臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第236號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 闕肇伯選任辯護人 曾昭牟律師
楊佳純律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第616號，中華民國101年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵緝字第370號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
闕肇伯共同連續犯業務侵占罪，處有期徒刑肆年陸月。
闕肇伯共同犯業務侵占罪（九十五年七月至九十六年四月部分），拾罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又共同犯業務侵占罪（九十六年五月至九十七年十月部分），拾捌罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、闕肇伯自民國66年1月9日起至96年6月24日止，擔任「祭祀公業闕天界」之監察人，與時任該祭祀公業管理人之闕昭男（已於101年11月9日死亡，另由本院99年度上易字第1545號判處罪刑確定，下稱前案）共同負責管理祭祀公業財產、領取土地徵收補償費與土地租金相關款項等業務，為從事業務之人。詎闕肇伯、闕昭男二人竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於84年11月3日至同年12月16日間將臺北市政府給付予祭祀公業之土地徵收補償費6,456萬元、92年3月25日將東煌公司給付予祭祀公業之租金125萬元、92年11月至95年6月間將群益公司給付予祭祀公業之租金共1,155,000千元等款項，均侵占入己，合計新臺幣（下同）66,965,000元。另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自95年7月起至97年10月間止，於每月1日，共二十八個月，將所收取之群益公司所給付屬於該祭祀公業所有之每月租金65,000元，均侵占入己。嗣因該祭祀公業於96年6月24日改選管理人，經新任管理人闕河淵請求提出財產明細並交出所管理之祭祀公業財產，因闕肇伯、闕昭男均無法交出，始悉上情。
二、案經闕天界祭祀公業管理人闕河淵告訴暨臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告闕肇伯對於上開犯行於偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱，核與告訴人闕河淵及證人闕昭男於偵查中之證述、證人東煌營造有限公司職員賴世偉、聯華公司職員隋鎖華於前審所證述情節相符，並有臺北市南港區農會定期存款存單3紙、存摺及南港區農會99年4月2日北南農信字第0000000000號函暨函附祭祀公業闕天界帳號0000000000號交易明細、東煌公司與祭祀公業闕天界土地使用權協議書1份、東煌公司開立之支票1紙及土地登記謄本、租賃契約書1份、簽收單、群益公司聯邦商業銀行臺北分行92年10月至97年10月開立之支票影本及闕昭男所開立之支票收據、聯邦商業銀行臺北分行99年3月19日（99）聯台北字第0025號函暨函附群益公司回籠支票12張、聯邦商業銀行臺北分行99年4月22日（99）聯台北字第0031號函暨函附群益公司回籠支票12張、臺灣土地銀行南港分行港存字第000000000號、第0000000000號函附群益公司支票存款帳號000-000-00000支票影本1份、臺北富邦商業銀行股份有限公司石牌分行金融服務99年4月9日北富銀石牌字第0000000000號函暨函附之被告帳號000000000000號開戶基本資料影本及帳戶交易明細對帳單各1份，及前案第一審卷所附派下全員宗親會議紀錄（票選闕昭男為管理人）、派下員會議紀錄（授權闕昭男為收租人、決議土地徵收補償費存入南港農會）、臺北市南港區農會定期存款存單、土地使用權協議書、土地租賃契約書、租賃契約、租金收據、租金支票、各類所得扣繳暨免扣繳憑單等件可稽；又如事實欄所述東煌公司給付租金125萬元之支票（票號IK0000000），經共犯闕昭男收受後，於92年3月27日提示，並於同年4月3日臨櫃提領之事實，有卷附合作金庫商業銀行新生分行99年3月16日合金新生存字第0000000000號函、永豐商業銀行東板橋分行99年3月29日永豐銀東板橋分行（099）字第00013號函暨交易往來明細、（099）字第00019號函暨取款憑條可佐；另群益公司所給付之租金支票2張（票號TA0000000、TA0000000），經闕昭男於96年6月25日提示兌現，有第一商業銀行建成分行99年3月18日（99）一建字第0030號函暨支票兌現資料可參。足見被告自白確與事實相符，可以相信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪理由㈠法律修正之比較
被告自84年11月起至95年6月30日止之犯行，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之法條修正比較適用如下：
⒈刑法第28條關於「共犯」之規定，新法將舊法之「實施」
修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度臺上字第1323號判決參照）。本案被告為實行正犯，新法並未較舊法為有利，應適用舊法。
⒉被告本案行為後，刑法第336條第2項法條固未修正，惟就
