臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第535號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 劉偉中
陳金芍共 同選任辯護人 許麗美律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣新竹地方法院101 年度易字第236號，中華民國102年 1月21日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署 100年度偵續一字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉偉中、陳金芍共同犯業務侵占罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、劉偉中（原名：劉達宏，英文名：Brandon ）、陳金芍（英文名：Tiffney）係夫妻，劉偉中自民國89年8月起至94年 6月14日止擔任「宙冠科技股份有限公司」（下稱：宙冠公司）負責人，負責經營宙冠公司業務；陳金芍則為宙冠公司股東，併負責宙冠公司財務管理，均為從事宙冠公司經營業務之人。劉偉中於94年5月5日出面與員工古心榆（原名：陳姿豫）、戴昌仁簽立「股份轉讓協議書」，約定由古心榆出資現金新臺幣（下同） 400萬元，占宙冠公司股份50％，戴昌仁出資現金 100萬元，占宙冠公司股份12.5％，被告劉偉中則出資現金 300萬元，占宙冠公司股份37.5％，並由古心榆之配偶曾國炘自94年 7月起擔任宙冠公司負責人，接手經營宙冠公司。詎劉偉中、陳金芍均明知依上開於94年5月5日簽訂之股份轉讓協議書，劉偉中與古心榆、戴昌仁應分別投入之現金股金共計 800萬元係作為宙冠公司後續經營使用之營運資金（劉偉中事後未依約支付現金 300萬元股金，此部分業經臺灣新竹地方法院民事庭以98年度重訴字第46號判決劉偉中應依約支付宙冠公司300萬元股款），古心榆於94年5月20日依協議內容委託曾國炘將其應出資之 400萬元匯入宙冠公司於合作金庫商業銀行（下稱：合作金庫）竹北分行所開立、帳號：0000000000000 號帳戶後，劉偉中、陳金芍均明知於上開簽立協議書時，關於宙冠公司之資產重算係採概括認定，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用因協議書簽立後，古心榆之資金於94年 5月20日匯入、戴昌仁之資金遲至94年8月5日始匯入，宙冠公司尚未依協議書內容於三日內辦理移轉，劉偉中當時仍為實際負責人，且該公司仍由劉偉中、陳金芍掌控、宙冠公司大、小印鑑章尚在陳金芍保管使用中之機會，由陳金芍指示不知情之會計黃雅雯，於同年6月1日轉帳 390萬元至陳金芍在合作金庫北新竹分行所開立之帳號：0000000000000 號帳戶，扣除宙冠公司向陳金芍所支借之短期借款共計 368萬元後，共同將原屬宙冠公司於同年5月6日至當日（6月1日）交接前之屬宙冠公司所有之款項22萬元予以侵吞入己，嗣經宙冠公司、古心榆及戴昌仁察覺有異，始得悉上情。
