臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第451號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 劉信基
劉玉菁上二人共同選任辯護人 洪惠平律師被 告 黃詩慈
高楊新上二人共同選任辯護人 呂丹琪律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第145號，中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第18781、18782號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉信基為平鑫實業有限公司（下稱平鑫公司）之負責人，受該公司委任負責處理公司之營運及管理，係為平鑫公司處理事務之人，對平鑫公司負有忠誠執行業務之義務。緣平鑫公司於設立前，即由該公司之股東許泓林向凃明忠承租桃園縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地，再由平鑫公司出資，於上開土地上興建桃園縣○○鄉○○段422、423、424、425、426及427建號之建物，上揭建物於完工後，於民國（下同）93年3月15日登記為平鑫公司所有。劉信基明知劉玉菁、黃詩慈及高楊新與平鑫公司間並無任何借貸關係，劉玉菁、黃詩慈及高楊新於91年至93年間所分別借予劉信基及黃萬益之款項，均係因劉信基及黃萬益身為平鑫公司股東，為籌措平鑫公司興建上揭建物所需之款項中其各自應負責之部分，而以其等之個人名義分別向劉玉菁、黃詩慈及高楊新所借貸取得，均為劉信基及黃萬益之個人借款，非屬平鑫公司對劉玉菁、黃詩慈、高楊新所積欠之債務，竟意圖為不知情之劉玉菁、黃詩慈、高楊新之不法利益，並基於使公務員登載不實之犯意，先由劉信基持土地抵押權設定書交劉玉菁、黃詩慈及高楊新簽名蓋章後，再於93年4月30日，由劉信基持該內容不實之土地抵押權設定契約書，向桃園縣蘆竹地政事務所提出申請，於平鑫公司所有之上開建物上，設定以劉玉菁、黃詩慈、高楊新為抵押權人（擔保債權總金額為最高限額420萬元，債權額比例均為3分之1，平鑫公司則為債務人）之抵押權，使不知情之地政事務所承辦人員，於93年5月3日，將該等不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書，使劉玉菁、黃詩慈、高楊新對平鑫公司取得上開抵押權設定之不法利益，並足以生損害於地政主管機關對地政管理之正確性及平鑫公司。
二、劉信基與黃萬益（未經起訴）因平鑫公司與凃明忠間有就上揭建物之所有權移轉登記而生民事訴訟，唯恐因民事訴訟之不利結果，而致上揭建物之所有權均需移轉登記歸凃明忠所有，其等均明知上揭抵押權設定之登記係虛偽不實，竟欲藉由法院之強制執行程序以詐取拍賣價金，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於98年10月間，以不知情之劉玉菁、黃詩慈、高楊新之名義，持上開登載不實抵押權內容之文書，以其等之債權已屆清償期而未受清償為由，向院民事庭行使該使公務員登載不實之文書並聲請裁定准予拍賣抵押物，而使不知情之承辦司法事務官自形式上審核無誤後，於98年10月30日以本院98年度司拍字第1450號裁定准予拍賣上揭建物，該裁定並於98年12月7日確定，足以生損害於法院對於抵押物拍賣裁定之正確性及平鑫公司。劉信基於取得上開裁定後，再於98年12月17日，使不知情之劉玉菁、黃詩慈、高楊新持上開裁定為執行名義，向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請就平鑫公司所有之上揭建物強制執行，使不知情之承辦司法事務官因而陷於錯誤，依聲請著手進行拍賣上揭建物。嗣因凃明忠提供擔保金向臺灣桃園地方法院聲請停止執行，始未能得逞。
三、案經林蘭東、凃明忠訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年台上字第1653號判決意旨參照）。而刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上第1373號判決意旨參照）。經查，被告黃詩慈、高楊新之辯護人雖稱證人林蘭東、凃明忠及林行健之供述無證據能力，然其所持理由僅為其等之陳述並非事實云云（見原審易字卷第47頁）；惟供述內容是否可信，核屬證明力層次之問題，而與是否具有證據能力無涉，是辯護人之上開所辯，自屬無由，不足為採。次查，本案中被告劉信基、劉玉菁、黃詩慈及高楊新於偵查中所為之部分陳述，檢察官雖未命渠等於供述前先行具結，惟檢察官當時並非係以證人之身分傳喚渠等，自亦核與依法應具結之要件不合，是依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定及前開說明，均仍應認具證據能力。
再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，證人林行健、凃明忠、黃萬益於檢察事務官詢問時所為陳述，及本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒有意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：訊據被告劉信基雖不否認其為平鑫公司之負責人，並有於93
