臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第427號上 訴 人即 被 告 吳泓震（原名吳國琳）選任辯護人 洪淑芬律師（法扶律師）上列上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）101年度易字第1485號，中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署《現已更名為臺灣新北地方法院檢察署》100年度偵字第32927號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳泓震（綽號「阿樹」）應鍾啟連（對外自稱「鍾朝龍」，業經檢察官以100 年度偵字第16692 號為不起訴處分確定）之邀，共同為債權人曾健力向債務人廖建興及保證人方賜良催討新臺幣（下同）100 萬元欠款，雙方於民國99年5 、6月間合意以40萬元和解並簽訂和解協議書，約定由廖建興、方賜良先交付現金12萬元及面額各1 萬元本票共15張予鍾啟連、吳泓震（12萬元部分業據鍾啟連、吳泓震以催討報酬為由予以朋分），迨鍾啟連、吳泓震自曾健力處取回廖建興、方賜良為擔保前揭債務所簽發面額各20萬元本票共10張（下稱本案20萬元本票）時，廖建興、方賜良再償還剩餘13萬元款項等還款條件。事後曾健力雖表示拒絕承認前揭和解協議及交付本案20萬元本票，惟廖建興、方賜良為履行前揭還款協議，仍於99年7 月中旬某日，由方賜良將廖建興所寄放之
8 萬元交付予吳泓震（下稱系爭款項，而吳泓震先前於99年
7 月初某日，已先自方賜良處取得廖建興所寄放之5 萬元，惟因廖建興、方賜良曾同意出借此部分款項，是就此部分尚難認吳泓震構成侵占犯行，詳如後述），並委請吳泓震負責將本案20萬元本票取回，詎吳泓震竟意圖為自己不法之所有，擅自將所持有之前揭8 萬元作為個人花費使用，而予以侵占入己。嗣經曾健力透過真實姓名不詳綽號「二哥」等人續與廖建興、方賜良協商和解還款事宜時，始悉上情。
二、案經曾健力訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：上訴人即被告吳泓震（下稱被告）被訴將廖建興委託方賜良所交付欲返還告訴人曾健力之現金5 萬元，予以侵占入己，作為私人花費使用部分，經原審以被告就此部分無侵占犯意而為不另為無罪諭知，被告及檢察官雖未就此部分提起上訴，惟此部分依起訴意旨係認與被告上訴且經本院認定有罪之侵占罪部分（如下述）具實質上一罪關係，被告既就有罪部分提起上訴，基於審判不可分原則，此部分亦為本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人曾健力、廖建興、方賜良、鍾啟連於警詢時之陳述，係被告吳泓震以外之人於審判外之言詞陳述，業經被告及其辯護人爭執其證據能力，且無符合其他傳聞證據排除法則之例外情形，揆之前揭法條意旨，自無證據能力。
㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 分別定有明文。刑事訴訟法第159條之2 規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。被告雖於準備程序主張證人方賜良、廖建興於檢察事務官詢問時所為之證述均屬審判外供述，不具證據能力云云，查證人方賜良、廖建興此部分證詞雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然依前揭說明，證人方賜良、廖建興於原審審理時，除澄清交付8 萬元之時點應係在真實姓名不詳綽號「二哥」協調之前外，並未就渠等於檢察事務官詢問時所言，表示有何虛偽或非出於自由意志之情，參諸證人方賜良、廖建興先前於檢察事務官詢問時，均僅單就交付5 萬元部分明白證稱因被告曾表示有急用，故同意出借等情，而全未敘及被告就8 萬元部分亦有表示借用之情，嗣於原審審理時竟無故翻異前詞，已有迴護配合被告為不實證述之嫌，是本院審酌證人方賜良、廖建興於檢察事務官詢問時，尚無與其他利害關係人勾串機會致污染其證詞之虞，另渠等與被告夙無嫌隙，亦非本案自認被害而提出告訴之人，當無為構詞誣陷被告之必要，且為證明渠等交付8 