二、案經宙冠公司訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告劉偉中、陳金芍及其等選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第57頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告劉偉中、陳金芍固均坦承：劉偉中自89年 8月起擔任宙冠公司董事長，陳金芍亦為宙冠公司名義上股東，並負責宙冠公司財務管理，嗣劉偉中與古心榆、戴昌仁於94年 5月 5日簽立股份轉讓協議書，約定古心榆、戴昌仁承接宙冠公司股份事宜，於協議後，陳金芍確有於94年6月1日指示宙冠公司會計黃雅雯轉帳共 390萬元至陳金芍設於合作金庫北新竹分行帳號0000000000000 號帳戶之事實，惟均矢口否認有何業務侵占之犯行，均辯稱：該筆390萬元之匯款，有368萬元是宙冠公司過去陸續公司向陳金芍借款之累計金額，這部分宙冠公司都有支付利息，至於22萬元則是屬於宙冠公司
5 月份的盈餘，因為協議轉讓後，古心榆與戴昌仁的資金並沒有立即到位，我們是依據資產負債表結算後多出22萬元，才會連同借款共匯款390萬元云云。惟查：
（一）被告劉偉中、陳金芍係夫妻關係，被告劉偉中於89年間實際出資成立宙冠公司，登記資本額為1200萬元，分為 120萬股，並以其本人及家人名義與張名宗等人為股東，嗣股東張名宗等人遲未實際出資，乃陸續退出，最後僅餘被告劉偉中為 100％出資者，而由被告劉偉中、陳金芍及其家人劉阿火（劉偉中之父）、范正美（劉偉中之母）名義掛名為宙冠公司股東，而被告劉偉中自89年 8月起擔任宙冠公司董事長，被告陳金芍為名義上股東，並負責宙冠公司財務管理，均為從事宙冠公司經營業務之人等情，為被告劉偉中、陳金芍所不否認，並據證人戴昌仁於偵查中證述在卷（見他字卷第138 頁），復有經濟部中部辦公室於98年12月11日出具之經中三字第00000000000 號書函暨檢附之宙冠公司設立登記資料一份在卷可稽（見偵續字卷第87頁至第156頁），此部分之事實首堪認定。
（二）被告劉偉中與證人古心榆、戴昌仁於94年5月5日簽立股份轉讓協議書，約定古心榆、戴昌仁承接宙冠公司前揭股份事宜，而證人古心榆、戴昌仁依股份轉讓協議書之約定出資後，被告劉偉中即依約定之股份比例將股數60萬股（名義上之股款為 600萬元）移轉登記予古心榆指定之人即古心榆之配偶曾國炘，將股數15萬股（名義上之股款為 150萬元）移轉登記予戴昌仁（戴昌仁實際出資的時間為94年8月5日），並將其保留之股份比例即股數45萬股（名義上之股款為 450萬元）移轉登記予其配偶即被告陳金芍名下，宙冠公司並於94年 5月26日改選曾國炘、陳金芍、戴昌仁為董事，並選任曾國炘為董事長，范正美（登記股數為0股）為監察人，再於94年6月14日向主管機關經濟部中部辦公室辦理完成登記，嗣即改由曾國炘擔任宙冠公司之實際負責人，接手負責宙冠公司之經營及財務管理等節，同為被告劉偉中、陳金芍二人所是認，並據告訴代表人曾國炘、告訴代理人古心榆分別陳述在卷，復有經濟部中部辦公室於98年12月11日出具之經中三字第00000000000 號書函暨檢附之宙冠公司設立登記資料等在卷可稽（見偵續卷第87頁至第156 頁），此部分亦為確定之事實無訛。
