臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第309號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳炳宏選任辯護人 朱峻賢律師
林邦棟律師陳以蓓律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度易字第1375號，中華民國101 年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵續一字第29號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、起訴意旨略以：被告陳炳宏於民國92年3月28日起至96年2月28日止之期間，在告訴人大同股份有限公司址設桃園縣○○鄉○○村○○路○○○ 號之重電事業部桃園一廠（下稱重電一廠）任職外銷業務處處長，係受告訴人委託處理該公司產品外銷、報價與出貨等業務，竟意圖為自己不法之利益，並損害告訴人之利益，於94年3 月30日與不知情之配偶楊淑鳳共同成立盈豪國際有限公司（下稱盈豪公司），由楊淑鳳擔任負責人，經營與告訴人相似之業務，而於：
㈠95年4 月20日韓商帝龍（CHERYONG，起訴書誤載為 CHERONG
）公司寄發電子郵件予告訴人，詢問變壓器價格，被告因擔任重電一廠外銷業務處處長而接獲此電子郵件後，竟對帝龍公司表示：要經由告訴人負責韓國市場之代理商盈豪公司來報價，但盈豪公司僅負責簽約，價格仍是由告訴人與客戶決定云云，使告訴人喪失與帝龍公司訂約之機會，帝龍公司亦誤認盈豪公司係告訴人之代理商，而轉向盈豪公司購買非晶質矽鋼片及Silicon Core。
㈡95年10月12日，斯里蘭卡TESHAN ENGINEERING公司以電子郵
件向告訴人詢問絕緣油、呼吸器等產品之價格，被告因擔任重電一廠外銷業務處處長而接獲此電子郵件後，竟對TESHANENGINEERING 公司表示：告訴人無法提供其所需之材料及零件，願介紹告訴人之合作夥伴盈豪公司，可提供貴公司所需所有材料云云，使告訴人喪失與該公司訂約之機會。
㈢被告介紹韓商KP公司向告訴人購買非晶質鐵心，KP公司乃於
95年9 月13日至告訴人公司參訪，之後告訴人便製作成本表予被告，作為被告代表告訴人與KP公司議價之基礎，被告因此知悉告訴人之出貨成本，竟於同年11月9 日，以盈豪公司名義，與韓國代理商POWER ON公司接洽，使KP公司透過POWE
R ON公司向盈豪公司購買非晶質鐵心，盈豪公司即先以每公斤4.2 美元之價格，向告訴人購買非晶質鐵心後，再以每公斤4.87美元之價格，出售予KP公司，賺取其中差價。嗣因被告於96年2 月28日離職後，告訴人自被告繳回之電腦中發現前揭往來電子郵件，始悉上情。因認被告涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌。
乙、關於證據能力之說明
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨）。
二、本件經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為維持原審無罪之判決（如後述），則揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。
丙、得心證之理由
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院40年台上字第86號、52年台上字第1300號、76年台上字第4986號判例）。再者，刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪；至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言（最高法院21年度上字第1574號、30年度上字第1210號判例）。
