臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第48號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 游麗華選任辯護人 徐志明律師
張復鈞律師謝雨靜律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第
351 號，中華民國101 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵緝字第724 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告游麗華意圖為自己不法所有，於民國92年8 月31日，在臺北市○○區○○路○○○ 號2 樓，向廖英算佯稱要將新北市○○區○○路○○號9 樓之4 之房地（下稱系爭房地），以新臺幣（下同）220 萬元出售等語，致廖英算因此陷於錯誤，而於上址與游麗華簽訂買賣契約，並於同日交付45萬元的現金以供作頭期款，詎游麗華取得上開款項後即避不見面，並於93年8 月4 日將該屋出售予不知情之第3人，廖英算始知受騙等語，因認被告涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：1、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告游麗華被訴詐欺犯行，既經本院認定此犯罪尚屬不能證明，故有關被告被訴此犯行，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上第86號、76年台上第4986號等判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條亦定有明文。
四、查公訴人認被告游麗華涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人廖英算之指訴及證人張繼文之證述、並有不動產買賣契約書1 份、電信資料查詢結果3 份、被告通緝簡表等證據為其依據。訊據被告游麗華固供承有於92年
8 月31日，在在臺北市○○區○○路○○○ 號2 樓，向告訴人廖英算拿取45萬元之事實，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊當時因小孩要繳學費，又要付租金，所以向廖英算借45萬元，後來過了2 天，伊跟廖英算說房子賣給他，雙方並訂有買賣契約，45萬元就當作頭期款，之後廖英算說房子有貸款不想買，廖英算一直不履行買賣契約，而因伊有向銀行貸款175 萬元，伊繳不起貸款，1 年後適有第三人願以220 萬元購買，故而他賣，伊實無詐欺之意云云。經查：
㈠被告游麗華於上揭時、地，與告訴人廖英算簽訂買賣系爭房
屋契約，取得45萬元之部份買賣價金，但事後並未依約移轉房地所有權，卻轉賣他人之事實，業據被告供承在卷，並據證人即告訴人廖英算及證人張繼文於偵查中及原審審理時證述明確，且有本案房地之不動產買賣契約書影本、建物登記第二類謄本、異動索引附卷可稽（見他字卷第3-6 頁、偵字第10681 號卷第22-27 頁），此部分事實堪可認定。至被告於上揭時地向告訴人收受之45萬元，依證人廖英算於原審法院審理時證述伊與被告間本有多筆借貸款項，但本案房地買賣價金，並沒有以先前之欠款抵充，此因被告一直拜託說沒有錢，連女兒學費都沒有，故要另外拿45萬元；此45萬元其實於簽約前二日即已交付，交付原因為借款，借款之後才改成買賣房地之訂金等語（見原審卷第34頁背面、第35頁、第93頁），並參酌告訴人於偵查時指述：「被告在簽約時，說小孩沒錢繳學費，叫我給他一筆錢，我才會拿45萬元現金給她，做為買房子的頭期款」等語（見偵緝卷第35頁），此核與被告所述其因小孩要繳學費，又要付租金，所以向廖英算借45萬元等情大致相符，是本案現金45萬元原是因被告需款繳付小孩學費而向告訴人借款，其後才將借款金額改為系爭房地買賣價金之一部分，並同時簽定系爭房地買賣契約，應堪認定。
㈡依被告所述在此之前即與告訴人有多次之金錢借貸往來，而