年4月30日，至桃園縣蘆竹地政事務所將平鑫公司所有之上揭建物設定抵押權予劉玉菁、黃詩慈及高楊新，另於98年10月間，曾經用劉玉菁、黃詩慈及高楊新之名義，以該抵押權之設定向臺灣桃園地方法院聲請准予拍賣抵押物，而經臺灣桃園地方法院於98年10月30日以98年度司拍字第1450號裁定准予拍賣上揭建物，再於98年12月17日，經以劉玉菁、黃詩慈及高楊新之名義，持上開裁定為執行名義，向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請就上揭建物為強制執行等情；但矢口否認有何背信、行使使公務員登載不實文書或詐欺未遂之犯行，辯稱：平鑫公司欲興建上開建物時，由於平鑫公司之資本額僅有新臺幣（下同）50萬元，並不足以支付興建上揭建物所需之工程款項，故由股東負責籌措，各股東即以個人名義各自向其等之親人商借，劉玉菁是伊的女兒，黃詩慈係股東黃萬益之女兒，高楊新則為股東高志明的母親，而為提供劉玉菁、黃詩慈及高楊新保障，方以平鑫公司之上揭建物設定抵押權予劉玉菁、黃詩慈及高楊新，該抵押權之設定並非虛偽；伊後來是以將平鑫公司之盈餘發放給各股東，再由各股東將該發放之盈餘轉交劉玉菁、黃詩慈及高楊新之方式，以清償上揭借款；是由劉玉菁、黃詩慈及高楊新共同決定向臺灣桃園地方法院聲請准許拍賣抵押物，並向臺灣桃園地方法院聲請強制執行，並非由伊決定，當時伊還積欠劉玉菁約
40、50萬元云云。經查：㈠被告劉信基為平鑫公司之負責人，有於93年4月30日，至
桃園縣蘆竹地政事務所，將上揭建物設定抵押權予劉玉菁、黃詩慈及高楊新，設定抵押權之內容為擔保債權總金額最高限額420萬元，債權額比例均為3分之1，平鑫公司為債務人，而劉玉菁、黃詩慈及高楊新則於98年10月間，以該抵押權之設定向臺灣桃園地方法院聲請准予拍賣抵押物，嗣於98年10月30日，經臺灣桃園地方法院98年度司拍字第1450號裁定准予拍賣上揭建物後，再於98年12月17日，由劉玉菁、黃詩慈及高楊新持上開裁定為執行名義，向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請就之上揭建物為強制執行乙節，為被告劉信基所不爭執，核與同案被告即證人劉玉菁、黃詩慈、高楊新之證述並無出入（見99年度他字第2808號卷第85至90頁、99年度他字第3040號卷第89至91頁、100年度偵字第18781號第14至25頁、100年度偵字第18782號第10至21頁、原審審易字卷第62至65頁、原審易字卷第29至35、42至48、67至81、98至110、143至155頁），復有平鑫實業有限公司登記事項卡、土地租賃契約及補充協議、上揭建物登記謄本、臺灣桃園地方法院拍賣公告、抵押權設定契約書、他項權利證明書、款項借用證、土地租賃契約、平鑫公司營利事業登記證、董監事、經理人名單及臺灣桃園地方法院98年度司執字第78468號影卷等在卷可佐（見99年度他字第2808號第5至10、15至24、26、27、96、115至126頁、99年度他字第3040號第4至15、27、
28、43至48、50至68、235頁）。是此部分事實，應堪認定。
㈡次查，因平鑫公司興建上揭建物時有資金上之需求，被告
劉信基即與平鑫公司之股東黃萬益分別向劉玉菁、黃詩慈及高楊新借款等情，業據被告劉信基供陳在卷，核與證人黃萬益於檢察事務官詢問時及原法院審理中所先後供證：當初因為平鑫公司要蓋房子，資金不夠，所以我出面向我女兒黃詩慈借款。....當時因為要蓋商場，所以協議平鑫公司各股東依比例出資興建，共1,000萬元，股東沒錢就自己想辦法，我應該出資200萬元，我就向黃詩慈借款，那是我與黃詩慈間之借貸。....我是平鑫公司股東，後來平鑫公司要興建商場時，各股東要籌資，是我要投資平鑫公司增資錢不夠，所以才跟黃詩慈借錢。黃詩慈從高中開始所賺的錢都是交付給我，大部分是現金交付，她薪資所得扣掉自己零用之後，全部都是交給我。我當時向黃詩慈借錢時，是以我自己名義而非平鑫公司名義向她借。平鑫公司蓋商場總共花了大約600、700萬元，我們股東5人按照比例下去分，林行健他占百分之25的股份，許泓林百分之15，高龍雄、我跟被告劉信基各百分之20，我總共負擔大約200萬元，因為資金不夠，我就向黃詩慈借錢云云相符（見99年度他字第2808號卷第158頁、第168頁背面、99年度他字第3040號卷第124頁、原審易字卷第71至74頁）。參以：⑴證人劉玉菁於偵查及原法院審理中證稱：係借款予被告劉信基等語（見99年度他字第2808號卷第88、89頁、100年度偵字第18782號卷第13、17頁、原審易字卷第145至148頁）。⑵證人黃詩慈於原法院審理中亦證稱：我18歲畢業之後就開始工作，第1份工作是在幼稚園擔任幼教老師，第2份去化學工廠工作，後來是染整廠工作，再來是手機電鍍公司工作。每份工作薪水大約25,000元到3萬元，薪水有些是現金，有的是匯款到帳戶，我大部分都是全數交現金給我父親黃萬益，如果有需要用到的話，再跟我父親拿。大約就是去掉薪水的零頭後，領給我父親。....我有借錢給黃萬益，當時黃萬益說他要投資平鑫公司，但是資金不夠，所以跟我借錢。我在93年間有工作，我高中畢業就有在工作。我高中畢業之後，工作所得是交給父親黃萬益，由父親保管。我會知道黃萬益給平鑫公司的錢是從我寄放的錢中出資的，是因為黃萬益說他要投資平鑫公司，但是錢不夠，所以從我這邊借款云云（見原審易字卷第69、70、148至150頁）。