二、檢察官認被告涉犯背信罪嫌，無非係以下列事證，作為論據：
㈠被告之供述、證人林郭文豔、蘇來連、蘇兆晃、張雅士及許
鴻本等人之證述、宣哲詞、電子郵件、估價要項連繫表（告證9、101年度蒞字第240 號補充理由書附件一、二）、估價成本表、重一廠主管工作週報、大同公司內部訂單（告證11）、出口報單、發票（告證17、59）、告訴人內部簽呈（告證6、12、63）、盈豪公司之客戶及交易物品明細。
㈡被告於95年4 月20日接獲韓商帝龍（CHERYONG）公司同時寄
送被告與重電事業部重電桃園一廠外銷業務處專案經理蘇兆晃詢問告訴人變壓器價格之電子郵件時，明知蘇兆晃負責告訴人重電產品外銷業務，並不侷限於特定外國市場、告訴人於韓國設有分公司，無須透過盈豪公司為代理商及盈豪公司與告訴人無任何商業合作關係，為截取告訴人交易機會，據為己有而獲利，竟先後向帝龍公司謊稱：「蘇兆晃經理目前不負責韓國市場，未來請逕與我聯絡」，使帝龍公司誤認蘇兆晃不經手外銷韓國訂單，藉以排除帝龍公司與被告外之其他告訴人負責外銷業務職員聯繫之機會；「本件交易模式為經由本公司當地代理商盈豪公司報價，該代理商僅負責與您接洽，報價將由大同公司與您決定」，使帝龍公司誤認盈豪公司為告訴人韓國市場代理商，欲向告訴人進貨，必需與之訂約，供貨者為歷時悠久、信譽卓著之公司，而非名不見經傳之盈豪公司，被告以前開手法，使帝龍公司深信盈豪公司為告訴人韓國市場代理商，且向告訴人進貨之交易模式僅能與之訂約，被告應已著手實行其背信犯行，縱嗣後該項詢、報價之交易未成，仍應論以未遂，況被告之盈豪公司嗣於95年12月29日及96年1 月22日確向告訴人訂購非晶質矽鋼片，並將之轉售予帝龍公司，雖非帝龍公司於95年4 月20日以電子郵件向告訴人詢價之變壓器，然被告既以前開電子郵件矇騙帝龍公司，阻斷其與告訴人聯繫之機會，帝龍公司僅能與盈豪公司訂約，購得所需產品，帝龍公司後有非晶質矽鋼片需求時，依告訴人重電事業部重電桃園一廠外銷業務處處長即被告指示，與盈豪公司聯繫詢價、報價、議定產品規格、數量、價格，完全陷入被告背信之設局。
㈢被告以盈豪公司名義向告訴人以每公斤4.2 美元價格買入非
晶質鐵心，轉以每公斤5.22美元價格售予KP公司，既是被告轉售圖利，二者交易時間及交易成本當然有異，被告居告訴人高階經理人要職，雖訂單價格之成立，應經重電中心主管蘇來連同意，非被告單獨決定，然被告身為重電一廠外銷業務處處長，居蘇來連之重要幕僚地位，依一般行政運作實務，重要下屬之建議通常為長官所採，前開買賣價差每公斤達
1.02 美元，有25%之價差，此係被告處心積慮，濫用其高階經理人身分所牟得，而非市場自由競爭之結果。
三、被告坦承係告訴人重電一廠外銷業務處處長，並於任職期間之94年間以其配偶楊淑鳳為負責人而成立盈豪公司，且以告訴人重電一廠外銷業務處處長之身分而與帝龍公司、TESHANENGINEERING 公司有前揭內容之電子郵件往來，帝龍公司亦曾向盈豪公司購買非晶質矽鋼片及Silicon Core；KP公司則有透過POWER ON公司向盈豪公司購買非晶質鐵心等情，但否認背信犯行。
㈠被告之辯解如下：
⒈當初成立盈豪公司是從事太陽能廢晶片的業務，由伊配偶和
友人處理，後來因為接觸POWER ON公司後，告訴人沒辦法給付佣金，伊才開始以盈豪公司來為告訴人做間接外銷，伊最終還是找告訴人訂貨，告訴人並未受損害，帝龍公司係透過POWER ON公司找上告訴人，帝龍公司於95年4月20日詢問變壓器價格的案件伊有往上呈報，但帝龍公司與告訴人重電一廠之營業項目相同，擔心係同業刺探，且後續與帝龍公司溝通時，帝龍公司針對很多問題都沒有回答，告訴人就沒有給帝龍公司報價，事後帝龍公司也未與告訴人有任何進一步之交易接觸，伊是因為POWER ON公司要佣金，才回信說由盈豪公司來擔任中間的代理商，讓告訴人得以出售變壓器，而帝龍公司後來向盈豪公司購買非晶質矽鋼片及Silicon Core時，伊未再提盈豪公司係告訴人之代理商之事，帝龍公司當時只是想要購買產品，不在意以誰的名義出售。
⒉變壓器的情況比較特殊，每家生產的變壓器設計不同，為了
