臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第335號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 謝讚標上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣基隆地方法院101 年度易字第484 號，中華民國101 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第2258號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為基隆市○○區○○路○○號「海角樂園商行」之負責人，明知非依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之犯意，自民國101 年5 月3 日起，在其以每月新臺幣（以下同）26,000元之租金承租上址之「海角樂園商行」店內，設置性質屬於電子遊戲機之皮卡丘禮品販賣機
2 台，供人娛樂遊戲而經營電子遊戲場。嗣警方於101 年5月6 日12時至14時左右執行巡邏勤務時，適有林子淵及何家睿於上址遊藝皮卡丘禮品販賣機把玩，始查獲上情，因認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例第22條罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號及40年度台上字第86號分別著有判例可資參照。
而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年度上字第816 號及76年度台上字第4986號判例足參。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有違反電子遊戲場業管理條例罪嫌，無非係以證人林子淵、何家睿及查獲警員甲○○之證述、現場照片、皮卡丘禮品販賣機照片及勘查光碟、經濟部商業司經商三字第00000000000 號函為其論據。訊據被告固不否認為基隆○○○區○○路○○號「海角樂園商行」之負責人，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：「皮卡丘禮品販賣機2 台是於101 年5 月3 日開始放在海角樂園商行裡面，這2 台機器是投幣10元會掉出1 顆彈力球及10顆小鋼珠..10顆鋼球珠彈完沒有辦法兌換商品，10元只是買那顆彈力球」等語。經查：
㈠按電子遊戲場業管理條例第22條規定之處罰，以違反同條例
第15條之規定為前提，而同條例第15條以行為人未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，逕經營電子遊戲場業為要件。次按「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」、「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。」、「前項分類標準，由中央主管機關定之。」、「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」、「（第一項）電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限；（第三項）中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。」，電子遊戲場業管理條例第4 條、第2 條及第6 條分別定有明文。
