，即對於該財產有事實上管領力之人，因他人之犯罪行為而其管領權受有侵害者，亦不失為直接被害人。如就同一客體有二以上之法益同時併存時，苟其法益為直接犯罪行為所侵害，則兩法益所屬之權利主體均為直接被害人，並不因另有其他之直接被害人而發生影響，即非不得自訴。最高法院著有32年非字第68號、42年台非字第18號判例可資參照。惟所稱「事實上管領力」究何所指？依民法第940 條規定，對於物有事實上管領之力者，為占有人。所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內，而「所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力」（最高法院95年度台上字第1124號民事判決參照）。易言之，即須對於物有支配及排除他人干涉者，始得謂對於該物（或財產）有事實上管領力。蔡宗畝、吳秀英自訴王國華侵占220 萬元之軟絲貨款、侵占紅條價款493,920 元、侵占購買Buyer station生財器具4 萬6,200 元及零用金10萬元、侵占冷凍櫃、急速冷凍庫價款45萬5,629 元、侵占菲律賓工廠運作款60萬元、侵占菲律賓公司新建工廠資本證明345 萬元（更正為詐欺取財部分，詳後述），依其自訴之犯罪事實，係指蔡宗畝、吳秀英依王國華以前開用途請款後，由吳秀英之台北富邦銀行松山分行帳戶如數匯款，惟王國華嗣未依約購買軟絲而侵占、將冷凍櫃、急速冷凍庫價差侵占、將147 件紅條侵占、未實際購買Buyer station 生財器具將該價款連同零用金侵占、將菲律賓工廠運作費用差額侵占、將菲律賓公司新建工廠資本證明侵占等情，係自訴渠等將款項匯給王國華後，在王國華持有中，竟未依原用途而變易持有為所有侵占入己。惟刑法侵占罪，必須犯罪行為人先持有他人之物，嗣變易持有為所有，始有可能構成。蔡宗畝、吳秀英自訴王國華涉犯侵占罪，卻又稱其對於侵占之客體有事實上管領力，已有矛盾；且蔡宗畝、吳秀英所指款項既已匯予王國華，王國華縱有未依原用途而侵占該款項，蔡宗畝、吳秀英對於匯出之款項亦無支配排除他人干涉之權利，難謂有事實上管領力。再依合股契約書，蔡宗畝、吳秀英擔任尚沿公司之協務及出納，負責尚沿公司吳秀英台北富邦銀行松山分行帳戶之資金調度，惟鄭高煌於本院證稱：「實際上操作情形是由經理提出需求，我們如果沒有異議的話就結案了，事後再來討論」，吳秀英沒有自行決定提領公司帳戶金錢的權利；公司籌備期間的支出是以股金支用，出納是吳秀英，有支出的需求是經理王國華，如果我們都沒有異議的話就同意支出，事後再來討論；王國華若有資金需求，他有照會我同意就可以；只要有資金需求，都要照會我才可以向吳秀英支領；王國華有資金需求照會我後，先支出以後再開會討論，我覺得通情達理的我們都同意，我會先問蔡宗畝說這個有開支必要嗎，他同意的話就同意，因為錢也是在他的手上，我就通知吳秀英說放行等語（本院卷第187 頁背面、193 頁背面、194 頁）。可知蔡宗畝、吳秀英雖負責吳秀英台北富邦銀行松山分行帳戶之資金調度，然渠等對於帳戶內屬尚沿公司所有之金錢並無支配關係，須依指示為資金動用，渠等係為尚沿公司占有而屬於占有輔助人甚為明確，亦難認對於該帳戶之金錢有事實上管領力可言。至於前揭一、㈤王國華被訴以尚沿公司在菲律賓公司新建工廠須提出資本額證明為由，使蔡宗畝、吳秀英信以為真，而於101 年6 月18日匯款345 萬元至王國華指定之九源公司華南銀行汐止分行帳戶，惟王國華並未實際匯款至菲律賓，反以其變造之華南銀行348 萬元匯款回條聯傳真予蔡宗畝、吳秀英，表示已將款項匯至菲律賓部分，即令屬實，惟其受侵害之財產亦屬尚沿公司所有，直接被害人為尚沿公司，蔡宗畝、吳秀英不得認係詐欺取財罪之直接被害人，仍自不得提起自訴。
㈡尚沿公司董事原為鄭高煌，而鄭高煌於101 年5 月23日將其
出資轉讓予王國華等情，已據鄭高煌於本院證述在卷（本院卷第188 頁背面、189 頁），並有尚沿公司設立登記表、退股聲明書及支票可稽（原審自字卷第15、95、96頁）。尚沿公司董事鄭高煌因轉讓出資而喪失董事資格，固屬實情。惟依公司法第208 條之1 第1 項規定: 「董事會不為或不能行使職權，致公司有損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。」，此項規定依同法第108 條第4 項規定，於有限公司準用之。尚沿公司雖因鄭高煌轉讓出資而自101 年5 月23日起無董事可代表公司，惟蔡宗畝、吳秀英既為尚沿公司股東，如認尚沿公司有受損害，有提出告訴或自訴必要，渠等為利害關係人，自得依公司法前揭規定請求法院選任臨時管理人代表尚沿公司為之。蔡宗畝、吳秀英供稱如將尚沿公司列為自訴人，恐難認為適法云云，應有誤會。
四、綜上，蔡宗畝、吳秀英自訴王國華犯罪，依其指訴之犯罪事實，其犯罪之直接被害人為尚沿公司，即係不得提起自訴而提起，依前開法律規定，應為自訴不受理之諭知。
五、原審就前揭一㈤所示自訴犯罪事實（即菲律賓公司工廠資本證明345 萬元）部分，疏未詳查，而為王國華詐欺取財罪有罪判決，容有未合。王國華上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，另諭知自訴不受理判決。至原審以前揭一㈠至㈣所示自訴犯罪事實（即侵占220 萬元之軟絲貨款、侵占紅條價款49萬3,920 元、侵占購買Buyer station 生財器具4 萬6,200 元及零用金10萬元、侵占冷凍櫃、急速冷凍庫價款45萬5,629 元、侵占菲律賓工廠運作款60萬元）部分，蔡宗畝、吳秀英並非犯罪直接被害人，而為王國華此部分自訴不受理判決，核無不符。蔡宗畝、吳秀英提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、末查，被告以欲供尚沿公司在菲律賓公司新建工廠之資本額設定使用，向尚沿公司請款，使尚沿公司信以為真，陷於錯誤，而於101年6月18日，自吳秀英台北富邦銀行松山分行帳戶如數匯款345 萬元至王國華指定之華南銀行汐止分行第000000000000號九源公司帳戶，王國華旋於101年6月19日自上開帳戶分別提領，並匯入其經營之華升商行及供九源公司貨款之用，嗣王國華以變造之華南銀行匯款回條傳真予蔡宗畝，表示已將345 萬元匯款至菲律賓予黃棕梓，嗣經蔡宗畝查訪始知王國華並未匯款。王國華有無涉犯刑法詐欺取財罪、行使變造私文書罪嫌，應由檢察官偵查，爰依刑事訴訟法第240條規定告發。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
334 條、第368 條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 103 年 5 月 1 日