（三）告訴代理人古心榆係於94年 5月20日委由曾國炘依上開股份轉讓協議書約定之出資金額，將 400萬元匯入宙冠公司設於合作金庫商業銀行竹北分行帳號0000000000000 號帳戶（戴昌仁係於94年8月5日始依協議書之約定將出資 100萬元匯入宙冠公司之帳戶）等情，除據知告訴代理人古心榆、告訴代表人曾國炘分另指述在卷外，有宙冠公司之合作金庫銀行竹北分行帳號0000000000000 號帳戶分戶交易明細表一份在卷可稽（見他字卷第24頁）。而宙冠公司遲未依股份轉讓協議書第 5點之內容於簽立後三日內進行移轉，迄94年6月1日，被告劉偉中仍擔任宙冠公司之實際負責人，被告陳金芍於該時間亦仍實際負責宙冠公司財務管理，且負責保管宙冠公司之大小章（即公司章與負責人章），被告陳金芍並於94年6月1日指示宙冠公司會計黃雅雯轉帳 390萬元至被告陳金芍設於合作金庫北新竹分行帳號0000000000000 號帳戶，此為被告劉偉中所知悉等情，亦為被告劉偉中、陳金芍二人所不否認，復據證人黃雅雯證述在卷（見他字卷第154 頁），並有94年6月1日合作金庫
390萬元取款憑條一紙在卷可稽（見偵續字卷第32頁），此部分之事實亦為真實。
（四）然本件應審究者，厥為被告劉偉中、陳金芍本於其業務上之行為關係，將宙冠公司之上開 390萬元轉入被告陳金芍前述合作金庫北新竹分行帳戶，該筆 390萬元之款項是否全數均係宙冠公司過去向被告陳金芍所支借之「短期借款」？又或該筆款項中有部分係宙冠公司約定股份轉讓後、尚未辦妥移轉前之94年 5月盈餘，而本即為被告劉偉中、陳金芍等所應得？爰析述如下：
１．觀諸上開被告劉偉中與古心榆、戴昌仁簽立之股份轉讓協議書第 2點之約定內容：「宙冠科技經將資產重算概括認定，扣除短期借款（待資金進入後，於三日內償還），現金資產為 350萬元（含現金、應收應付帳款、設施設備與營運車輛）」（見他字卷第38頁），所謂「扣除短期借款」固未載明究何所指，然依常情，當非告訴人所稱係向合作金庫告貸之借款70萬餘元（按：宙冠公司原借貸100 萬元，見他字卷第41頁），蓋向銀行借貸之借款係長期之分期清償，顯非係指「待資金進入後，於三日內償還之借款」，此亦可由被告劉偉中所製作之財務資料即附件PowerPoint 簡報紙本中關於資本部分，除標示短期借款33.5％外，另有標示銀行貸款12％（見他字卷第40頁下方），故此約定所指之「扣除短期借款」所註明待資金進入後，於三日內償還者，顯然係指銀行借款以外之短期借款，合先敘明。
２．又關於短期借款之金額與來源部分，依被告劉偉中所製作之宙冠公司財務資料即附件PowerPoint簡報紙本所載宙冠公司之資本確分別列有「銀行貸款12％」及「短期借款33.5％」二項，此有該財務資料即附件Power Point 簡報「資本」項之紙本在卷可稽（見他字卷第40頁），已如前述外，參以：
⑴證人即宙冠公司會計黃雅雯，其先後就此有下列證述─
①於98年 2月17日在偵查中證述：宙冠公司與陳金芍有短
期借款，可以從公司的電腦上的帳目看出來，有時要付款時若宙冠公司的存款不足，我就會告訴陳金芍；94年6月1日我將宙冠公司存款轉出 390萬元至陳金芍帳戶是因為負責人更換，劉達宏要我把電腦上的資產負債表、損益表列印出來，就可看出每一個會計科目之餘額，短期借款陳金芍的部分有390萬元，其中100萬元是公司向劉阿火借的，之後陳金芍就蓋取款條，要我到銀行辦理匯款，公司有向陳金芍借錢，且錢也都有匯入公司帳戶內； 280萬元是沿續93年轉騰下來，後來公司又陸續向陳金芍借錢，因為都是臨時要軋票的借款，所以未記載在本子上，本子的功能是提醒會計，上面記載的是每個月固定要做的帳，如果是當下發生的，就直接在電腦上登錄在會計系統裡，我是在轉出 390萬元之後，才知道負責人換成曾國炘。我無法確定詳細入款日期及金額，但是電腦上都有明確記載，最後轉出的 390萬元是電腦裡跳出來公司向陳金芍、劉阿火的短期借款借方減貸方的餘額等語（見他字卷第154頁至第158頁）。