由以上條文可知，不論益智類、鋼珠類或娛樂類之遊戲機，是否屬於該條例之電子遊戲機應經經濟部評鑑，若原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，則該機具應無電子遊戲場業管理條例之適用餘地，其理至明。查被告固坦認其所經營之「海角樂園商行」並未領有電子遊戲場業營業級別證，然苟其所經營之機具非屬電子遊戲機，即不該當於電子遊戲場業管理條例第22條所定「違反同條例第15條規定之未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」該罪之要件。是本件應審究者，厥為扣案機台是否經主管機關評鑑為非屬電子遊戲機，而得以排除上述關於電子遊戲場業管理條例相關法令之規範。再選物販賣機具有「消費者若投入預先設定之金額後，保障一定可以取到商品」之特性，商家雖藉由附設彈玩鋼珠之方式，提高購買者在購買過程之樂趣，為其促銷商品之手法，其性質仍與一般販賣商品之販賣機無異，自非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。是自不得單憑機具之外形、內部擺設之物品、硬幣，及機具係供人投幣後可彈玩鋼珠等節，即遽然判斷扣案機具係屬於電子遊戲機，合先敘明。㈡扣案之「皮卡丘禮品販售機」是否係屬電子遊戲機一節，經
濟部商業司於101 年8 月13日以經商三字第00000000000 號函覆以：「案附照片機具如為所稱『皮卡丘禮品販售機』，係經本部電子遊戲機評鑑委員會92年3 月18日第89次會議評鑑為非屬電子遊戲機..惟其玩法如經變更為投入代幣後，遊戲開始至結束遊戲為止，並無任何禮品送出，僅有遊戲功能，而無選物、購物之功能。如檢送照片機具上方貼有『本機台純屬娛樂用』，則已非原申請評鑑之機具，亦與選物販賣機之對價取物性質不符，即已屬電子遊戲機之範疇；繫案機具之禮品櫃原置於機具左方，惟案附照片中機具左方並無禮品櫃，倘案附禮品櫃及說明照片之位置係位於機具上方，則其已被『請投一次10元硬幣，會出現10顆小鋼珠，本機台純屬娛樂用』等文字說明蓋住，無法使玩家得知投入硬幣後可購買禮品之對價取物性質，即已非原申請評鑑之機具，亦與選物販賣機之對價取物性質不符。即已屬電子遊戲機之範疇。至若投入10元硬幣後出現10顆鋼珠供玩家把玩，並有一顆空心塑膠球售予玩家，則應查看機台上是否有標示禮品金額10元，且符合原說明書之遊戲流程、遊戲說明，始符合原申請評鑑之機具」等語，並檢附經濟部92年3 月24日經商字第00000000000 號函暨「皮卡丘禮品販售機」照片及評鑑資料供參（見101 年度偵字第2258號卷第71至73頁）。然查本案查獲之「皮卡丘禮品販售機」外觀確與上開送評鑑之禮品販售機照片外觀相符，均設有彈玩鋼珠之設置，再被告所擺放之機具亦置有禮品櫃，內有彈力球數顆，且禮品櫃旁確黏貼有遊戲說明標示「1 本店10元彈珠遊戲所屬之選物..」等字樣，符合上開函示所認之申請評鑑機具。再則依申請評鑑之「皮卡丘禮品販售機」相關資料，可見該機具之原設定，係欲以附設彈玩小鋼珠之遊戲方式以吸引消費者投幣購物，則被告縱於機具禮品櫃上方另行放置「請投一次10元硬幣，會出現10顆小鋼珠，本機台純屬娛樂用」等文字說明，蓋住原有禮品櫃及遊戲說明標示，惟如消費者投幣後確有贈品掉落，尚難謂僅因被告另行張貼標示說明，因此將該機具變更性質為電子遊戲機，是上開函示逕以被告另行張貼文字說明遮蓋原有禮品櫃及遊戲說明，遽認改變更遊戲機之原有性質，尚有未妥，而仍應以機具是否確已喪失對價取物之性質而論。
㈢至扣案「皮卡丘禮品販售機」可否於投幣後掉落彈力球一節