⑶證人高楊新則於檢察事務官詢問時及原法院審理期日中先後證稱：當時平鑫公司沒有錢蓋房屋，由被告劉信基出面向我洽談借款。....因為被告劉信基說平鑫公司要蓋房子缺錢，被告劉信基本人就在92年間中旬向我借款140 萬元。....我有在92年間借款140萬元給被告劉信基，我是給現金，現金都是放在我家。是我自己要借給被告劉信基，高志明後來才知道這件事。我在92、93年間，有能力可以拿出140萬元，因為我有養老金，且兒子也會奉養我。借給被告劉信基的錢是我自己交給被告劉信基，而不是由高志明轉交。這140萬元並不是當作高志明的出資股款，是我拿自己的養老金借給被告劉信基。被告劉信基跟我說建商場不夠錢，如果有私房錢就借給他等語（見99年度他字第2808號卷第86頁、99年度他字第3040號卷第8990頁、原審易字卷第151 至154頁）。經核上揭劉玉菁、黃詩慈及高楊新之證述內容雖略有出入，然就被告劉信基與黃萬益曾因平鑫公司興建上揭建物需要資金之事，而分別向劉玉菁、黃詩慈及高楊新借款乙節，則互核一致，並無齟齬之處，是前開事實，亦堪認定屬實。又查，本件向劉玉菁、黃詩慈及高楊新商借上開款項之人既為被告劉信基及黃萬益，而非平鑫公司；則被告劉信基及黃萬益所借得之款項雖係作為興建平鑫公司上揭建物之用，亦難認為上開借款之債務人為平鑫公司，是平鑫公司自無積欠劉玉菁、黃詩慈及高楊新任何債務至明。再參諸被告劉信基於97年9月18日所出具之證明書上，復載明「有關平鑫公司所有上揭建物，確與抵押權人蕭蕙如、黃詩慈、高楊新、劉玉菁間並無抵押權存在，該抵押權之設定係為單純股東擔保之用，貴股東得隨時請求塗銷」等語以觀（見99年度他字第2808號卷第25頁、99年度他字第3040號卷第26頁），更足以佐證平鑫公司並未向劉玉菁、黃詩慈及高楊新借用款項。
㈢再查，證人即平鑫公司股東林蘭東於原法院審理時證稱：
我有投資平鑫公司，占百分之25股份，大部分股東事情我是委託林行健處理，我出資250萬元。我分5筆款項進去平鑫公司，91年9月就有50萬元進去，後來陸續是給平鑫公司112萬5,000元，92年10月時給平鑫公司137萬5,000元。
前面的112 萬5,000元是我自己出的，後來137萬5,000元是透過林行健向蕭蕙如借，由蕭蕙如直接匯款到平鑫公司帳戶。還款給蕭蕙如也是由林行健處理，原則上就是請被告劉信基幫我們還款，欠款再從我每季應分配的紅利去抵扣，我每季實際拿到的紅利約4到5萬元左右，我還清之後，約可以拿到7到11萬元左右的紅利。平鑫公司會扣掉3分之2要給我的紅利，拿去還款，剩下的再開支票給我。我不認識蕭蕙如，也沒有見過蕭蕙如。是林行健跟我推薦，我才去投資平鑫公司。我大概知道平鑫公司要興建上揭建物的事情，詳細事情還是委託林行健，平鑫公司興建上揭建物應該不需要另外籌資，公司資本額就有1,000萬元。
平鑫公司的登記資本額是50萬元，是被告劉信基他們說登記先登記50萬元，後來他們會再去變更登記云云（見原審易字卷第77至80頁）。證人林行健亦證稱：平鑫公司收股款發放盈餘等事務，我都是代替林蘭東處理。在92年10月時，我曾經透過高龍雄以蕭蕙茹的名義去借款，有簽立借據，當時借款的目的是因為林蘭東要交付平鑫公司股金，但是錢不夠，所以借137萬5,000元，約定年息百分之18，簽完借據之後，當場約定由蕭蕙茹交給平鑫公司，事後我有詢問劉信基，他說他有收到。平鑫公司在91年7月9日收資本額是200萬元股金，當時林蘭東部分占股百分之25，當天我就交付50萬元股款給劉信基，其他人就是預定的5個股東，都有交股款，但是我不知道他們交多少錢給劉信基，91年7月20幾日，林蘭東也有匯款12萬5,000元去劉信基的帳戶，後來我又付2次25萬元給劉信基，所以林蘭東總共給平鑫公司112萬5,000元，92年10月高龍雄又出面跟蕭蕙茹借137萬5,000元，直接交給平鑫公司，也是作為林蘭東股款，所以林蘭東股款在平鑫公司實際資本額1,000萬元裡，占股百分之25也就是250萬元，但平鑫公司資本額設定是50萬元。我於92年10月間有向蕭蕙茹借款，該次借款是林蘭東要出資給平鑫公司的股款。我不認識蕭蕙如，但是有見過，因為她是高龍雄的媳婦，我會去高龍雄的公司，所以我有看過，92年10月這次借款等於是林蘭東要出資給平鑫公司的股款等語（見原審易字卷第100至104頁）。經核其等之證述內容大致相符，並有轉帳傳票、支票影本、收據、匯款紀錄及還款明細等在卷可憑（見原審易字卷第179至188頁），渠等供證堪信屬實。雖證人林蘭東及林行健就交付予平鑫公司之上開金額，究竟全部係股款，或者僅係一部分為股款，一部分則為平鑫公司興建上開建物所需之費用乙節，認知與被告劉信基以及平鑫公司股東黃萬益或有不同，然就平鑫公司之股東均需依其所佔股份之比例提出金額此點，其等之供述則屬一致；再參以證人即平鑫公司股東高志明於原法院審理時證稱：我在平鑫公司有百分之20之股權，我只有在平鑫公司成立時出資10萬元，之後就沒有再拿出任何金錢，我知道平鑫公司興建上揭建物需要1,000萬元資金，但我沒有出資，是被告劉信基直接向我母親借款等語（見原審卷第201至203頁）；亦足資佐證劉玉菁、黃詩慈及高楊新所分別借予被告劉信基、黃萬益之上開款項，皆係被告劉信基、黃萬益及高志明身為平鑫公司之股東，所應負擔並提出予平鑫公司之金額。從而，益徵劉玉菁、黃詩慈及高楊新上揭借款之債務人為被告劉信基及黃萬益，而非平鑫公司無訛。