萬元予被告之目的實為還款而非借貸等情，同需以證人方賜良、廖建興於檢察事務官詢問時所述內容作為證據，故證人方賜良、廖建興於檢察事務官詢問時就此所證與審判交互詰問時歧異部分，因檢察事務官詢問時具有前揭較為可信之特別情況，並為證明被告確為侵占犯行所必要，本院依刑事訴訟法第159 條之2 規定，認方賜良、廖建興於檢察事務官詢問時之證述具有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦規定甚明。查本判決下列所引用認定犯罪事實之各項證據，除前揭所述外，無公務員違背法定程序所取得之情形，又檢察官、辯護人及被告於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力（見本院卷第45頁至第46頁、第67頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當。依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及同法第159 條之5 規定意旨，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告吳泓震於本院審理時固坦承伊應證人鍾啟連之邀，共同為告訴人曾健力向證人廖建興、方賜良催討債務，雙方簽有和解協議書，另伊於99年7 月中旬自方賜良、廖建興取得現金8 萬元後，已將該款項花用在個人用途，迄今並未交還方賜良、廖建興或曾健力等情不諱，惟矢口否認有何侵占犯行，並辯稱：當時方賜良交付5 萬元及8 萬元時是以借款與伊的意思交付，並非要伊代為還款，達成和解條件後，伊也曾向曾健力表示該13萬元已被借走，由伊承擔還款責任，係屬債務承擔的行為，並不構成侵占，事後係因曾健力反悔始提出告訴云云；被告選任辯護人為其辯稱：因被告沒有拿到曾健力本票，所以13萬元都在方賜良手裡，後來曾健力不願意接受40萬和解條件時，方賜良也不敢付這13萬，被告因有急用，所以才跟方賜良借錢，方賜良之所以會借給被告是因為被告對和解幫了很多忙，同時希望被告幫他們把本票拿回來，被告並無侵占意圖云云。惟查：
㈠被告應證人鍾啟連之邀，共同為債權人曾健力向債務人廖建
興及保證人方賜良催討新臺幣100 萬元欠款，雙方於民國99年5 、6 月間合意以40萬元和解並簽訂和解協議書，約定由廖建興、方賜良先交付現金12萬元及面額各1 萬元本票共15張予鍾啟連、吳泓震，其中現金12萬元部分業據鍾啟連、吳泓震以催討報酬為由予以朋分，迨鍾啟連、吳泓震自曾健力處取回廖建興、方賜良為擔保前揭債務所簽發面額各20萬元本票共10張時，廖建興、方賜良再償還剩餘13萬元款項等還款條件。事後曾健力雖表示拒絕承認前揭和解協議及交還20萬元本票，惟廖建興、方賜良為履行前揭還款協議，仍於99年7 月中旬某日，由方賜良將廖建興所寄放之8 萬元交付予吳泓震，並委請吳泓震負責將本案20萬元本票取回等情，業據被告供陳在卷，核與證人方賜良、廖建興、鍾啟連於檢察事務官詢問、原審審理時證述之情節大致相符，並有借據1紙、廖建興所簽發面額各20萬元本票5 張、委託書、同意書各1 紙（以上均見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度他字第
132 號卷《下稱第132 號偵卷》第5 至7 頁）及和解協議書
1 份（見第132 號偵卷第21頁）在卷可資佐證，前揭事實堪信為真。
㈡被告於本院審理時雖以上開情詞置辯，然查：
⒈告訴人曾健力所簽署之授權委託書，雖係委託證人鍾啟連代
其向證人方賜良、廖建興催討欠款，惟依被告於100年11月7日檢察事務官詢問時，即自承：我有拿到跟8 萬元，我拿到之後有電話跟曾健力聯絡，但他不肯收嫌太少，要我跟廖建興再多拿一點等語明確（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度他字第5123號卷《下稱第5123號偵卷》第25頁），足認被告代曾健力向方賜良、廖建興催討欠款，並持有系爭款項之契約上原因，已由曾健力口頭上之授權而得合法持有。