，證人何家睿、林子淵於101 年5 月22日第二次警詢筆錄中均證稱：「（問：你於101 年5 月6 日下午13時10分在現場把玩皮卡丘禮品販售機時，是否投入10元新台幣後，機台內之黃橘色塑膠球是否會自動出售？或者是僅供遊戲？）我不知道會不會有球掉下來，我只是單純要玩小鋼珠；（問：該黃橘色塑膠球做為何用?）我都沒有注意到塑膠球」等語（見同上偵卷第13至16頁），證人何家睿於偵訊時證稱：「（檢察官問：該遊戲機是不是會掉下這個塑膠球? 《提示卷附塑膠球照片》）我沒有看到有這個東西掉下來，因為我只要玩珠台而已」，證人林子淵於偵訊時證稱：「（檢察官問：現場有無見過這個塑膠球掉下來? 《提示塑膠球照片》）沒有。」等語（見同上偵卷第49頁），則證人何家睿、林子淵把玩上開「皮卡丘禮品販售機」之目的，既已自述是為把玩該機台內之小鋼球，顯未注意塑膠球是否掉落，惟觀之101年5 月6 日現場查獲照片所示，扣案2 台機具錢幣投擲孔上方之禮品櫃，確分別有彈力球1 顆及6 顆排列在禮品櫃掉落孔前之架上（見同上偵卷第53頁下方照片），顯見被告擺設之2 台「皮卡丘禮品販售機」並非僅有鋼珠遊戲而已。而本案查獲員警甲○○於101 年6 月26日測試扣案機台結果，雖指機台內之贈品（塑膠球），並無法掉出贈予玩家，上方轉盤皆無動作等節（見同上偵卷第32至39頁職務報告及測試照片），惟被告於101 年6 月27日至基隆巿警察局第一分局延平街派出所測試把玩扣案2 台機具之結果，卻為：「（問：
你測試編號壹及編號貳兩機台，玩法如何？）兩台都正常，都可以出塑膠球，玩法都正常；（問：警方於101 年6 月26日12時至本所所測試之編號壹機台時，為何塑膠球無法輸出，轉盤也無法轉動？）我不知道；（問：編號壹及編號貳兩機台插頭是否只有一個電源插頭？）外部有電源供應器及機板內部有一個插頭要插才可以正常運作；（問：你101 年6月27日11時至本所測試編號壹及編號貳兩機台玩法如何？）我分別都投入10元硬幣，都有掉一顆塑膠球及10顆小鋼球，用小鋼珠測試玩法都沒問題，機台都是正常的」等情（見同上偵卷第43至45頁），是顯見員警甲○○於101 年6 月26日在延平街派出所內之測試結果，並未正確將扣案機台之電源插頭均插座使用，且據員警101 年6 月26日測試機具時所拍攝之照片所示，扣案機具上方禮品櫃內亦確有彈力球，衡以常情，如被告業已更動「皮卡丘禮品販售機」之原設計而無購物選項，實無於禮品櫃內放置彈力球物品之必要，顯見扣案兩台機具本身原所具備之「保證取物」功能未曾更動。
㈣綜此，本案查獲之「皮卡丘禮品販售機」機具，業經經濟部
電子遊戲機評鑑委員會92年3 月18日第89次會議評鑑認定為非屬電子遊戲機，則該機臺應無電子遊戲場業管理條例之適用餘地，且本件亦無積極證據證明該2 台機具有於評鑑後變更投幣取物方法等情存在，業如前述，則該扣案機具仍具備原經評鑑為非屬電子遊戲機之性質，縱上開「皮卡丘禮品販售機」機具之禮品櫃及遊戲說明外，另行張貼「請投一次10元硬幣會出現10顆小鋼球、本機台純屬娛樂用，為維護下一位使用者，請勿將小鋼球帶走，謝謝」等字樣，惟消費者投幣後既可掉落贈品，實際上並非變更原機具之贈物性質，縱被告未曾領得辦理電子遊戲場業營利級別證，亦無違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之餘地，尚不得依同條例第22條規定科以刑責。是被告所辯，非屬子虛，應堪採信。
四、綜上所述，本件檢察官所為舉證，尚不足令本院形成被告確有違反電子遊戲場業管理條例犯行之確切心證，核屬不能證明被告犯罪，依前開所示之法律規定，自應就被告為無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠證人林子淵、何家睿均於警偵訊時證稱：上開機台是以10元投入投幣口，便會掉下10顆小鋼珠，將小鋼珠投入投珠孔後，便可啟動遊戲。該遊戲是依投入鋼珠的數量來換算乘以幾個倍數，當投完鋼珠啟動後，則要按下停止鍵的按鈕，此時便會出現一個至數個不等的燈號，當燈號顯示越少，入洞後可以得到的鋼珠越多，它依燈號的數量皆有一定的換算倍數，不知道會有塑膠球掉出來為贈送禮品，也沒有見過塑膠球等語。核與警員甲○○於101 年