㈣又查，平鑫公司與劉玉菁、黃詩慈及高楊新間並無任何債
權債務關係乙節，既堪認定屬實，被告劉信基亦明知此情，卻仍於93年4月30日，使桃園縣蘆竹地政事務所承辦上開最高限額抵押權設定登記之公務員，將平鑫公司所有之上揭建物設定最高限額420萬元之抵押權予劉玉菁、黃詩慈、高楊新，暨劉玉菁、黃詩慈、高楊新各為3分之1權利之不實事項，登載於該管公務員職務上所掌之不動產設定登記資料中，自屬使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書無訛。又被告劉信基係平鑫公司負責人等情，業經認定如前，依公司法第23條第1項規定，自應忠實為平鑫公司執行業務，並以追求平鑫公司最大利益為其最大目的，詎竟捨此不為，明知平鑫公司並未積欠劉玉菁、黃詩慈、高楊新任何債務，乃其為圖劉玉菁、黃詩慈及高楊新之利益，謀使劉玉菁、黃詩慈、高楊新之上揭債權得有所保障，竟將平鑫公司所有之上揭建物設定最高限額抵押權予劉玉菁、黃詩慈、高楊新，使平鑫公司之上揭建物有遭強制執行而受損害之危險，顯見被告劉信基確已將劉玉菁、黃詩慈及高楊新之利益置於平鑫公司之上，而未全心全意為平鑫公司之利益行事，有違前揭公司法所課予公司負責人之忠實義務，亦可認定。
㈤另查，觀諸證人劉玉菁於原法院審理時證稱：我知道在98
年時，有對平鑫公司之上揭建物聲請強制執行，但不是我處理的。我當時有同意去聲請抵押物的拍賣及強制執行，但是我沒有親自去，也沒有和高楊新或黃詩慈一起過去律師事務所委任辦理這個事情。應該是我家人去幫我辦理強制執行的聲請，我本人從來沒有過去，我也不知道是何人過去，我就是將我的印章交給他們，他們帶過去辦理，我的印章都是放在家裡。我沒有委任律師，我是後來才知道有委任呂傳勝律師辦理強制執行聲請，都是長輩他們去找的，但我有同意我的長輩去幫我找律師云云（見原審易字卷第145至157頁）。證人黃詩慈於原法院審理中證稱：我是於97年10月間去日本留學，到今年（即101年）3月才回國，在本件聲請強制執行時，我人在國外等語（見原審易字卷第150頁）。及證人高楊新於檢察事務官詢問、原法院準備程序中先後供稱：是姓黃及姓許的的跟我一起向法院聲請強制執行，他們2人都是平鑫公司股東。....去聲請強制執行時所委託呂傳勝律師，是我和黃萬益一起去的等語（見99年度他字第3040號卷第89、90頁、原審易字卷第35頁）。應可得見同案被告劉玉菁、黃詩慈及高楊新並非主動要求要於98年10月間向臺灣桃園地方法院聲請准予拍賣抵押物即上揭建物，亦非主動於98年12月17日，向臺灣桃園地方法院聲請就上揭建物為強制執行。再參以證人即平鑫公司股東黃萬益於檢察事務官詢問、檢察官偵查及原法院審理中所供證：因為林行健表示平鑫公司續租上開土地租約未成立，請求返還地上物，所以我們股東決議要讓債權人去查封上揭建物。....黃詩慈對平鑫公司之上揭土地有設定抵押權，聲請強制執行是我的意思，但有先得到黃詩慈同意。凃明忠告平鑫公司要求無償移轉上揭建物，我們幾個股東就要聲請強制執行，黃詩慈說我可以全權處理。....（問：為何要在98年10月30日去聲請裁定拍賣抵押物？）當時投資平鑫公司所借的錢，還沒有完全拿回來。當初凃明忠去訴請移轉上揭建物之所有權登記，但是平鑫公司其他股東想說出資的錢沒有拿回來，所以討論去聲請裁定拍賣抵押物即上揭建物。（問：如果是你向黃詩慈借的錢，為何卻去要拍賣平鑫公司當時登記的建物？）平鑫公司就是凃明忠聲請無權轉移他名下，就整個都沒有。（問：當時不是還在訴訟中？）我們認為有危險，如果凃明忠勝訴的話，我們資產就都移轉到他那邊，我們就什麼東西都沒有。（問：上揭建物之抵押權設定給黃詩慈，是否要聲請就抵押物為拍賣不是應該看黃詩慈的個人意思，為何是你們平鑫公司的股東來決定是否實行抵押權？）實際上決策是我們股東，黃詩慈只是出資，且瞭解平鑫公司狀況的是我們云云（見99年度他字第3040號卷第109 頁，100年度偵字第18781號卷第28、29頁，100年度偵字第18782號卷第41、42頁，原審易字卷第71至75頁）。且平鑫公司確於上開時期因上揭建物移轉登記之事，而與凃明忠間有民事訴訟存在，亦有臺灣桃園地方法院98年度訴字第784號民事判決、本院99年度重上字第492號民事判決及最高法院101年度台上字第1776號民事判決附卷可稽；是本件顯係因平鑫公司之上揭建物有遭移轉登記予凃明忠所有之危險，平鑫公司之股東即被告劉信基及黃萬益方決定要行使上揭建物之抵押權，而向臺灣桃園地方法院聲請准予拍賣抵押物並為強制執行，甚屬明確。況依證人黃詩慈之出入境紀錄，其僅曾於98年9月21 日至98年10月8日間短暫回國，有出入境資料連結作業在卷可憑（見99年度他字第2808號卷第161頁），顯然本件於向臺灣桃園地方法院聲請就上揭建物為強制執行時，該黃詩慈根本不在國內，益徵黃詩慈之部分確係由黃萬益主導而為強制執行之聲請至明。而上揭虛偽之抵押權登記事項，既係由被告劉信基使不知情之桃園縣蘆竹地政事務承辦人員登載製成，主觀上亦明知此為一使公務員登載不實之文書，黃萬益亦明知於此，則其等以不知情之劉玉菁、黃詩慈、高楊新之名義，向臺灣桃園地方法院聲請准許拍賣上揭建物並聲請強制執行，自屬共同行使使公務員登載不實之文書無誤。另由證人黃萬益之上揭證述內容，亦可知其與被告劉信基係以不知情之劉玉菁、黃詩慈、高楊新之名義，行使上揭使公務員登載不實之文書，目的在於能夠以聲請強制執行並拍賣上揭建物之方式，取回相當之款項，以防若前開民事訴訟之判決結果係平鑫公司應將上揭建物之所有權移轉登記予凃明忠時，則其等將因而血本無歸，是其等主觀上自係出於詐欺取財之犯意聯絡，而共同以行使上開使公務員登載不實文書之方式，使法院因而陷入錯誤，准予拍賣上揭建物，此節亦洵堪認定屬實。