⒉又證人方賜良於檢察事務官詢問時證稱：第1次5萬元他（即
被告）有講要借用，第2 次去二哥那邊時，告訴人也有表達願意以此條件和解，被告說8 萬元的部分現金交給他，他負責把本票拿回來給我們這樣而已；曾健力一開始有同意與廖建興以40萬元和解，可是廖建興湊到25萬元要還曾健力時，曾健力就反悔說不要。錢及本票都在被告那邊，鍾啟連跟被告有拿錢給曾健力，但是曾健力都不同意。後來因為曾健力不同意，所以就卡一段時間，後來聽鍾啟連跟被告說他們協調過很多次，曾健力的代表人說我們把13萬尾款付了之後，叫曾健力把本案20萬元本票及借據等拿給我們，沒想到我們錢付給被告之後，曾健力不願交出等情（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第32927 號《下稱第32927 號偵卷》第17頁反面、第132 號偵卷第19頁至第19頁反面、第27頁），均核與廖建興先後於檢察事務官詢問時，證稱：第2 次13萬元是分成5 萬元及8 萬元給的，8 萬元也有給被告，但被告隔天也打電話跟我說曾健力拒收，他們還在協調等語（見第32927 號偵卷第21頁），及於原審審理時證稱：我或方賜良交錢給被告的時候，最開始都是為了要依據和解協議書約定償還先前積欠曾健力的款項，如果被告純粹跟我借錢，我應該不會借他，我的認知是如果我把錢湊出來交給鍾啟連或被告，我就應該沒有責任等語相符（見原審卷第66頁），已足認方賜良、廖建興將現金25萬元款項先後交予被告之目的，本均係為履行前揭和解協議書所定內容，是被告自廖建興、方賜良處收取款項後，方有欲聯絡持交予曾健力，並協調取回本案20萬元本票等舉。縱認告訴人曾健力曾否認前揭協議書所定之內容，但由告訴人陳稱仍要求被告繼續協調提高還款金額及證人方賜良、廖建興前揭所述等情以觀，實無以告訴人曾拒絕該協議內容即謂被告取得系爭款非為告訴人利益而持有，是證人方賜良、廖建興於交付8 萬元予被告時，既係欲透過被告將該款項用於清償和解協議內容，而被告持有系爭款項之目的，亦應係為告訴人曾健力利益所持有無誤。故被告辯稱是經曾健力同意後，單純向廖建興、方賜良借款8 萬元云云，已無可採。
⒊另證人方賜良於檢察事務官詢問時，復補充證稱：5 萬元是
被告開自己名義的本票給廖建興，因為曾健力沒有交還廖建興的本票正本，所以我們把錢交給被告時，被告表示如果你們會擔心的話，他就開自己名義的本票，當作他自己借這個錢，另我們是將8 萬元交給被告去還給曾健力。第1 次5 萬元被告有講要借用此部分現金，在「二哥」那邊被告當場也有表達他已經挪用5 萬元，並表達他會負責償還那5 萬元，這部分因為被告有開本票，也有表達他急用，我認為是借給被告，而8 萬元的部分被告說現金交給他，他負責把本票拿回來給我們這樣而已，8 萬元的目的是要還給曾健力等語（見第32927 號偵卷第16頁反面至第17頁反面）；證人廖建興亦證稱：第一筆5 萬元被告有打電話給我說曾健力拒收，我有要求被告時間到了整筆13萬元要還給曾健力，後來8 萬元也有給被告，但被告隔天也打電話跟我說曾健力拒收，他們還在協調等語明確（見第32927 號偵卷第21頁），足認證人方賜良就5 萬元部分，原亦係欲履行前揭和解協議書所定內容，僅因曾健力未交還本案20萬元本票，被告始表明願以自身簽發本票方式擔保借用，經證人方賜良、廖建興同意後方交付此部分款項，然渠等就系爭8 萬元部分則全未談及借用事宜，則此系爭8 萬元應為證人方賜良、廖建興用於清償積欠款項無誤。參諸證人曾健力於原審審理時，證稱：99年6月22 日 左右我跟廖建興聯絡要拿錢，廖建興說他都委託方賜良去處理，要我聯絡方賜良，我聯絡方賜良以後，方賜良說已經和解，錢跟本票都要找鍾啟連及被告拿等語（見原審卷第57 頁 反面），是倘證人方賜良、廖建興亦曾同意出借
8 萬元予被告，當應先向曾健力敘明此事，並協商是否改由被告代為清償予曾健力為是，要無直接對曾健力表示業已履行和解協議之理。
⒋此外，證人鍾啟連於原審審理時，亦證稱：廖建興或方賜良