確保性能，生產者不會去維修他廠製造的變壓器，客戶也不會去購買他廠的零件，所以詢價的人若不是告訴人原來出售變壓器的客戶，原則上告訴人就不會報價，TESHAN ENGINEERING公司來信詢問一些變壓器零件的報價，伊考量詢價的零件項目太多，均非告訴人有生產，依伊過去的經驗，告訴人不會去賣這些東西，且針對TESHAN ENGINEERING公司所詢價的零件，印象中告訴人都是賣給原本向告訴人購買變壓器的客戶做維修之用，TESHAN ENGINEERING公司不是告訴人的客戶，所以伊才會回信表示這些零件告訴人沒有生產，但盈豪公司可以幫忙介紹，伊回信後，對方也沒有下文。
⒊伊不知道KP公司於95年9 月13日有來告訴人公司參訪，伊沒
看過告證9 的估價要項聯繫表，其上之「陳炳宏」簽名亦非伊本人所簽，盈豪公司出售予KP公司之非晶質鐵心係盈豪公司向告訴人購買，告訴人也是用一般交易價格出售非晶質鐵心予盈豪公司，告訴人不知道盈豪公司之負責人係伊配偶，伊並未利用在告訴人公司任職之機會，使告訴人以較優惠之價格出售非晶質鐵心予盈豪公司，伊無決定價格之權利，告訴人並未受有損害等語。
㈡辯護人為被告之辯解如下：
⒈被告任職告訴人公司期間，告訴人之外銷業務有直接外銷及
間接外銷兩種方式，直接外銷係客戶直接向告訴人訂購商品與交貨，間接外銷則是經由中間商對客戶銷售，中間商直接對客戶報價與交易，告訴人不會過問中間商與客戶間交易來往事宜，因海外客戶溝通與聯繫較為困難，且有佣金給付或其他商業條件限制，故告訴人多以間接外銷方式為之，被告與帝龍公司之電子郵件往來，係為促成身為中間商之盈豪公司與帝龍公司成交，其最終受利者仍為告訴人，符合告訴人之間接外銷模式，且被告於電子郵件中表明盈豪公司僅負責簽約，價格仍係由告訴人與帝龍公司決定，足徵被告主觀上係為告訴人之利益處理該筆交易事宜，況帝龍公司僅係向告訴人詢價，無證據證明帝龍公司原有意與告訴人交易而有締約之可能，又帝龍公司並非誤認盈豪公司係告訴人之代理商，方於96年2月及5月向盈豪公司購買非晶質矽鋼片，帝龍公司於95年4 月20日向告訴人詢價之商品係變壓器，並未提及非晶質矽鋼片，且該次詢價與盈豪公司出售非晶質矽鋼片予帝龍公司已相隔逾10個月以上，亦非相同商品，無證據顯示帝龍公司有向告訴人購買非晶質矽鋼片之意向，告訴人並未因帝龍公司與盈豪公司間交易非晶質矽鋼片而受有損害。
⒉TESHAN ENGINEERING公司雖以電子郵件向告訴人詢問絕緣油
、呼吸器等價格，惟經被告回信後，即未再與告訴人或盈豪公司有所聯絡，無從認定TESHAN ENGINEERING公司有與告訴人締約之可能，告訴人並未受有損害。
⒊無證據證明告訴人曾製作成本表予被告，起訴書謂被告事先
得知告訴人之成本，實屬無稽，亦無證據足認KP公司係因被告利用職務上之機會而將原所欲締約之對象由告訴人轉為盈豪公司，又盈豪公司向告訴人訂購欲出售予KP公司之非晶質鐵心，在承購紀錄單上已載明係間接外銷，且依蘇來連所述，由盈豪公司的估價單上可以看出商品是要賣給KP公司等語，足認告訴人知悉盈豪公司非最終客戶，而係中間商欲將向告訴人購得商品轉售予KP公司，再依蘇來連所述，告訴人決定商品價格時，交易對象是本國公司或外國公司並無不同，告訴人只考慮成本等語，是告訴人出售非晶質鐵心予盈豪公司及KP公司之價格雖有不同，然此乃出於國內交易與國外交易之成本不同，告訴人並未受有損害，被告轉售非晶質鐵心予KP公司，縱有價差利益，此係盈豪公司與KP公司商業交涉而來，非取自告訴人，難認有何不法利益等語。
四、檢察官所舉上開事證，並不足以證明被告犯罪，分述如下：㈠有關起訴意旨甲㈠韓商帝龍（CHERYONG）公司部分⒈雖證人即告訴人公司當時之執行副總經理林郭文豔於偵查中