㈥被告劉信基雖以前詞置辯，然查：
⒈平鑫公司並未積欠同案被告劉玉菁、黃詩慈、高楊新上
開債務，業經本院認定如前；而被告劉信基復亦自承係為提供劉玉菁、黃詩慈、高楊新保障，方以平鑫公司之上揭建物設定抵押權予劉玉菁、黃詩慈、高楊新，則其自應知悉上揭建物之抵押權登載以平鑫公司為上開債務之債務人，係屬不實之事項。乃被告劉信基仍辯稱：該抵押權之設定並非使公務員登載不實等語，自不足採。
⒉被告劉信基雖又辯稱：係由劉玉菁、黃詩慈、高楊新共
同決定向臺灣桃園地方法院申請准許拍賣抵押物，並向臺灣桃園地方法院申請強制執行，並非由伊決定云云。
然本院業已認定上開行為係由被告劉信基及黃萬益共同以不知情之劉玉菁、黃詩慈、高楊新之名義而為，並詳述理由如前，被告劉信基猶空言否認，亦不足採。
㈦綜上所述，被告劉信基之犯行均洵堪認定，其所辯皆無足採，應依法論科。
論罪科刑：
㈠新舊法比較：
查犯罪事實一之部分，在被告行為後，刑法業於於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又刑法第342條第1項之背信罪定有罰金刑，而罰金刑之下限，依修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：罰金，一元以上。」，換算成新臺幣為3元以上；修正後刑法第33條第5款規定為：「主刑之種類如下：罰金，一千元以上，以百元計算之。」。是依修正後刑法第33條第5款規定，已就罰金刑之下限有所提高，自以修正前之規定對被告較為有利。從而，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。
㈡次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動
產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項分別定有明文。是最高限額抵押權之設定，仍需有基於一定法律關係所生之債權作為擔保標的，非謂最高限額抵押權之成立毋需任何債權債務法律關係存在，倘最高限額抵押權自始並無可擔保之標的存在，該最高限額抵押權設定，應自始不生效力（最高法院89年台非字第284號判決意旨參照）。復按設定最高限額抵押權倘係另有目的，其在實質上顯無締約之真意，核屬虛偽行為，其所為最高限額抵押權之設定登記，自屬該當刑法第214條使公務員登載不實罪之犯行。故最高限額抵押權之設定，於設定之時固不以受擔保之債權即已存在為必要，惟仍需有基於一定法律關係所生之債權作為擔保標的，若明知最高限額抵押權所擔保之債權債務關係實際上不存在，且無設定最高限額抵押權之真意，而仍提出申請，使不知情之公務員登載於所執掌之土地登記簿及建築物改良物登記簿等公文書上，且足生損害於公眾或他人者，仍應構成刑法第214條使公務員將不實之事項登載於公文書之犯行。
㈢核被告劉信基所為：
⒈就犯罪事實欄一部分係犯刑法第214條之使公務員登載
不實文書罪、第342條第1項之背信罪。被告劉信基以1行為同時觸犯構成要件相異之背信罪及使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以背信罪。
⒉就犯罪事實欄二部分係犯刑法第216條、第214條之行使
使公務員登載不實文書罪、第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。再查：
⑴被告劉信基與黃萬益間就上開犯罪事實欄二部分行使
使公務員登載不實文書罪、詐欺取財未遂罪犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⑵被告劉信基與黃萬益係利用不知情之劉玉菁、黃詩慈
、高楊新為上開犯罪事實欄二部分行使使公務員登載不實文書及詐欺取財未遂之犯行，為間接正犯。⑶被告劉信基使桃園縣蘆竹地政事務所之該管公務員，
將上揭不實之抵押權設定資料登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書上，再與黃萬益共同利用不知情之劉玉菁、黃詩慈、高楊新，持該登載不實內容之公文書向臺灣桃園地方法院行使，以聲請准予拍賣抵押物及聲請強制執行，被告劉信基使公務員登載不實之行為，應為利用不知情之劉玉菁、黃詩慈、高楊新持之向臺灣桃園地方法院聲請強制執行之高度行為所吸收，不另論罪。
⑷被告劉信基與黃萬益就犯罪事實欄二部分，共同使不
知情之劉玉菁、黃詩慈、高楊新行使上開使公務員登載不實文書，以遂行其等詐欺取財之目的，自屬以1行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以論以詐欺取財未遂罪。公訴意旨認被告劉信基所犯之行使使公務員登載不實文書罪及詐欺取財未遂罪應分論併罰，尚有未洽，附此敘明。
⑸被告劉信基及黃萬益著手於詐欺行為之實行而不遂，
為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告劉信基所犯之上開背信罪及詐欺取財未遂罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
上訴駁回之理由：