依據和解協議書交付非屬討債報酬之款項予我或被告時，是要清償積欠曾健力的款項；而我或被告收受該筆錢就應該是屬於曾健力所有，而應交付予曾健力；如果廖建興或方賜良交付的款項，曾健力拒絕收受，就應還給廖建興；在「二哥」協調時，被告是說如果曾健力不承認的話，就要把先前收的錢當作是向方賜良或是廖建興借的錢等語（見原審卷第63頁反面至第64頁），益徵，證人方賜良、廖建興所交付系爭
8 萬元款項，應係用於清償積欠告訴人曾健力之款項無誤。⒌至證人方賜良於原審審理時，雖改稱：被告說要借8 萬元，
我說我沒有錢，被告就說廖建興有放在我這裡8 萬元，我說那是廖建興的，要借要先問廖建興，我當時沒有聯絡到廖建興，後來晚上廖建興有打電話說他很忙，他就叫我處理。後來我有借被告8 萬元，被告說借幾天就要還了，我們當然希望被告趕快還給我們，我們才有錢還給曾健力云云，另證人廖建興於原審審理時，亦配合證稱：方賜良後來有跟我講8萬元，我當下沒有答應，後來我趕著要去上班，跟方賜良說看要借不借都交給你處理云云，惟證人方賜良、廖建興此部分所言除皆與先前證詞迥異外，亦與被告辯稱係向方賜良表示已經跟曾健力講好等節不符，顯難逕認為可採。又查證人廖建興、方賜良原即積欠曾健力債務達100 萬元，縱經鍾啟連等人介入協調降為40萬元，廖建興仍須向其姑姑商借現金25萬元，並簽發本票分期償付剩餘15萬元等情，業據證人廖建興、方賜良於原審審理時證述在案，是渠等本身既已無資力還款，復與被告原無任何私交情誼，況被告亦僅就先前5萬元部分簽發本票擔保，是於被告清償5 萬元前，方賜良、廖建興自無可能平白甘冒被告累積高額欠款風險，猶同意再將8 萬元款項無息出借予被告，是證人方賜良、廖建興於原審審理時就此部分所言顯違背常情，要屬不實迴護被告之詞，均尚難作為對被告有利之認定。
㈢從而，證人廖建興、方賜良既係為履行前揭和解協議書還款
內容，而由方賜良將廖建興所寄放之8 萬元交付予被告，並委請被告負責將本案20萬元本票取回，是前揭8 萬元款項自屬被告基於契約上之原因而持有他人之物，且告訴人曾健力於原審審理時，已證稱：我沒有同意被告將方賜良給他的錢挪作私人使用，還跟被告講說不同意40萬元和解等語，故縱曾健力拒絕承認前揭和解協議或收受前揭8 萬元款項，然由告訴人仍要求被告繼續協調提高還款金額或與「二哥」等人續為協商等情以觀，在告訴人未明確拒絕協商，並請求債務人清償欠款、解除被告受託義務、或經債務人方賜良、廖建興同意出借系爭款項前，被告為告訴人處理債務催討事宜所收取之款項，仍係基於告訴人利益而持有，要不得擅自逕予處分花用。是被告即在無任何正當權源之情況下，自行將此
8 萬元款項作為個人花費使用，迄未歸還予廖建興、方賜良或交付予曾健力，堪認被告主觀上具有為自己不法所有之意圖，其所為已該當刑法侵占罪之構成要件無訛。
㈣按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得以裁定駁回之；待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要；次按，證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第163 條之2第1項、第
2 項、第196 條分別定有明文。查被告及其辯護人於本院審理時雖聲請傳喚證人方賜良、廖建興到庭，用以證明方賜良交付8 萬元予被告係為借款行為，且交付時間係在告訴人同意以40萬元和解成立前之事實，及和解成立時，被告有表明錢已借走並由其負責償還之事實，惟證人方賜良、廖建興於原審審理時已經合法傳喚到庭具結證述，並賦予被告詰問之權利，就被告所欲主張之待證事實，已為詳盡證述，至其等之證述是否可採，乃屬證明力之問題，本院已就此部分詳述如上，從而本案事實已臻明確，應無再行傳喚之必要，併予敘明。
二、論罪科刑及上訴駁回之理由：㈠核被告吳泓震所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈡原審本於同上見解，認被告所犯侵占罪，罪證明確，適用刑