其法定刑罰金刑部分，94年2月2日修正公布之刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，並於95年7月1日施行，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。再被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，此一條文已於95年7月1日施行。刑法第335條第1項所定罰金刑部分，原係依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，並以銀元作為計算單位，因上開包裹式修正之規定，亦隨同修正，比較新舊法，因1銀元係以新臺幣3元計算，原銀元罰金刑提高10倍，與新法以新臺幣為計算單位提高30倍，其結果並無實質之差異。是此等有關罰金刑之修正，修正前之規定與修正後之現行法相較，以修正前規定對被告較為有利。
⒊修正後刑法已刪除第56條連續犯等之規定，被告之數犯罪
行為，於新法施行後，應予分論併罰，顯較修正前規定「以一罪論」不利於被告，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑法第56條之規定。
⒋綜上所述，經綜合比較，被告自84年11月起至95年6月30日止之犯行，應適用修正前刑法。
㈡法律之適用
核被告所為：⑴、就被告自84年11月起至95年6月30日止之犯行（即如事實欄所述侵占66,965,000元部分），係犯刑法第336條第2項業務侵占罪，其於該段期間所為之多次業務侵占犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。⑵、至被告於95年7月起至97年10月間止，於每月1日，侵占群益公司所給付屬於該祭祀公業所有之每月租金65,000元部分，因刑法已廢止連續犯之規定，參酌最高法院95年度第八次刑事庭會議決議五㈣結論之意見，因該部分之行為，係發生在新法施行後，即不能與新法施行前之行為一併論以連續犯，應適用修正後刑法相關規定。故就被告所為上開於95年7月起至97年10月間止侵占群益公司所給付每月租金65,000元部分，不能與前述之所犯連續業務侵占罪部分犯行論以連續犯之一罪，且該段期間之各次行為間，亦無連續犯規定之適用。故被告此部分所為均係犯刑法第336條第2項業務侵占罪（二十八罪）。被告所犯上開各罪，與闕昭男間均有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開二十九罪，應予分論併罰。
三、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、刑法第50條於102年1月23日修正公布，依修正後第50條第1項但書規定，就有多數宣告刑者，有得易科罰金及不得易科罰金情形者，除得本人請求外，不得定應執行刑，而原審就被告於95年7月起至97年10月間止所犯二十八罪部分，係量處有期徒刑6月以下之刑，並與其所犯不得易科罰金之連續業務侵占罪部分定應執行刑，依現行法律規定，自有未合，自無可維持，應由本院重為應執行刑之宣告。⑵、被告身為祭祀公業監察人，竟監守自盜，長期侵占公款，且其前後侵占金額總計高達6878萬5000元，頗具惡性，雖其於偵審中均為認罪陳述、惟其迄今仍未說明就侵占款項之流向，亦未積極與告訴人和解，告訴人因此蒙受鉅額損失又追償無門，難認犯後確有悔悟之情，原審未充分慮及上情，就被告所為本案犯行僅量處應執行有期徒刑3年2月（二十九罪），實不足以評價被告犯行違反義務之程度及其犯罪所生之鉅額損害，檢察官據此上訴指摘原審量刑不當，為有理由。至被告上訴以共犯闕昭男經法院判處有期徒刑3年6月確定，而闕昭男係主犯，情節亦較其為重，原審判處被告應執行有期徒刑3年2月之刑，顯然過重云云。查本院前案對共犯闕昭男之量刑，雖非不得供本院量刑時之參考，惟並不拘束本件，乃當然之理，而本院考量被告與共犯等人，違背宗親間之信任，自84年起即侵占祭祀公業所屬之鉅款，前後長達十餘年，迄至被發覺時止，依告訴人向本院所陳，該祭祀公業因被告犯行致現為負債狀態（本院卷第39頁背面），被告現仍不交待資金流向，犯後態度可謂不佳，本院於參酌共犯闕昭男之量刑，仍認原審量處被告應執行有期徒刑3年2月之刑，尚嫌過輕，被告猶執前詞上訴請求從輕量刑，為無理由。綜上，被告上訴為無理由，檢察官上訴為有理由，且原判決亦有上開可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行、與共犯利用擔任祭祀公業監察人、管理人之機會，長期侵占財物，法治觀念明顯偏差，其犯後雖坦承罪行，然對於金錢流向避重就輕，且說詞反覆，迄仍未與祭祀公業辦畢管理人交接事宜，亦未達成和解賠償損害等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之宣告刑，其中95年7月至97年10月間所犯業務侵占罪（二十八罪），並諭知易科罰金之折算標準如
主文第三項所示。再被告於95年7月至96年4月間所為之業務侵占罪（十罪），均係在96年4月24日以前所為，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定減刑條件，爰就被告所處上開十罪之宣告刑各減其二分之一如主文第三項所示，並與其他得易科罰金所處之宣告刑（即95年7月至97年10月間所判處業務侵占罪之十八罪）定應執行刑如主文第三項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第336條第2項、第51條第5款、第41條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如
主文。本案經檢察官郭祺湧到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢中 華 民 國 102 年 4 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。