原審認被告劉信基犯罪事證明確，基此適用刑法第342條第1項、第216條、第214條、第28條、第339條第3項、第1項、第55條，修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，並審酌被告劉信基身為平鑫公司負責人，理應為平鑫公司之最大利益而努力，竟因其與黃萬益分別向劉玉菁、黃詩慈及高楊新貸得上揭借款，為圖使劉玉菁、黃詩慈及高楊新之上揭債權得有保障，即率以平鑫公司所有之上揭建物設定虛偽之抵押權予劉玉菁、黃詩慈及高楊新，損及平鑫公司之利益及地政主管機關對地政管理之正確性，後復為圖其與黃萬益之不法利益，向法院行使上揭使公務員登載不實之文書以詐欺取財，所為實屬不該，幸經凃明忠提出擔保金聲請停止執行，而尚未生實際損害，然犯後猶飾詞否認，難認有悛悔之意，兼衡酌其素行普通、動機等一切情狀，分別量處「劉信基為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」。又被告劉信基所犯本件之背信罪，其犯罪時間既係在96年4 月24日以前，且所犯復非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所規定不得減刑之罪，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其刑期2分之1。另敘明：按依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。經查，被告劉信基所犯犯罪事實一部份之罪，其犯罪時間在上開刑法修正施行前，至犯罪事實二部分之罪，犯罪時間則在刑法修正施行後，依照前開說明，自應為新舊法之比較適用。修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾30年」，經新舊法比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。再者，就犯罪事實一部份之行為，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，是被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，則該部分犯罪事實之易科罰金折算標準，即應以銀元100元至300元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元至900元折算為一日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，則經比較修正前後易科罰金折算標準，新法並非有利於被告，應依修正前刑法第41條第1項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。再按數罪併罰有二以上裁判，於合併定執行刑時，如就易刑標準數判決有所不同時，應為受刑人之利益，而擇有利於受刑人之折算標準適用之（最高法院72年度第9次刑事庭會議決議參照）。查本件被告劉信基所犯犯罪事實一之罪之易刑標準，與犯罪事實二之罪之易刑標準並不相同，揆諸前開說明，自應擇有利於受刑人之折算標準，亦即擇銀元3百元即新臺幣9百元折算1日之易科罰金折算標準，為本件定應執行刑後之折算標準，爰定本件應執行刑及易科罰金之折算標準為「應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。」。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。檢察官之上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕不當，為無理由，其上訴應予駁回。
貳、無罪部分：公訴意旨略以：被告劉玉菁、黃詩慈及高楊新均明知其等與
平鑫公司間並無借貸關係，竟與劉信基共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於93年4月30日，由劉信基持雙方通謀虛偽做成之土地抵押權設定契約書，向桃園縣蘆竹地政事務所申請將平鑫公司所有之上開建物，設定以被告劉玉菁、黃詩慈及高楊新為抵押權人（擔保債權總金額為最高限額420萬元，債權額比例均為3分之1，平鑫公司為債務人）之抵押權，使不知情之地政事務所承辦人員，於93年5月3日將前開不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書上，足以生損害於地政機關對地籍管理之正確性。而被告劉玉菁、黃詩慈與高楊新明知上揭抵押權設定登記係虛偽不實，竟與劉信基一同欲藉由法院強制執行程序詐取拍賣價金，而意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財及行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由被告劉玉菁、黃詩慈及高楊新於98年10月間，以債權已屆清償期而未受清償為由，持上揭登載不實抵押權設定登記之文書，向臺灣桃園地方法院民事庭聲請裁定准予拍賣抵押物，而使不知情之承辦司法事務官自形式上審核無誤後，於98年10月30日以臺灣桃園地方法院98年度司拍字第1450號裁定准予拍賣上開抵押物，該裁定並於98年
12 月7日確定，足以生損害於法院對於抵押物拍賣裁定之正確性。被告劉玉菁、黃詩慈及高楊新取得上開裁定後，再於