告訴人於原審審理時亦證述伊認識被告約3 、4 年，被告一直都跟伊借錢，伊都借她，有時借30萬元、50萬元不等等語（見原審卷第34頁正面），足見被告與告訴人間早即有金錢之借貸往來，此次被告因需款而再行向告訴人借貸45萬元，而告訴人仍貸借被告45萬元，無非亦係延續彼等間原有之借貸往來，至告訴人雖指稱被告向伊借的錢都沒有還云云，惟此為被告所否認，而查若被告向告訴人借貸之款項悉未清償，何以告訴人仍一再借款予被告，實有違常理，是告訴人就此所述是否事實，非無可疑。茲查被告與告訴人間既早有金錢借貸之往來，則告訴人應已對被告具有某種程度之信任，此次告訴人復仍依被告之要求而借與45萬元，顯亦係延續往昔彼等間之借貸往來及基於告訴人對被告之信任，已難認被告有何施用詐術，嗣被告因自忖財務負擔過重，有意處分其財產，因而向告訴人表示出售所有財產之意，雙方因而就系爭房地簽訂買賣契約，由被告將系爭房地以220 萬元出售予告訴人，並將被告原向告訴人所貸借之45萬元充為買賣價金之頭期款，而查被告如有向被告詐取該45萬元之犯意，則其於取得款項後，本可一走了之，根本沒有必要再與告訴人簽訂系爭房地買賣契約，並以該45萬元充為買賣價金之頭期款。而查系爭房地確屬被告所有，至其上雖有設定最高限額27
6 萬元之抵押權予聯邦商業銀行，由被告向該銀行貸借175萬元，惟於該買賣契約明載此175 萬元充為買賣價金，由告訴人承受該抵押貸款，此代為撰寫系爭買賣契約之證人張繼文於原審審理時證稱簽約當天有帶房屋的資料，按照一般簽約，權狀、建物登記謄本、印鑑證明應該都會帶，本件契約內容都是他們雙方講當場寫的等語（見原審卷第36頁背面）。以此被告就系爭房地所為之買賣，實亦難認有何意圖為自己不法之所有，而對告訴人施用詐術可言。而查告訴人於簽訂系爭房地之買賣契約後，本即可依該買賣契約請求被告依約履行移轉登記手續，而參酌被告於事隔約1 年始行將系爭房地另行出售他人，並完成所有權之移轉登記手續，是被告出售所有系爭房地並非虛揑而無從為所有權移轉登記，況縱如告訴人所述因被告避不見面（此為被告所否認）致未能辦理所有權移轉登記手續，告訴人亦可循由訴訟程序尋求救濟，惟此依證人廖英算於原審審理時證稱因為伊如果用民事告被告，被告不會出來，因為伊找不到被告，所以只好用刑事告他，讓他出來，伊只是想要被告出來處理這件事情，伊也不想被告去關等語（見原審卷第33頁正面），是告訴人提起本件告訴指訴被告詐欺其45萬元，非無係欲利用刑事訴訟程序以達恫嚇被告出面之目的而已，則本件是否確係因被告施用詐術，告訴人始因而交付45萬元，自非無疑。
㈢至公訴人雖提出電信資料查詢結果3 份以及被告通緝簡表，
用以證明被告於買賣契約簽定後，逃避履約，復經通緝始行到案（見檢察官補充理由書，原審卷第22頁）。惟本案並非因被告施用詐術致告訴人陷於錯誤而交付財物，已詳如前述，被告於簽訂契約後，縱有逃避履約之情事，甚至將本案房地另行他賣，亦僅屬民事上債務不履行，而與詐欺取財罪無涉（最高法院著有47年台上字第1448號判例意旨參照）。至告訴人於事隔多年始於99年5 月間以被告涉嫌本件詐欺而提起告訴，被告縱因一時未接獲通知到案，而經通緝始行到案，惟被告是否涉犯本件詐欺罪應依積極證據認定之，尚不能因被告係經通緝到案即推定其有本件詐欺犯行。綜上所述，本件檢察官起訴被告涉有詐欺罪嫌，惟其舉證或論據，均尚仍不足以認定被告有何施用詐術，以及告訴人因此陷於錯誤而交付財物之情事，因此不能說服本院形成有罪心證，揆諸上開法律規定及說明，被告犯罪尚屬不能證明，被告所辯並無詐欺犯行云云，應堪採信，原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪判決之諭知，經核並無不合。檢察官依告訴人之請求不服原審判決提起上訴，其上訴意旨以：「告訴人具狀主張原審卷第34頁背面、第35頁筆錄所載有關告訴人陳述部分，與告訴人當庭所為陳述內容不合，而有筆錄記載不實之情形，應以當天錄音錄影光碟內容為準，原審以記載錯誤之審理筆錄為判斷基準，有認定事實違誤之虞。」而指摘原審判決不當。惟查原審卷第34頁背面、第35頁筆錄所載有關告訴人以證人身份所為之陳述（即有關該45萬元原為借款，嗣於簽訂系爭房地之買賣契約時以之充為買賣訂金乙節），其筆錄之記載確與當天錄音光碟內容相符，此業經原審於告訴人指摘該等筆錄之記載後，經書記官依法官之指示於10
1 年8 月9 日重聽錄音內容，製作逐字筆錄確認無訛（見原審卷第93頁），檢察官遽依告訴人之陳述指摘原審筆錄記載不實而提起上訴，實難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 施俊堯法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸中 華 民 國 102 年 3 月 13 日