②於98年12月11日偵查中證稱：「93短期借款─陳金芍」
筆記本是我從前任會計那裡承接過來的，93年 8月之後才是我製作，陳金芍借給公司 180萬元，每月利息百分之五，利息有匯到陳金芍的帳戶，我經手宙冠公司財務時，宙冠公司有定期支付利息給劉阿火，每月是 100萬元的百分之五，那時是公司會一起將陳金芍、劉阿火的利息領出來，如果陳金芍有要我存到銀行我就會去存，除了「93短期借款─陳金芍」紀錄之外，應該還有一份「93短期借款─劉阿火」的紀錄等語（見偵續字卷第61頁至第63頁）。
③另於99年7月2日偵查中證稱：97年度他字第2103號卷第
193頁BKD大記事94年資本主投資備忘錄下方「6/1 借」是我寫的，照上面寫的日期應該是6月1日，上面的金額是根據電腦的會計系統填載的，這個會計系統可以日期為區間列出期間內公司之負債情形，從93年 8月我到職後，我都會列印資產負債表跟損益表，我當時有給陳金芍審閱，後來是給曾國炘看，如果要查閱公司到94年 5月底止，可從之前的檔案夾內看的出來，公司的會計系統也看的出來；93年開始，公司就有欠陳金芍 180萬元，93年間並支付十二次利息，「93年短期借款─陳金芍」這張應該也是一張一張的，從我接任後才轉謄成94年度會計資訊，那應該是在94年度會計記帳資訊中的每個科目都有對應類似93年短期借款陳金芍的這張紙，我都是依據實際上的資金進出記帳，而且我也不知道後來公司會發生這種事等語（見偵續字卷第279頁至第282頁）。
④於原審審理時證稱：「93短期借款─陳金芍」及「93短
期借款─劉阿火」這二張上面在93年 8月之後是我的筆跡，有蓋我的章，二張都是，我是延續前手紀錄下來，這個紀錄是表示我在 8月到12月都有按月支付劉阿火、陳金芍各100萬元、180萬元的利息，利息只紀錄到 5月份，應該是還款了，所以才不紀錄了。他字卷第192 頁至第195頁「BKD大記事—94年資本主投資備忘」這字跡是我的，第三張、第四張是存摺影本，存摺影本上面的字跡不是我的，第一張「 BKD大記事」字跡不是我的，第二張存摺影本上面的字跡是我寫的，下面的紀錄是我自己提醒自己每個月要做的事，「6/1 借」應該是前面講的還款，我把它用會計分錄做的紀錄，我當宙冠公司會計時，公司的存摺由我保管，印章則是老闆保管。我們銀行存款帳務與BKD 系統是相符的，所以老闆不需要看存摺，只要看BKD 系統就可以瞭解公司的存款往來明細，BKD系統是宙冠公司自己本身的系統，因為BKD系統有一個會計科目是銀行存款，BKD 登記的資料必須與實際上銀行往來相符，資料才會相符，而且我們也必須這樣做，在我任職會計期間，每個月都要列出負債表及損益表讓老闆簽核歸檔，損益表及負債表，是從BKD 電腦系統列印出來，每個月有關公司帳務資料，都必須登入BKD系統，再由BKD系統帶出資產負債表及損益表，再列印出來給老闆簽核做歸檔的動作，之前公司有規定每個月月初要開月會，月會就必須把上個月的資產負債表及損益表列印出來，提供開會用，但是後來曾國炘擔任老闆，過了幾個月就沒有如期開月會，雖然還是有列印歸檔，但老闆會不會從檔案櫃拿出來補簽核，我就不曉得，但是在這此之前，都還是有列印資產負債表及損益表給老闆簽核歸檔，這個部分是橫跨劉偉中及曾國炘，只是曾國炘當老闆過了幾個月之後，就沒有如期開月會。每個月的負債表及損益表，看不到明細表，但是看得到總額，上面會紀錄借方多少，貸方多少，所以可以看得到總收入及總支出及餘額，「94年資本主投資備忘」中，94年8月5日那筆 100萬元是戴昌仁投入的，戴昌仁告訴我說他在幾月幾日有存入，請我去查帳，我應該是口頭告訴曾國炘，戴昌仁的錢已經進來了，我需要登帳在