98 年12月17日，以上開裁定為執行名義，向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請對平鑫公司所有之上揭建物強制執行，使不知情之承辦司法事務官陷於錯誤，裁定拍賣上開建物，嗣因凃明忠提供擔保金向臺灣桃園地方法院聲請停止執行，始未能得逞。因認被告劉玉菁、黃詩慈及高楊新涉犯刑法第
216 條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪等語。
訊據被告劉玉菁、黃詩慈及高楊新均堅詞否認有何行使使公
務員登載不實文書罪或詐欺取財未遂罪之犯行，被告劉玉菁辯稱：伊確實有借款約30、40萬元予被告劉信基，被告劉信基所出資供平鑫公司興建上揭建物之140萬元是與伊共同支付的，伊知道要以伊之名義去就平鑫公司之上揭房地設定抵押權，是由被告劉信基告知伊的，伊本人並未去聲請就上揭建物為強制執行，應該是伊家人去辦理的，後因被告劉信基承諾要還伊其餘欠款，伊才撤回聲請云云。被告黃詩慈辯稱：伊確實有借款予黃萬益，伊高中畢業後所賺的錢都是寄放在黃萬益處，黃萬益口頭上向伊借款說要投資平鑫公司興建上揭建物，本件就上揭建物聲請強制執行時，伊人在日本留學，伊借款予黃萬益後，其他事務均全權交由黃萬益處理等語。被告高楊新則辯稱：伊確實有借款予被告劉信基，陸陸續續總計140萬元，皆係交付現金，就上揭建物設定抵押權也是由被告劉信基辦理，因被告劉信基未清償借款，且上建建物座落土地之出租人要將上揭建物要回去，黃萬益才來找伊一起去聲請強制執行等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。經查：
㈠就被告劉信基於93年4月30日，至桃園縣蘆竹地政事務所
將平鑫公司所有之上揭建物設定抵押權予被告劉玉菁、黃詩慈及高楊新，抵押權內容為最高限額抵押權420萬，被告劉玉菁、黃詩慈及高楊新各為3分之1，債務人則為平鑫公司，於98年10月間，黃萬益及被告劉信基以劉玉菁、黃詩慈及高楊新之名義，以該抵押權之設定向臺灣桃園地方法院聲請准予拍賣上揭建物，於98年10月30日經臺灣桃園地方法院98年度司拍字第1450號裁定准予拍賣上揭建物，再於98年12月17 日，以被告劉玉菁、黃詩慈及高楊新之名義，持上開裁定為執行名義，向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請就上揭建物為強制執行等情，業據被告劉玉菁、黃詩慈、高楊新分別陳述在卷，並有相關登記、聲請資料附卷足憑，此部分事實固堪認定。
㈡惟查，依據卷附被告劉玉菁之稅務電子閘門財產所得調件
明細表、中華郵政股份有限公司大園郵局帳戶交易明細表、中國信託商業銀行帳戶交易明細及聯邦銀行存摺影本等（見99 年度他字第2808號卷第175至177、200、216至219頁、99年度他字第3040號卷第137至142、145至148、191、226至231 頁、100年度偵字第18782號卷第34頁）；得見被告劉玉菁自93年起即任職於聯邦商業銀行，且在中國信託商業銀行及聯邦商業銀行亦有相當之存款，並非一毫無資力之人。是被告劉玉菁所稱其有能力貸予被告劉信基
30、40萬元等情，尚非無據。㈢次查，依卷附被告黃詩慈之稅務電子閘門財產所得調件明
細表、臺北富邦銀行松山分行帳戶交易明細、中華郵政股份有限公司大園郵局帳戶交易明細表、華南銀行帳戶民生分行、大園分行交易明細、板信商業銀行民族分行帳戶交易明細及臺灣中小企業銀行帳戶交易明細（參99年度他字第2808號卷第178、190、193至195、197、198、201至215頁、99年度他字第3040號卷第165至167、172至178、184至186、192至224頁），雖尚不足認定被告黃詩慈有借貸140萬元予黃萬益。然據證人黃萬益迭於檢察事務官詢問、檢察官偵查及原法院審理中證述：被告黃詩慈自高中畢業起即開始工作，所得薪資大都以現金交付予伊云云（見99年度他字第3040號卷第10 9頁、100年度偵字第18781號卷第28、29頁、100年度偵字第18782號卷第41、42頁、原審易字卷第71、72頁）；核與被告黃詩慈所稱：自高中開始工作後收入大多交予黃萬益保管等語相符。是被告黃詩慈所辯係因黃萬益口頭向其商借，方由黃萬益自行從其寄放於黃萬益處之款項中拿取，以供平鑫公司興建上揭建物乙節，亦難認違背事理。
㈣又查，依據卷附被告高楊新之稅務電子閘門財產所得調件
明細表、桃園縣大園鄉農會帳戶交易明細及台新銀行帳戶交易明細（參99年度他字第2808號卷第170至174、191、
192 、195至197頁、99年度他字第3040號卷第128至136、
16 8至170、180至182頁）；得徵被告高楊新上揭帳戶內之存款雖非甚多，然名下擁有相當之不動產，並非毫無任何資力。且證人即其媳婦蕭蕙如於偵查中證稱：我們家是開瓦斯行，都是用現金等語（見100年度偵字第18781號卷第18頁、100 年度偵字第18782號卷第14頁）；則被告高楊新所稱：貸予被告劉信基之款項均係現金交付乙節，尚難任意指為出自虛構；亦不得以被告高楊新之上揭帳戶內存款不多，即逕認被告高楊新並無資力借款予被告劉信基。況被告高楊新至91年至93年間為止，應已工作相當之期間，尚有其兒子、媳婦奉養，是其所辯因有養老金且有兒子奉養，故有能力借貸140 萬元予被告劉信基，應可認與常情並無違背。
