台灣高等法院刑事判決 102年度上易字第363號上 訴 人 台灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林宗憲上列上訴人等因被告妨害家庭案件，不服台灣新北地方法院101年度易字第2437號，中華民國102年1月16日第一審判決（原聲請簡易判決處刑書案號：台灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第140號，經台灣苗栗地方法院改依通常程序判決管轄錯誤，並移送台灣新北地方法院審理），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯刑法第239條後段之相姦罪，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣（下同）2,000元折算1日，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，除補充「告訴代理人於原審時提出之感謝狀影本2紙，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告於本院審理中主張無證據能力，又無刑事訴訟法第159條之1至5所定之傳聞例外情形，因認該等感謝狀影本均無證據能力」，暨刪除原判決書第4頁之「更有證人乙○○於100年8月4日、100年12月1日至寺廟進行『安嬰靈』此等行為而足證確有墮胎事實之感謝狀可查（本院卷一第131頁）」、第7頁之「末查證人乙○○既有前揭至寺廟中『安嬰靈』之行為，依一般民俗觀念而言，自不致屬為求本案誣指被告所刻意而為」外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：原聲請簡易判決處刑書附表所列之29次相姦犯行，與原判決認定之相姦犯行，均係被告基於同一犯意所為，且侵害同一法益，應為公訴效力所及，原判決僅於理由中敘明該29次犯行非審理範圍，而未實質審究，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法，難認為允當，爰提起上訴請求撤銷原判決，另為適法之判決云云。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告與告訴人彭廣增之妻乙○○相識之初，雖有發生性關係，然被告於民國99年11月間獲悉陳女為有夫之婦後，即未再與陳女發生性行為，迨100年年1月間知悉陳女可能懷孕，尚與陳女討論懷孕、墮胎等事宜，被告於100年1月21日確未與陳女相姦。㈡告訴人提出告訴之初，雖具體指出曾與被告發生20餘次性行為，卻未提及100年1月21日有與被告通姦，其指述是否與事實相符，非無疑問。㈢乙○○於100年4月28日下午之即時通對話中，曾向表示「那個孩子如果現在在也5個多月大了」等語，足見陳女並非在100年1月21日受孕，且陳女於原審時先證稱該次懷孕前最後1次月經時間為100年1月31日，嗣又改稱為99年12月31日，顯係配合檢察官所指之犯罪事實，足見其證述不實。㈣乙○○先前向被告表示以手術流產方式墮胎，嗣於本案中卻證稱以服用中藥方式墮胎，陳女雖稱係因於100年3月28日在被告電腦資料中發現被告另結交女網友，為增加被告罪惡感，始表示為手術流產者，然陳女於100年3月12日即已向被告表示手術流產一事，時間先後順序顯有矛盾，可見陳女挾怨所為之證詞非無瑕疵可指。㈤被告所稱「過夜」並非發生性關係之意，原判決逕認「過夜」等於發生性關係，進而認為被告「混淆文義，意圖卸責」，容有誤會。㈥被告於100年3月20日之即時通對話中，因認乙○○甫完成墮胎手術，基於愧疚及補償心態，始與乙○○有較親密之對話，尚不得憑此認定雙方於100年1月21日有發生性行為。㈦原判決雖依卷內事證認定乙○○有墮胎事實，然陳女縱有墮胎，亦係99年11月17日與被告發生性行為造成者，與公訴意旨所指之100年1月21日相姦行為無涉，自不得據為論罪依據。㈧原判決未考量被告與乙○○相識之初，係因陳女欺暪而不知陳女已婚身分，嗣知悉陳女為有夫之婦後，即決定疏離，但陳女又提及懷孕、墮胎之事，以致無法斷然絕交，其後屢遭陳女騷擾、折磨、威脅，於本案訴訟過程中復飽受壓力及煎敖，父母及長女均受牽累，全家陷入愁雲慘霧中，被告為單親父親，家中經濟拮据，又需支應生活費及女兒教育費用，告訴人民事求償金額高達200萬元，原審未思及此，竟量處超過同類型案件之刑度與易科罰金折算標準，實過於嚴苛，且違反比例原則，請從輕量刑並給予緩刑，以利被告自新。爰提起上訴請求撤銷原判決，另為適法之判決云云