BKD 系統，在做完分錄要轉傳票時，需要老闆曾國炘簽核，曾國炘當老闆以後，劉偉中及陳金芍沒有留在公司工作，在曾國炘當老闆以前，劉阿火及陳金芍有借款給宙冠公司這是依據之前紀錄，劉偉中、陳金芍離開公司以後，他們的借款公司全部都還給他們了，陳金芍離開公司後、獲得全部清償後，應該還有再借款給宙冠公司，因為這中間有時候會遇到軋票的時間，有的時候金額會不足，因為劉偉中、陳金芍是股東，所以公司的週轉金會以股東為優先借貸對象，我會向曾國炘報告，由曾國炘出面去借，借款不管是跟陳金芍或劉阿火借款，宙冠公司都要付利息等語（見原審卷第150頁反面至第155頁反面）。
⑤是由證人黃雅雯之歷次證述可知，自其擔任宙冠公司會
計時起，宙冠公司即有按月支付陳金芍、劉阿火等借款人之借款利息，黃雅雯並須按時登帳，再由宙冠公司負責人審核，並有其平日製作之「93短期借款─陳金芍」及「93短期借款─劉阿火」等筆記為憑，堪認在證人黃雅雯接任宙冠公司會計前，宙冠公司即有陸續向陳金芍、劉阿火借款週轉之情形存在。
⑵證人即宙冠公司會計張潔欣，其則證述─
①於偵查中證稱：我約自88年6月至93年4月，在宙冠公司
任會計工作，只做流水帳、應收、應付款項，現金帳會紀錄流水帳，其他都登錄在電腦中；宙冠公司有向陳金芍借款，有時付錢給廠商時，銀行存款不足時，我就會告訴陳金芍，陳金芍就會處理後續問題，電腦上從89年起的帳目都可以看到，我任職期間，公司是確實有向陳金芍借款，且陳金芍借公司的錢也都有匯入公司帳戶內（見他字卷第155頁至第156頁）。
②於原審審理時證稱：原審卷第70頁台灣銀行竹北分行存
摺封面及內頁影本，內頁有一欄位89年10月16日存入95萬元，中間的位置有用手寫「劉阿火借款100萬，另5萬元押標金」，這個手寫字跡是我寫的，在89年10月16日劉阿火確實有借給宙冠公司 100萬元，但是存入95萬元，另外 5萬元拿去做押標金，所以這個存進銀行的95萬元可以確認是劉阿火借給公司的；我有看過「93短期借款─陳金芍」及「93短期借款─劉阿火」這二張記錄，上面有我的筆跡，我應該記到3月，我記得我4月就離職了，會記載這二張記載，其實是我記一個流水帳，讓自己比較清楚，這個其實只是要算利息，每個月要計算給陳金芍及劉阿火的利息，因為宙冠公司在93年以前有欠陳金芍180萬元，欠劉阿火100萬元，93年間，要每個月要支付他們利息，在擔任會計期間，我記帳是記在紙本上及電腦，原審卷第67頁至第68頁90年間的會計憑證封面及內頁，內頁是我的字跡，就是付利息給陳金芍，上面雖寫支付劉阿火利息，但是劉阿火的利息都是交給陳金芍，所以在90年間，宙冠公司也有付給陳金芍或劉阿火借款的利息；原審審易卷第79頁 100多萬的那張，上面寫「陳金芍（90 12/17）」並用數字表示，就字面上來看，就是指90年12月17日，從這張傳票來看，是90年12月17日跟陳金芍借了100萬元，在91年1月29日還款，所以計算 8％，43天的利息是9425元；「93短期借款─陳金芍」明細表，裡面 2月份利息支出下面這是我寫的，有註記「2/16轉入300,000，3/5還300,000」，就是2月有錢轉進去，宙冠公司錢不夠，陳金芍轉進宙冠公司30萬元，等到帳戶有錢再把錢還給陳金芍，我是有看到存摺我才會記，這些紙本的內容，應該都是有這些事情發生我才紀錄的，並不是陳金芍叫我紀錄，我就紀錄。我在「93短期借款─陳金芍」明細表寫下這是陳金芍所借的30萬元，這就是陳金芍跟我講的，而且也有這筆錢進來，所以我就這樣紀錄」等語（見原審卷第143 頁至第148 頁反面）。