㈤再查，因平鑫公司興建上揭建物時有資金上之需求，同案
被告劉信基即與平鑫公司之股東黃萬益分別向劉玉菁、黃詩慈及高楊新借款等情，業據證人即同案被告劉信基供陳在卷。證人黃萬益於檢察事務官詢問時及原法院審理中復先後供證：當初因為平鑫公司要蓋房子，資金不夠，所以我出面向我女兒黃詩慈借款。....當時因為要蓋商場，所以協議平鑫公司各股東依比例出資興建，共1,000萬元，股東沒錢就自己想辦法，我應該出資200萬元，我就向黃詩慈借款，那是我與黃詩慈間之借貸。....我是平鑫公司股東，後來平鑫公司要興建商場時，各股東要籌資，是我要投資平鑫公司增資錢不夠，所以才跟黃詩慈借錢。黃詩慈從高中開始所賺的錢都是交付給我，大部分是現金交付，她薪資所得扣掉自己零用之後，全部都是交給我。我當時向黃詩慈借錢時，是以我自己名義而非平鑫公司名義向她借。平鑫公司蓋商場總共花了大約600、700萬元，我們股東5人按照比例下去分，林行健他占百分之25的股份，許泓林百分之15，高龍雄、我跟被告劉信基各百分之20，我總共負擔大約200萬元，因為資金不夠，我就向黃詩慈借錢云云（見99年度他字第2808號卷第158頁、第168頁背面、99年度他字第3040號卷第124頁、原審易字卷第71至74頁）。再參以證人即平鑫公司股東高志明於原法院審理時亦證稱：我在平鑫公司有百分之20之股權，....我知道平鑫公司興建上揭建物需要1,000萬元資金，但我沒有出資，是被告劉信基直接向我母親借款等語（見原審卷第201至203頁）；則證人即同案被告劉信基與黃萬益上揭所供因平鑫公司興建上揭建物時有資金上之需求，與平鑫公司之股東黃萬益分別向劉玉菁、黃詩慈及高楊新借款等情，尚可採信；平鑫公司興建上揭建物時，有部分資金係輾轉借貸自被告劉玉菁、黃詩慈、高楊新，亦可認定。
㈥本件被告劉玉菁、黃詩慈、高楊新所貸予借款之對象係分
別為被告劉信基及黃萬益，渠等與平鑫公司間確無直接債權債務關係存在，上揭建物所為之抵押權設定皆屬虛偽，固為屬實；然該虛偽之抵押權設定，係由被告劉信基所辦理等情，業經證人即同案被告劉信基供述在卷；又被告劉玉菁、黃詩慈、高楊新確實有貸予一定款項給被告劉信基及黃萬益，再轉由被告劉信基及黃萬益提供予平鑫公司興建上揭建物，亦有如前述；則就被告劉玉菁、黃詩慈、高楊新之立場以觀，由渠等籌資興建之平鑫公司建物抵押作為擔保，似無違於常情；被告劉信基答應要為其等之債權設定抵押權以提供擔保，渠等自無拒絕之理。尚難以被告劉玉菁、黃詩慈、高楊新三人對於設定抵押權之細節及詳細內容，並未多加過問，而皆係交由被告劉信基負責辦理，即遽然推論渠等主觀上對抵押權之設定有明知不實之認識，或有何不法所有之意圖。本件公訴人並未能就被告劉玉菁、黃詩慈及高楊新主觀上確有使公務員登載不實之故意加以舉證，而使本院獲得其等主觀上確實明知抵押權設定之內容為不實之心證，從而，尚難以使公務員登載不實罪相繩。
㈦再查，因凃明忠於98年間提起民事訴訟請求移轉登記平鑫
公司所有之上揭建物，為避免若與凃明忠間之民事訴訟生敗訴之結果，平鑫公司之上揭建物即必須移轉登記予凃明忠，平鑫公司之股東即被告劉信基及黃萬益方決定要行使上揭建物之抵押權，而向臺灣桃園地方法院聲請准予拍賣抵押物，並為強制執行之聲請；雖該准予拍賣抵押物及強制執行之聲請，係以被告劉玉菁、黃詩慈、高楊新之名義為之，然被告劉玉菁、黃詩慈、高楊新主觀上是否明知於上揭建物上所為之抵押權設定係屬虛偽，公訴人舉證既尚嫌未足，已經本院說明如前；則縱使其等聽從被告劉信基及黃萬益之指示而向臺灣桃園地方法院聲請准予拍賣抵押物及就上揭建物為強制執行，亦難逕認其等主觀上有行使使公務員登載不實文書之犯意。又被告劉玉菁、黃詩慈及高楊新均有借貸一定之款項予被告劉信基及黃萬益，則其等行使上揭建物之抵押權以使債權得受清償，又無證據足以證明其等明知該抵押權之設定登記係屬虛偽不實，是亦難認為其等主觀上有何詐欺之犯意，至屬灼然。
㈧綜上所述，遍觀全卷，就被告劉玉菁、黃詩慈及高楊新主
觀上是否確有使公務員登載不實之犯意，又其等主觀上是否係明知該抵押權之設定為虛偽，仍向臺灣桃園地方法院聲請准許拍賣抵押物及聲請強制執行，而可認為有行使使公務員登載不實文書及詐欺之犯意各節，公訴人之舉證均尚不足使本院獲得其等有罪之確信。
㈨此外，復查無其他積極事證足以證明被告被告劉玉菁、黃
詩慈、高楊新確有公訴意旨所指之刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂犯行，自屬不能證明其等犯罪。原審因之為被告劉玉菁、黃詩慈、高楊新無罪之判決，核無不合。
末按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告
否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號著有判例。公訴人之上訴，並未提出新事證，仍執被告劉玉菁、黃詩慈、高楊新及證人劉信基、黃萬益在原審所稱借款乙節不實、所辯不足採信，認被告劉玉菁、黃詩慈、高楊新應成立刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，據以指摘原判決此部分不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 石于倩中 華 民 國 102 年 5 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。