證稱：告訴人會支付代理商佣金等語（偵續一字卷第165 頁），並提出支付佣金予福全經銷商之簽呈、聲明書、統一發票、彰化銀行支票存款往來對帳單、支票簽發查詢各1 份（偵續一字卷第168至172頁）為憑；證人即被告任職告訴人公司時之重電一廠廠長張雅士於偵查中證稱：告訴人會允許支付佣金給國外的代理商，從93、94年開始就有報備核准的機制等語（偵續一字卷第119 頁）；證人即被告任職告訴人公司時之重電一廠製造中心主管蘇來連於偵查中證稱：伊進入告訴人公司任職時，告訴人就有間接外銷的做法，間接外銷就是國外廠商跟告訴人買商品，買完之後，國外廠商再賣給別人，佣金是第三者介紹告訴人賣商品給另外一個客戶，第三者要求報酬，告訴人也接受佣金制度，不會排斥，但要另外陳報等語（偵續一字卷第63頁）；證人即被告任職告訴人公司時之重電一廠專案經理蘇兆晃於偵查及原審審理中證稱：告訴人沒有明文禁止給付佣金等語（偵續一字卷第119 頁，原審易字卷第82頁反面）；且告訴人提出簽呈3 份、回國報告及策略合作各1份（他字第1130號卷第114至116 頁，偵續一字卷第91頁至第107 頁），佐證告訴人確有佣金給付制度。
⒉惟林郭文豔於偵查中另證稱：重電部門的外銷比較低，營業
額比較低，不是每一件都有佣金，所以實際上支付佣金的案例不多等語（偵續一字卷第166 頁）；張雅士於偵查中亦證稱：告訴人就佣金支付有報備核准的制度，要寫書面報告，不是伊這個層級可以決定的，要上呈到執行副總經理林郭文豔，伊沒有核准權責，所以伊才沒有同意，其他的事業部門有核准過佣金，但重電這部分，客戶大部分都是跟臺灣的國營企業來往，沒有佣金，而國外大部分都是比較大的企業，要佣金的機率較小，只有合理的利潤，就可能支付佣金，重電的利潤比較少等語（偵續一字卷第120 頁）；蘇兆晃於偵查及原審亦證稱：重電部門雖沒有明文禁止佣金制度，但93、94年間外銷比例很小，不到5%，幾乎沒有人提出過要付佣金，其他的事業部分有核准過佣金，伊經手過的重電產品外銷業務中，並沒有給付過佣金的案例，也未聽過重電部分由他人承辦的案件中有給付過佣金的案例等語（偵續一字卷第119至120頁，原審易字卷第82頁反面至第83頁），可見告訴人固未禁止支付佣金予介紹客戶之第三者，然重電部門因為外銷比例少，營業額較低，考量利潤需求，重電部門實際上顯少有給付佣金之案例。而林郭文豔及告訴人所提出前揭關於告訴人核准支付佣金之簽呈等文件資料，或非重電一廠支付佣金之案例，或為被告於96年2 月28日離職後所發生之事，反可佐證被告所辯：伊任職期間，重電一廠並無核准支付佣金之情形等語，非屬無據，否則告訴人大可提出該時期支付佣金之相關文件資料為憑，自難僅以前揭與被告任職期間或部門無關之佣金支付資料遽為不利於被告之認定。
⒊被告於寄發予帝龍公司之電子郵件中，仍係以告訴人之承辦
人員自居，並答覆稱告訴人之工程師已經著手處理帝龍公司之詢價事宜，承諾將會在特定時間提供所需資料給帝龍公司，且再三強調報價方面是透過盈豪公司，但售價還是由大同公司及帝龍公司決定，盈豪公司只是負責簽約而已，有被告與帝龍公司往來之電子郵件資料1 份（他字第7400號卷第22至24頁）附卷可稽，若被告有掠奪告訴人客戶之意，大可直接代告訴人婉拒帝龍公司之詢價，再直接以盈豪公司之名義出面與帝龍公司洽商，又何需表示告訴人已極積處理相關詢價事宜，並強調售價由告訴人與帝龍公司決定？是被告辯稱：伊係因為告訴人拒絕支付佣金，為使告訴人能出售帝龍公司所需之變壓器，才會回覆帝龍公司要由盈豪公司出面做中間之代理商等語，尚非不可採信，難謂被告主觀上有何為自己不法利益或損害告訴人利益之意圖。
⒋帝龍公司於95年4 月20日透過電子郵件就特定規格之變壓器
向告訴人詢價，被告於同年月21日回信表示告訴人方面已儘速處理，並提出以盈豪公司負責簽約之交易模式，帝龍公司再於同年月21日來信詢問盈豪公司是否設在韓國，被告於同年月24日回信表示盈豪公司設在臺灣後，帝龍公司即未再來信做進一步之交易商談等情，有上開往來電子郵件資料在卷可佐，既然帝龍公司並非曾與告訴人來往過之客戶，此由帝龍公司於第1 封寄發予被告之電子郵件中先就帝龍公司為簡略介紹可見一斑，且帝龍公司就本次欲交易之標的、數量、價金、履約方式等重要事項均未再與告訴人為更進一步之洽談，則帝龍公司當初寄發詢價信件之用意，是否即有與告訴人締約之意，或僅係自由經濟交易活動常見之比價行為或同業間競爭定價之試探行為，實無從確認，要難僅以帝龍公司最終未與告訴人成交乙事，即謂告訴人喪失此締約機會而受有何具體之利益損害。