6 月26日，在基隆市警察局第一分局延平街派出所，將上開機台插電後測試其玩法為：「先將10元硬幣投入機台投幣孔，機台內會掉出10顆小鋼珠，再將小鋼珠1 顆投入珠孔，按押分鍵後( 可加倍數，例投l 顆一倍2 顆二倍以此類推) ，則機台燈號會停住，機台面板分別有2 、4 、6 、8 、10倍之燈號，將鋼珠彈入後( 共有15孔) ，若進入亮燈孔，則會掉出倍數的鋼珠，若燈號2 倍會掉出2 顆鋼珠，若燈號4 倍會掉出4 顆鋼珠( 以此類推，如投2 顆彈珠，燈號為2 倍就會掉出4 顆) ，一直將鋼珠投完為止，唯一該機台內之贈品
( 塑 膠球) ，並無法掉出贈予玩家，上方轉盤皆無動作」相符，此有警員職務報告及測試照片、錄影檔案在卷可稽。足認本案機台玩法為投入代幣後，遊戲開始，至遊戲結束為止，並無任何禮品送出，僅有遊戲功能，而無選物、購物之功能，此以押燈數及打鋼珠方式為遊戲機台，已符合電子遊戲場業管理條例第4 條規定之利用電子、機械以操縱鋼珠發射之遊戲機，即屬電子遊戲機範疇無誤。㈡經濟部商業司
101 年8 月13日經商三字第00000000000 號函復：「說明：．．．四、繫案機具之禮品櫃原置於機具左方，惟案附照片中機具左方並無禮品櫃，倘案附『禮品櫃及說明』照片之位置係位於機具上方，則其已被『請投一次10元硬幣，會出現10顆小銅珠，本機台純屬娛樂用』等文字說明蓋住，無法使玩家得知投入硬幣後可購買禮品之對價取物性質，即已非原申請評鑑之機具，亦與選物販賣機之對價取物性質不符，即已屬電子遊戲機之範疇。」而本案機台既已將上開「純屬娛樂」之告示板，遮蔽原有放置贈品之禮品櫃及保證取物之遊戲說明，且上揭證人及警員測試報告均無彈力球掉落情形，則該告示牌已足以證明被告已對本案機台更動『保證取物』功能，並向客人表明該機台僅係把玩小鋼珠之遊戲機，是被告空言辯稱本案機台有出彈力球云云，顯係卸責之詞，不足採信。況且，若本案機台有依原設置為販售選物，何以另行張貼之告示牌大到完全遮蔽禮品櫃及原遊戲說明，又完全未提及投幣後可獲得何禮品，反而僅告知客人「請投一次10元硬幣會出現10顆小鋼球、本機台純屬娛樂用，為維護下一位使用者，請勿將小鋼球帶走，謝謝」，是從任何人觀之本案機台，絕非屬「保證取物」之販售機台，則客觀上即是純供客人把玩小鋼珠之電子遊戲機。再者，警員甲○○證稱：塑膠球是放在那個告示牌子後面，塑膠球是從告示牌下面一個缺口出來。而且機台有兩個開關，店員只要插電就可以打彈珠，但是塑膠球要掉下來，後面還有一個開關要打開等語，承前述扣案機台之客觀狀態，不排除被告有意漏未開啟塑膠球掉落之開關，並以告示牌遮蔽禮品櫃及原「保證取物」之說明，而使一般客人認為僅是打鋼珠之電子遊戲機。姑不論員警測試時是否正確將扣案機台之電源插頭均插座使用或禮品櫃內亦有彈力球，被告明知告示牌之裝置足使一般人認為本案機台為純屬打鋼珠之遊戲機，則與原申請評鑑機具之性質不同，亦與選物販賣機之對價取物性質不符，即有故意違反電子遊戲場業管理條例之犯意云云。然查：㈠證人證人何家睿、林子淵於101 年5 月22日第二次警詢筆錄中均證稱：