③是以，由證人張潔欣之證述可知，自其擔任宙冠公司會
計時起，宙冠公司即有按月支付陳金芍、劉阿火等借款人利息，且劉阿火之借款入帳時，係由其負責處理，之所以記載「93短期借款─陳金芍」及「93短期借款─劉阿火」等筆記，即係為了計算利息，並提醒自己待辦事項，而90年間之會計憑證內即已記載有上開借款之利息支出，堪認在證人張潔欣擔任宙冠公司會計時，宙冠公司即有陸續向陳金芍、劉阿火借款週轉之情形存在。
⑶證人即被告劉偉中之父劉阿火，於偵查中亦證稱：我借錢
給劉偉中的時間我忘記了，劉偉中向我借 100萬元，我在十信銀行本來有 200萬元的定期存款，我就從銀行提領湊足現金 100萬元給劉偉中等語（見偵續字卷第63頁），並有被告陳金芍之合作金庫銀行北新竹分行帳號0000000000
000 號帳戶暨被告劉偉中之合作金庫銀行北新竹分行帳號0000000000000 號帳戶歷史交易明細（見偵續字卷第79頁至第86頁）、新竹第一信用合作社於99年 1月21日函覆之存戶劉阿火、帳號00000000000000號帳戶交易明細資料查詢（見偵續字卷第233頁至第234頁）等在卷可憑，且與上開證人張潔欣所述相符，證人劉阿火應確實有借款予被告劉偉中經營宙冠公司無訛。
⑷被告陳金芍於偵查中就此部分亦供述：匯款 390萬元到我
的帳戶部分，其中 100萬元是宙冠公司成立後向劉阿火借的，其他 290萬元有大部分是宙冠公司向我借的，另外的部分是劉達宏與會計黃雅雯依股東持股必例買賣後計算的金額，我借給宙冠公司的錢大部分是從我合作金庫北大路分行的戶頭轉帳給宙冠，再轉到宙冠的甲存戶頭，我每個月收取利息百分之五，是由會計拿現金給我或是從公司帳戶轉帳，我與宙冠公司間並沒有寫借據，因為宙冠實際上就是劉達宏一人經營，相關的帳冊目前都由告訴人保管中，當時的會計黃雅雯、張潔欣目前都還連絡的上；我知道入股及轉讓公司的股份事情，但我沒有參與，都是由我先生劉偉中在處理等語（見他字卷第34頁至第35頁，偵續一字卷第172頁、第174頁）。
⑸至於被告劉偉中於97年11月11日偵查中供稱：依據股份轉
讓協議書第 2點規定，股份轉讓時，宙冠公司係將資產重算概括認定，扣除短期貸款現金資產為 350萬元，協議書附件第 5頁有提到私人借款368萬元，附件第4頁劉阿火12％即是 100萬元借款，短期借款33.5％即是公司向陳金芍借的，銀行貸款12％是公司向合作金庫辦的貸款；向陳金芍的借款因為是陸續借的，相關的帳冊目前都由告訴人保管中，我提出協議書及附件說明時，曾國炘的太太陳姿豫、戴昌仁都有在場，我曾先向劉阿火借50萬元裝潢，後來才以公司名義向劉阿火借款 100萬元等語（見他字卷第34至36頁）；復於偵查中證稱：匯款 390萬元是依據電腦及書面的資產負債表算出來，我在附件中所列的 368萬元借款，是94年4月底列出的，至94年6月交接前還有借款，所以最後才會是390萬元等語（見他字卷第156頁至第158 頁），則究竟宙冠公司向被告陳金芍所為之借款係 368萬元或 390萬元，被告劉偉中所述與被告陳金芍之供述顯不相符（此部分詳後述），惟 368萬元為宙冠公司向被告陳金芍借款之金額部分，被告劉偉中先前之供述與其製作之附件均與被告陳金芍所述吻合。