⒌蘇兆晃雖證稱：伊任職重電一廠，擔任外銷業務，被告是我
的主管，都是被告直接和客戶接洽，一般我們接到客戶的詢單，我們會請業務估價，會送洽經理蘇來連，讓經理看符不符合成本，所以他要蓋章（偵續一字卷第119頁、第120頁，原審易字卷第82頁）。既然都是被告直接和客戶接洽，即令被告向帝龍公司稱：「蘇兆晃經理目前不負責韓國市場，未來請逕與我聯絡」，亦與被告任職期間之運作並無不符，且蘇兆晃於接到客戶的詢單後，既須請業務估價，然後送洽經理蘇來連，讓經理看符不符合成本，換言之，亦非被告可隻手遮天，是公訴意旨前開丙二㈡認被告使帝龍公司誤認蘇兆晃不經手外銷韓國訂單，藉以排除帝龍公司與被告外之其他告訴人負責外銷業務職員聯繫之機會暨認被告回復帝龍公司「本件交易模式為經由本公司當地代理商盈豪公司報價，該代理商僅負責與您接洽，報價將由大同公司與您決定」即係已著手實行其背信犯行云云，均非適論。
⒍被告雖自承帝龍公司之後有向盈豪公司購買非晶質矽鋼片及
Silicon Core，然無證據顯示帝龍公司係誤認盈豪公司為告訴人之代理商，方與盈豪公司交易，且卷內無盈豪公司與帝龍公司交易之資料，僅能依被告之選任辯護人所述，盈豪公司於95年12月29日及96年1 月22日向告訴人訂購之非晶質矽鋼片（Ribbon）即係欲轉售予帝龍公司之商品，有承購記錄單2 份（偵續一字卷第46頁）存卷可參，則盈豪公司與帝龍公司交易之商品，並非帝龍公司於95年4 月20日以電子郵件向告訴人詢價之變壓器，且交易日期距該次詢價已相隔半年以上，尚難僅以帝龍公司事後有與盈豪公司交易之事實，逕認該交易與帝龍公司於95年4 月20日以電子郵件向告訴人詢問變壓器價格之事有何具體關聯性，而告訴人亦未曾出售非晶質矽鋼片及Silicon Core予帝龍公司，有告訴人101年6月29日大同法務發字第0000000號函1份附卷可按（原審易字卷第103至104頁），是公訴意旨前開丙二㈡認帝龍公司向盈豪公司所訂購之非晶質矽鋼片及Silicon Core，本係帝龍公司欲向告訴人購買，卻因被告以前開電子郵件隱瞞該締約機會，阻斷其與告訴人聯繫之機會，且謊稱盈豪公司係告訴人之代理商，致帝龍公司轉向盈豪公司購買，使告訴人受有締約機會喪失之損害云云，要非可採。
㈡有關起訴意旨甲㈡斯里蘭卡TESHAN ENGINEERING公司部分⒈TESHAN ENGINEERING公司於95年10月12日以電子郵件向告訴
人詢價之變壓器材料或零配件，其中有10項告訴人並未販賣，另有5 項告訴人雖有販賣，但並無自行生產等情，有告訴人101年6月29日大同法務發字第0000000號函暨附件一、101年10月24日大同法務發字第0000000號函各1份（原審易字卷第103頁至第122頁、第197頁至198頁）在卷可考。告訴人雖指稱該等未自行生產卻有販賣之變壓器材料或零配件，出售之對象不限於曾向告訴人購買變壓器之客戶進行維修或保養之用，亦會出售予未曾向告訴人購買變壓器之客戶，只要告訴人有庫存，就會出售等語，有上開告訴人101 年10月24日函文1 份存卷可佐。然由告訴人出售前揭未自行生產之變壓器材料或零配件之紀錄觀之，就絕緣油部分僅有92年10月15日、97年1月17日、99年4月6日等3筆訂單，就襯墊、矽膠部分則各有99年4月6日1筆訂單，就放壓裝置部分有100 年2月21日2筆訂單，就吹濕呼吸器部分有94年11月9日、98年12月9日及98年12月16日等3筆訂單，有上開告訴人101年6月29日函暨附件一1份附卷可稽，則TESHAN EN GINEERING公司於95年10月12日以電子郵件向告訴人詢價時，告訴人就TESHAN ENGINEERING公司所詢問之15項變壓器材料或零配件中，僅有92年10月15日絕緣油及94年11月9日吹濕呼吸器各1筆之交易紀錄，是被告於95年10月13日以電子郵件回覆TESHAN ENGINEERING公司稱告訴人係臺灣主要的變壓器供應商之一，因此告訴人不常供應變壓器材料及零件等語（「We, Tatung Co.