四、經查：㈠按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於
刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於集合犯、接續犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，均應併合處罰。所謂「集合犯」，係指立法者制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故在客觀上應斟酌法律規範之意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等項，而在主觀上則須視其反覆實施之行為是否出於同一犯意而為，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，行為人多次與有配偶之人相姦，非必出於單一犯意而為，且祇要一有性器接合之性交行為，犯罪即為成立，不以反覆實行為必要，自不能以集合犯或包括的一罪視之，是原聲請簡易判決處刑書附表所列之29次相姦犯行，與原判決認定之相姦犯行，並非集合犯或包括一罪。再所謂「接續犯」，係指行為人主觀上基於單一犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯論以一罪，原聲請簡易判決處刑書附表所列之29次相姦犯行，與原判決認定之相姦犯行，在時間上有明顯區隔，難認有何密切關係，且依一般社會健全觀念，亦無難以分開之情形，自不成立接續犯。從而，依原聲請簡易判決處刑書之記載，檢察官既未就上開29次相姦犯罪事實一併向法院聲請簡易判決處刑（聲請書第4頁記載「為起訴效力所及」云云，顯屬法律見解錯誤），而該等部分與原判決認定之相姦犯行間，又無集合犯或接續犯之裁判上一罪關係，依不告不理原則，原審乃不得就該等部分逕為審理，其未實質審究，自無判決理由不備或應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。
㈡被告自與乙○○相識之初，即知悉陳女為有夫之婦，且於10
1年1月21日確有與陳女發生相姦行為等節，迭據證人乙○○於偵查中及原審時結證屬實，核與被告於原審時自承當日陳女至其租屋處過夜等語相符，並與卷附即時通對話紀錄及電子郵件顯示當時2人關係仍屬親密及性交未採取避孕措施之客觀情狀相符，且有陳女任職公司之班表、請假紀錄、加班紀錄及陳女所使用汽車之停車紀錄、車位資訊、照片附卷可稽，堪認被告確有公訴意旨所指之相姦犯行，凡此均業經原審於判決理由中論述綦詳（見原判決書第2至5頁），核與經驗法則及論理法則均屬無違，被告猶執陳詞辯稱其於99年11月間獲悉陳女為有夫之婦後，未再與陳女發生性行為云云，實不足取。
㈢告訴人提出本案告訴之初，即具體指述被告於100年1月21日
在新北市○○區○○路租屋處與乙○○發生相姦行為（見他字第986偵查卷第6頁背面），嗣乙○○於本案第1次偵訊時亦明確證述此部分事實（見同偵查卷第101頁），被告空言辯稱告訴人原先未提及此部分犯行云云，顯與卷證不符，殊不足取。
㈣乙○○於100年4月28日下午之即時通對話中，曾向被告表示
「那個孩子如果現在在也5個多月大了」等語，固顯示陳女受孕時間可能在100年1月21日之前，然依卷附雙方即時通對話內容觀之，當日被告與陳女發生嚴重爭執，爭執焦點係陳女要求於協議書中註明被告為陳女墮胎胎兒之生父，但遭被告拒絕，陳女且因此嚴厲指責被告：「你就是不願意負責」、「你不該這麼不負責」、「你難到不受良心繾責」等語（見原審卷㈡第83頁背面、第84頁），斯時陳女既處於怨憤情緒中，自有誇大對話內容以加深被告非難性之合理可能，況陳女於本院審理時復到庭證稱其雖然無法確認該胎兒是否為100年1月21日受孕者，但100年1月21日及該日之前、之後均有與被告發生性行為等語（見本院卷第131頁背面、第132頁），益見被告確有公訴意旨所指之相姦犯行，另陳女於原審時證稱該次懷孕前最後1次月經之時間為100年1月31日，純係口誤所致，其真意應為99年12月31日，此觀諸陳女旋緊接陳述：「我會這麼清楚記得是因為被告上班，我留在其住處，所以我幫他整理回屏東過元旦的行李，我的生理期是不規則的，所以在當天生理期來，我還到樓下超市買衛生用品」等語自明（見原審卷㈠第63頁），是被告以陳女於即時通對話中偶出現誇大言詞及作證時口誤之情形，遽謂陳女證詞全然不可採信，自不足取。