「（問：你於101 年5 月6 日下午13時10分在現場把玩皮卡丘禮品販售機時，是否投入10元新台幣後，機台內之黃橘色塑膠球是否會自動出售？或者是僅供遊戲？）我不知道會不會有球掉下來，我只是單純要玩小鋼珠；（問：該黃橘色塑膠球做為何用? ）我都沒有注意到塑膠球」等語（見同上偵卷第13 至16 頁），證人何家睿於偵訊時證稱：「（檢察官問：該遊戲機是不是會掉下這個塑膠球? 《提示卷附塑膠球照片》）我沒有看到有這個東西掉下來，因為我只要玩珠台而已」，證人林子淵於偵訊時證稱：「（檢察官問：現場有無見過這個塑膠球掉下來? 《提示塑膠球照片》）沒有。」等語（見同上偵卷第49頁），則證人何家睿、林子淵把玩上開「皮卡丘禮品販售機」之目的，既已自述是為把玩該機台內之小鋼球，顯未注意塑膠球是否掉落，惟觀之101 年5 月
6 日現場查獲照片所示，扣案2 台機具錢幣投擲孔上方之禮品櫃，確分別有彈力球1 顆及6 顆排列在禮品櫃掉落孔前之架上（見同上偵卷第53頁下方照片），應係把玩該機台之客人投幣後由禮品櫃中掉落，顯見被告擺設之2 台「皮卡丘禮品販售機」並非僅有鋼珠遊戲而已。而本案查獲員警甲○○於101 年6 月26日測試扣案機台結果，雖指機台內之贈品（塑膠球），並無法掉出贈予玩家，上方轉盤皆無動作等節（見同上偵卷第32至39頁職務報告及測試照片），惟被告於
101 年6 月27日至基隆巿警察局第一分局延平街派出所測試把玩扣案2台 機具之結果，卻為：「（問：你測試編號壹及編號貳兩機台，玩法如何？）兩台都正常，都可以出塑膠球，玩法都正常；（問：警方於101 年6 月26日12時至本所所測試之編號壹機台時，為何塑膠球無法輸出，轉盤也無法轉動？）我不知道；（問：編號壹及編號貳兩機台插頭是否只有一個電源插頭？）外部有電源供應器及機板內部有一個插頭要插才可以正常運作；（問：你101 年6 月27日11時至本所測試編號壹及編號貳兩機台玩法如何？）我分別都投入10元硬幣，都有掉一顆塑膠球及10顆小鋼球，用小鋼珠測試玩法都沒問題，機台都是正常的」等情（見同上偵卷第43至45頁），是顯見員警甲○○於101 年6 月26日在延平街派出所內之測試結果，並未正確將扣案機台之電源插頭均插座使用，且據員警101年6 月26日測試機具時所拍攝之照片所示，扣案機具上方禮品櫃內亦確有彈力球，衡以常情，如被告業已更動「皮卡丘禮品販售機」之原設計而無購物選項，實無於禮品櫃內放置彈力球物品之必要，顯見扣案兩台機具本身原所具備之「保證取物」功能未曾更動。㈡扣案之「皮卡丘禮品販賣機」業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會92年3 月18日第89次會議評鑑認定為非屬電子遊戲機，已如上述，雖扣案機具之禮品櫃置放位置在機具之上方，與送審機具禮品櫃之位置在機具左方不同，然其於玩家投入10元硬幣後，均會掉出禮品彈力塑膠球之功能則無二致，被告雖於禮品櫃上張貼「請投一次10元硬幣會出現10顆小鋼球、本機台純屬娛樂用，為維護下一位使用者，請勿將小鋼球帶走，謝謝」字樣，然該機具保證取物之功能既未變更，尚難依此即認該機具已屬電子遊戲機無訛。再員警甲○○於測試該機具時雖因漏未打開另一開關而無塑膠球掉出，然被告所經營之商店平時並無人看管等情，業經證人甲○○於本院審理時證述無訛（見本院卷第27頁），而上開機具於101 年5 月6 日遭員警查扣時，禮品櫃出口下方確有各1 顆及6 顆塑膠球掉出，亦如上述，若被告有意將禮品櫃之開關關閉，則當無再由該出口掉出塑膠球之可能，至於該機具於移置警局保管後，造成禮品櫃之開關關閉，無法正常運作，然該機具既已非在被告實力支配之下，自難依此即認係被告有意漏未開啟塑膠球掉落之開關所致。是檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 江翠萍法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華中 華 民 國 102 年 3 月 26 日