are the one of main transformer suppliers in Taiwan,hence, we are not familiar with the material andcomponents supply.」，他字第7400號卷第28至29頁），該回信內容與被告當時所認知之重電一廠係生產變壓器，以銷售變壓器為主，零件只是供作購買變壓器客戶售後服務之事實，及告訴人顯少出售該等變壓器零件之交易現況，均無明顯相悖之處，被告並未虛編不實事項以阻止TESHAN ENGINEERING公司與告訴人交易之可能性。
⒉蘇兆晃於原審審理時證稱：若有國外的客戶來詢價，伊或伊
下面的業務人員可以就告訴人是否有生產該項商品做基本的判斷，如果判斷告訴人沒辦法生產該項商品，伊或伊下面的業務人員會向客戶說明該項商品不在告訴人生產的範圍內，有詢價的廠商會因此要求伊提供其他有生產該項商品的廠商給他們，但是伊不會提供，如果是售後服務的零件，告訴人也會銷售，如果是新的公司要購買這些零件，會請客戶提供詳細的圖面及規格，還要請工廠的設計部門去判斷，查詢有無類似的產品可以銷售，但是如果伊初步判斷告訴人沒有辦法生產的商品，就會直接跟客戶婉謝等語（原審易字卷第87頁反面至第88頁反面），則被告對於未曾向告訴人購買變壓器之TESHAN ENGINEERING公司詢問告訴人未生產之變壓器材料或零配件價格乙事，回覆該公司稱告訴人未生產該等商品，而未積極向告訴人呈報該詢價需求之處理方式，與告訴人重電一廠外銷業務處其他業務人員處理方式並無二致，是被告辯稱：因TESHAN ENGINEERING公司所詢價之零件告訴人並未生產，告訴人不會有興趣，才沒有特別向告訴人提及此事等語，非屬無稽，被告未積極爭取TESHAN ENGINEERING 公司就該等變壓器材料或零配件與告訴人交易之舉，尚屬被告基於公司成本、交易習慣及利益考量之合理判斷範圍，自難僅以被告於回信內容中另向TESHAN ENGINEERING公司表示願介紹盈豪公司提供所需零件乙節，即認被告主觀上有損害告訴人利益之不法意圖。
⒊經濟交易活動之當事人間，在選擇交易對象時，除考量其本
身對於產品之需求外，尚須審酌交易相對人之條件資格、產品品質、採購成本及參與競爭者提供服務之條件等因素，經成本利益分析後，始決定交易之對象與內容，依上開自由開放之競爭市場規則，被告對於同業競爭比價結果及TESHAN ENGINEERING公司最終決定向何公司訂購產品，並無置喙之餘地，是被告雖於電子郵件中向TESHAN ENGINEERING公司介紹盈豪公司可提供所需商品，亦難謂此舉有何不法利益可言。況TESHAN ENGINEERING公司於95年10月12日向告訴人詢價之電子郵件中，僅提及零件名稱，並未就規格、數量、金額、履約方式等交易重要事項為詳細之洽談，且被告以盈豪公司名義向TESHAN ENGINEERING公司詢問所需零件之規格及數量後，TESHAN ENGINEERING公司即未再有所回應，有被告與TESHAN ENGINEERING公司往來之電子郵件1 份（他字第7400號卷第27頁至第32頁）在卷可憑，故僅以TESHAN ENGINEERING公司最初向告訴人詢價之信件，尚無從推論TESHAN ENGINEERING公司已有與告訴人交易之意願，而可認告訴人有何締約機會喪失之具體利益損害。
㈢有關起訴意旨甲㈢韓商KP公司部分⒈公訴意旨以95年9 月13日之估價要項聯繫表（他字第7400號
卷第33頁）上業務欄位記載被告之姓名，而謂KP公司曾於95年9 月13日至告訴人公司參訪，告訴人之後並製作該估價要項聯繫表所附之估價成本表（他字第7400號卷第34至38頁）予被告，作為被告代表告訴人向KP公司議價之基礎，被告因此得知告訴人出貨之成本云云。惟被告否認知悉KP公司曾於95年9 月13日至告訴人公司參訪之事，亦未見過該估價要項聯繫表暨所附估價成本表，且告訴人未能提出原本供法院確認卷附該估價要項聯繫表影本是否與原本相符，其上內容記載之真偽已非無疑。
⒉告訴代理人卓素芬於原審準備程序時供稱：估價要項聯繫表
業務欄位記載目的僅係註明該案件要交由何位業務處理，並未要求業務本人簽名，經伊查詢後，上開95年9 月13日估價要項聯繫表業務欄位「陳炳宏」之簽名很可能不是被告親簽的，不知確實是何人所簽等語（原審易字卷第27頁）；證人即告訴人公司之設計工程師陳清泉亦於原審證稱：伊在設計處負責變壓器的設計工作，關於變壓器估價的部分也是伊業務範圍，伊有在上開95年9 月13日之估價要項聯繫表上蓋自己之圓戳章，表示這個案件是伊負責估價的，其上業務欄位之登載只是表示該案件由何人負責，理論上不需要負責業務自己簽名，上面記載「陳炳宏」字樣是伊所寫的，因為伊要報價，伊可能是根據電子郵件或電話說要估價，伊就依電子郵件或電話的內容載明要估價的商品項目，然後填寫估價要項聯繫表，算是替業務寫的，這是伊報價的依據，會註明業務的姓名是要表示這個案件是誰負責的，伊現在沒有印象當時是透過什麼管道得知該案件是被告負責的，但是伊就該次估價事宜，應該沒有跟被告聯繫過，於95、96年間伊負責變壓器估價業務，應該也沒有跟被告直接接觸過，也不清楚KP公司是否曾經至告訴人公司參訪，且伊估價的結果是直接交給業務企劃課或業務技術課，不會交給承辦的業務等語（原審易字卷第73頁至第74頁反面、第76頁反面），實無證據足認被告確有收受閱覽上開估價要項聯繫表暨所附估價成本表，或與負責該次估價事宜之相關人等有何接觸，而可得知該估價成本。