法第335 條第1 項、第41條第1 項前段，並審酌被告刑案前科記錄之素行狀況，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，兼衡其犯罪動機、目的、手段、侵占款項金額，暨被告於犯後猶否認犯行，且迄今仍未償付前揭侵占款項等一切情狀，量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。經核原審已充分審酌刑法第57條之量刑標準，原審認事及用法，均無違誤，量刑亦甚允當。
㈢被告上訴意旨雖以：原審雖傳喚證人廖建興、方賜良到庭陳
述，但未接受被告對證人行詰問程序，逕採其於檢察事務官調查中所為之陳述，有判決不適用法則之違誤，且原審判決事實欄內載有本案20萬元本票10張，然依卷內並無該20萬元本票10張之情事，原審無證據而認定事實，亦有判決違背法令情形云云，惟查，證人廖建興、方賜良於原審審理時業以證人身分傳喚到庭，並予被告詰問之權利，而法院於證據調查後復訊問被告有何意見，此有原審審判筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第64頁反面至第71頁反面），是被告主張原審就證人廖建興、方賜良未行詰問程序乙節，顯無理由。至被告主張原審事實欄內所載本案20萬元本票10張部分，有判決違背法令情形云云，然證人廖建興、方賜良為擔保向告訴人借款所簽發之面額各20萬元本票10張，有卷附告訴人提出之借款1 紙、廖建興所簽發面額20萬元本票影本5 張及和解協議書1 份可稽（見第5123號偵卷第3 、4 、28頁），且依和解協議書第2 點記載「鍾朝龍先生必需交付曾健力先生所持有方賜良與廖建興先生所簽下各5 張面額貳拾萬元之本票（正本），共計拾張，為其和解條約」等字句，足認證人方賜良、廖建興確有簽發面額各20萬員之本票10張，被告就此指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨雖另以被告吳泓震意圖為自己不法之所有，以變易
持有為所有之意思，將廖建興委託方賜良所交付欲返還曾健力之現金5萬元，予以侵占入己，作為私人花費使用等情，因認被告此部分所為，尚同涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986號判例、30年上字第816 號判例意旨參照）。
㈢查刑法上之侵占罪，復係以意圖為自己或第三人不法之所有
，而擅自處分所持有他人之物為要件，若行為人主觀上無不法所有之意圖，即難以侵占罪相繩。查被告吳泓震堅決否認前揭公訴意旨所指侵占之情，辯稱：因為曾健力說40萬元不要，我認為這個錢是廖建興的，所以我才會向廖建興借5萬元等語，就此方賜良於檢察事務官詢問及原審審理時，均證稱：5萬元部分因為被告有開本票，也有表達他急用，我認為是借給被告等語在案，並補呈被告所簽發面額5萬元本票1紙到院可資佐證（見原審卷第100 頁），而證人廖建興於檢察事務官詢問及原審審理時，同證稱：之前被告有跟方賜良說要先借5 萬元，我有同意等語，另證人曾健力、鍾啟連於原審審理時，則均僅證稱：不知道被告有無曾向廖建興或方賜良借款等語，是依卷內證據資料顯示，被告將前揭5 萬元花用在個人用途前，既應有向交付者即證人方賜良、廖建興表示商借之意，並開立本票擔保而取得渠等同意，自難認被告就此主觀上存有何不法所有之意圖，縱其後未依約按時償付此部分款項，應僅屬民事債務不履行範疇，尚難認構成刑法侵占罪行。
㈣綜上所述，除本院前已認定被告有罪部分之犯行外，本案依
檢察官所舉之積極證據，尚無法使本院達到被告就5 萬元部分另構成違反刑法第335 條第1 項侵占罪行之確信，是依前揭刑事訴訟法規定及最高法院裁判意旨，檢察官既無法充分舉證證明前揭被告此部分構成犯罪，本應即為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與本院前揭認定被告有罪部分，具有應論以接續犯之實質上一罪關係，故本院爰不另為無罪之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧法 官 魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微中 華 民 國 102 年 5 月 31 日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。