㈤乙○○於偵查中及原審時證稱以服用中藥方式墮胎一節，與
其先前於即時通對話中向被告表示以手術流產方式墮胎不同，且於本院審理時就其服用中藥墮胎之過程及結果等重要事項，亦未能提出完整合理之說明，甚至陳稱其墮胎過程中曾「大量出血」云云，經本院提示一般產婦倘有「大量出血」（血崩）將可能立即死亡後，即改稱當時僅有一般正常生產之流血量，未經特別救護，隔日自然止血云云，再籠統推稱：「講手術只是提醒他（指被告），我流過產而已」云云（以上見本院卷第129頁背面至第131頁），而陳女自100年1月1日至同年4月30日未曾至行政院衛生署中央健康保險局特約之醫療機構就醫，復經本院依職權查明無訛，有該局102年3月28日健保北字第0000000000號函1份在卷足憑（見本院卷第84頁），是陳女當時是否懷孕及如何墮胎乙事，固非無疑，然懷孕與墮胎均非刑法相姦罪之構成要件，被告於100年1月21日確有與陳女發生相姦行為之核心事項，既經陳女於偵查中、原審時及本院審理時證述明確，且與卷內各該事證相符，已堪認定此部分犯罪事實，縱陳女當時果未懷孕或墮胎，對判決結果亦不生影響，被告以陳女所稱懷孕及墮胎之事尚有疑問，遽指陳女就相姦事實所為之證述與實情不符，乃不足取。另被告所稱陳女於100年3月12日即已表示手術流產一節，並無任何事證相佐，亦無法提出相關資料以實其說（見本院卷第111至112頁），自難憑認陳女有何挾怨誣指被告犯罪之情事。
㈥被告如何就「過夜」一語先後供述反覆，暨其所稱「過夜」
如何含有與乙○○發生相姦行為之意涵，業據原審於判決理由中論駁明確（見原判決書第5至6頁），核與經驗法則及論理法則均屬無違，被告猶執陳詞辯稱「過夜」並非發生性關係云云，實不足取。
㈦被告與乙○○於100年3月20日之即時通對話內容，如何佐證
2人迄100年3月間止仍存有親密關係乙節，業據原審於判決理由中具體論析（見原判決書第4頁），核與經驗法則及論理法則均屬無違，被告猶執陳詞辯稱此部分對話內容不足以佐證其與陳女於100年1月21日有發生性行為，亦不足取。
㈧乙○○所稱墮胎之事雖有疑問（如上述），然被告既有於10
0年1月21日與陳女發生相姦行為，則無論陳女是否墮胎及該胎兒受孕時間為何，均不影響判決結果，況原判決亦未認定「墮胎」之犯罪事實，被告執此指摘原判決不當，顯屬無據。
㈨按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。原審審酌被告為國立大學編制內之學務處輔導人員，本應以身作則並克盡職責，竟利用網路交友管道結識有夫之婦，且為貪圖一時私慾，無視於他人婚姻存續狀態，率為相姦犯行，所為甚屬不該，犯後復未見悔意，屢屢飾詞卸責等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以2,000元折算1日之易科罰金折算標準，揆諸上開說明，難認有何違誤或不當之處，亦無過苛或違反比例原則之情事，被告提起上訴除仍飾詞否認犯罪及自稱事後遭乙○○騷擾、折磨、威脅外，徒以案外之個人、家庭、經濟等事由，暨與本案無關之他案科刑情形，請求從輕量刑，殊不足取。另被告雖請求併為緩刑宣告，惟其犯後並無任何悛悔情狀，自不宜諭知緩刑，附此敘明。
五、綜上所述，檢察官循告訴人請求以前詞提起上訴，被告提起上訴猶執陳詞否認犯罪，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 林銓正法 官 王屏夏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高麗雯中 華 民 國 102 年 5 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。