⒊蘇兆晃於原審證稱：經伊查閱紀錄後，KP公司係於96年6 月
8 日至告訴人公司參訪，該次參訪是由伊及楊副處長、另一位同仁負責接待，KP公司來看告訴人介紹非晶質變壓器、油入式變壓器的影片，然後參觀工廠，並表示希望跟告訴人直接來往，不希望透過第三間公司，還有提出一些詢價的案件，據伊所知，這是KP公司第1 次來告訴人（公司）參訪，後來KP公司於96年7月2日有跟告訴人成交，KP公司是於96年 2月6日透過盈豪公司及POWER ON公司而與告訴人接洽等語（原審易字卷第82頁反面、第85頁至第86頁反面），復參以告訴人於97年5 月21日刑事補充告訴理由㈤狀中陳明KP公司於96年6月8日來台訪查等語（他字第1130號卷第91頁），並提出廠商接洽紀錄1份在卷可參（他字第1130號卷第117頁），足認蘇兆晃前揭所述屬實，且告訴人函覆原審表示查詢不到95年9月間KP公司至告訴人（公司）參訪紀錄，有告訴人101年6 月29日大同法務發字第0000000號函1份（原審易字卷第103頁）附卷可考，亦無證據足認KP公司確有於95年9月13日至告訴人（公司）參訪，且依蘇兆晃前揭證述內容，KP公司甚且係透過盈豪公司方與告訴人進行接觸，若被告確有損害告訴人之意圖，豈會居間讓KP公司與告訴人聯繫，是公訴意旨稱被告於KP公司95年9 月13日至告訴人（公司）參訪後，因接獲上開95年9 月13日之估價要項聯繫表暨估價成本表而得知告訴人之出貨成本云云，尚乏積極證據為憑，委無可採。
⒋盈豪公司雖於95年11月9 日、同年月10日及同年月22日向告
訴人購買非晶質鐵心，並於95年11月20日、96年3 月16日陸續出售非晶質鐵心予KP公司，有上開告訴人101年6月29日函文暨所附附件二資料、出口報單、發票、貨運資料各1 份（原審易字卷第103頁、第123頁至第133 頁，他字第1130號卷第75頁，他字第7400號卷第87頁至第89頁）存卷可佐，然既無證據足認被告因任職告訴人（公司），得知KP公司原欲與告訴人訂購非晶質鐵心之消息及告訴人欲出售予KP公司之出貨成本，而利用代表告訴人與KP公司洽談之機會，故意以低於告訴人出貨成本之價格，使KP公司轉向盈豪公司締約，已如前述，自難僅以盈豪公司與KP公司交易之事實，推論被告涉有上開違背任務之背信犯行。
⒌告訴人雖函覆原審有關告訴人第1 次出售非晶質鐵心予KP公
司係於95年7月2日云云，並提製單日期為95年7月2日之銷貨單1份為憑（原審易字卷第134頁、第135 頁），惟該銷貨單上經辦課欄位上承辦業務人員陳鏡旭及主管蘇兆晃所蓋之職章上日期均為96年7月5日，資訊課用印日期亦為96年7月5日，交貨日期則為96年7 月10日，且該次交易之出貨日期為96年7 月11日，有上開告訴人101年6月29日函附之附件三資料1份（原審易字卷第135頁至第139 頁）附卷可稽，蘇兆晃於原審亦證稱：KP公司應該係於96年7月2日向告訴人下訂單成交等語（原審易字卷第86頁及反面），而告訴人於97年5 月21日刑事補充告訴理由㈤狀更載明KP公司於96年6 月起向告訴人洽購非晶質鐵心，同年6月8日來台訪查，告訴人於同年6月13日製作估價聯繫單、報價簽呈及報價單，同年6月15日製作請款發票，KP公司則於同日以電子郵件回信確認訂單，且於同年6月19日以T/T方式入帳至告訴人之帳戶，告訴人復於同年6月21日開立內部訂單通知工廠製造，同年6月26日確認KP公司之匯款入帳，KP公司於同年7月3日來函通知追加訂購，且以T/T方式入帳，告訴人於同年7月5 日開立貨單，同年7 月10日出貨等語（他字第1130號卷第91頁），並提出廠商接洽紀錄、重一廠變壓器估價要項聯繫表、報告、報價單、發票、內部訂單、製造命令單、銀行資料、匯款憑據、上開製單日期為95年7月2日之銷貨單各1份及電子郵件2份（他字第1130號卷第117頁至第128之1 頁）在卷可佐，則上開製單日期為95年7月2日之銷貨單上交貨日期及相關人員用印日期均係於96年7 月間，再對照該銷貨單上所載商品品名及數量，亦核與告訴人於上開刑事補充告訴理由㈤狀所提出告訴人與KP公司交易非晶質鐵心之相關交易資料所指交易商品之品名及數量相符，復參以蘇兆晃前述證詞，足見上開製單日期為95年7月2日之銷貨單，應係於96年7月2日製單，卻誤載為95年7月2日，故告訴人謂其第1 次出售非晶質鐵心予KP公司係於95年7月2日，並非實情，告訴人與KP公司第1 次交易之時間應係於KP公司96年6月8日至告訴人公司參訪之後，可見盈豪公司出售非晶質鐵心予KP公司之時間，顯然早於KP公司至告訴人公司參訪及KP公司向告訴人購買非晶質鐵心之時間，並相隔已有數月之久，且KP公司於96年6 月間至告訴人（公司）參訪並下訂單之際，被告已自公司離職，依卷內現有事證，無從得知盈豪公司與KP公司交易乙事與被告在告訴人（公司）任職之間有何具體關聯性，更遑論被告有起訴書所載利用代表告訴人向KP公司議價之機會，使KP公司向盈豪公司購買非晶質鐵心之行為。
⒍告訴人雖係以每公斤4.2 美元之價格出售非晶質鐵心予盈豪
公司，而以每公斤5.22美元之價格出售非晶質鐵心予KP公司，然二者交易時間及交易條件有別，有製單日期為95年11月9日、同年月10日、同年月22日之內部訂單、發票各1份（偵續一字卷第43頁至第44頁、第55頁及反面）存卷可考，因此相同商品之交易成本自非相同，要難執此推論若告訴人於相同時間，以相同交易條件，將原出售予盈豪公司之非晶質鐵心改出售予KP公司，亦能以每公斤5.22美元之價格成交。且證人即重電一廠外銷業務何東麟於偵查中證稱：訂單要成立，基本上要經過重電中心主管同意，價格不是被告獨自就能決定，一般金額是要由廠中心主管蘇來連同意，更高金額就要更高階層決定，被告不能自行決定告訴人與盈豪公司交易之價格等語（他字第1130號卷第159 頁），在無證據可證被告利用身為告訴人重電一廠外銷業務處處長之機會，使告訴人以低於成本之價格賤售非晶質鐵心予盈豪公司之前提下，告訴人以每公斤4.2 美元之價格出售非晶質鐵心予盈豪公司，當係告訴人綜合考量商品成本、獲益等各種因素後所為之自由決定，告訴人就此並無損害可言，而盈豪公司向告訴人以每公斤4.2美元之價格購入非晶質鐵心後，再以每公斤4.8
7 美元之價格轉售予KP公司，其中之差價利益，乃市場自由競爭之結果，蓋不論係告訴人出售非晶質鐵心予盈豪公司之價格或KP公司向盈豪公司購買非晶質鐵心之價格，均係告訴人及KP公司在自由貿易市場機制下所為之個別決定，被告就此並無置喙之餘地，故盈豪公司經由轉售非晶質鐵心予KP公司所賺取之差價利益，並非不法利益，是單憑告訴人於前後不同時期以不同交易條件出售予盈豪公司及KP公司之價格有別，或盈豪公司轉售非晶質鐵心予KP公司獲有差價利益，均不足為不利於被告之認定。檢察官前開丙二㈢以被告身為重電一廠外銷業務處處長，居蘇來連之重要幕僚地位，依一般行政運作實務，重要下屬之建議通常為長官所採，前開買賣價差每公斤達1.02美元，有25% 之價差，此係被告處心積慮，濫用其高階經理人身分所牟得云云，係檢察官推測之詞，仍無法為不利被告之認定。
五、綜上所述，被告雖於任職告訴人（公司）期間，另行成立盈豪公司，並以告訴人重電一廠外銷業務處處長之身分，與帝龍公司及TESHAN ENGINEERING公司有前揭電子郵件往來，盈豪公司並曾向告訴人購買商品轉售予帝龍公司及KP公司，然尚無證據足認帝龍公司及TESHAN ENGINEERING公司以電子郵件向告訴人詢價之舉，係渠等欲向告訴人購買商品之具體締約機會，亦無證據可證帝龍公司向盈豪公司購買非晶質矽鋼片及Silicon Core，係帝龍公司誤認盈豪公司係告訴人之代理商所致，或與帝龍公司先前以電子郵件向告訴人就變壓器商品詢價乙事有何關聯，且無證據顯示KP公司曾於95年9 月間至告訴人（公司）參訪後，告訴人製作估價成本表交付予被告，使被告知悉告訴人之出貨成本，而利用代表告訴人向KP公司洽談之機會，以低價競爭之方式，致KP公司轉向盈豪公司締約之事，自難遽認被告有何意圖為自己不法所有並損害告訴人利益而為違背其任務之背信行為，依檢察官所舉之證據，尚無法使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告犯罪為真實之程度，自不得僅以告訴人之單一指訴，逕為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據，足認被告確有檢察官所指之背信犯行，揆諸前揭說明，即不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
六、原審認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官以上開理由提起上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
丁、適用之法律刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 蔡守訓法 官 劉興浪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王詩涵中 華 民 國 102 年 4 月 30 日