⑹此外，復有宙冠公司會計憑證90本、存摺21本扣案足資佐
證，另有宙冠公司銀行存簿歷年支出明細（見偵續字卷第35頁至第37頁）、宙冠公司之臺灣銀行竹北分行帳號000000000000號暨000000000000號帳戶存款明細（見偵續字卷第139頁至第224頁）、宙冠公司之合作金庫商業銀行北新竹分行帳號0000000000000號甲存暨帳號0000000000000號乙存帳戶交易明細資料（見他字卷第78頁至第110 頁）、股份轉讓協議書影本、「 BKD大記事—94年資本主投資備忘」（見他字卷第192頁至第193頁）、「93短期借款─陳金芍」（見他字卷第197頁）、「93短期借款-劉阿火」（見原審卷第187 頁）、宙冠公司94年度會計記帳資訊含94年短期借款─陳金芍暨94年度短期借款─劉阿火資料（見偵續字卷第283頁至第288頁）、合作金庫94年6月1日 390萬元取款憑條（見偵續卷第32頁）、宙冠公司之合作金庫銀行竹北分行帳號0000000000000號甲存暨帳號0000000000000號乙存帳戶分戶交易明細表（見他字卷第113頁至第132頁）、被告劉偉中所製作之宙冠公司財務資料即附件Po
wer Point 簡報紙本（見他字卷第40頁至第48頁）、被告陳金芍提出轉帳至宙冠公司之存取款憑條30紙（見他字第卷第170頁至第185頁）、被告陳金芍之合作金庫銀行北新竹分行帳號0000000000000 號帳戶暨被告劉偉中之合作金庫銀行北新竹分行帳號0000000000000 號帳戶歷史交易明細（見偵續字卷第79頁至第86頁）、證人劉阿火設於新竹第一信用合作社帳號00000000000000號帳戶交易明細資料查詢（見偵續字卷第234 頁）等件，相互勾稽，應可認定股份轉讓協議書所約定之所謂「扣除短期借款（待資金進入後，於三日內償還）」之短期借款，當確係指被告劉偉中所製作之宙冠公司財務資料即附件Power Point 簡報紙本所載宙冠公司之「短期借款」，即私人借款 368萬元，且係指宙冠公司向被告陳金芍、案外人劉阿火之借款無疑。
３．再由宙冠公司股份轉讓協議書之約定可知，股份轉讓後宙冠公司規劃現金股份 800萬元，依據投入金額份重新分配，告訴代理人古心榆投入現金 400萬元佔50％股份，被告劉偉中投入現金 300萬元佔37.5％股份，證人戴昌仁投入現金 100萬元，佔12.5％股份；資產重算概括認定，扣除短期借款，現金資產為 350萬元（含現金、應收應付帳款、設施設備與營運車輛）；所有權與經營權之實際轉移於宙冠公司收到資金時，立即生效；股權轉移由此份協議書簽立後，三日內進行移轉，所有經營證件及廠商之合作合約重簽於十五日內完成等情，亦均與被告劉偉中所述及其所製作之宙冠公司財務資料即附件Power Point 簡報紙本所載大致相同。且依宙冠公司於94年 6月14日向主管機關經濟部中部辦公室辦理完成之變更登記內容所載，被告劉偉中保留之37.5％股份即45萬股，亦係登記在被告陳金芍名下，並由被告陳金芍當選一席董事，亦核與被告劉偉中所製作之宙冠公司財務資料即附件Power Point 簡報紙本所載「現有股東由陳金芍一人出任董事，出資 300萬元（
37.5％）」完全相同，此有宙冠公司設立登記資料及被告劉偉中所製作之宙冠公司財務資料即附件Power Point 簡報紙本在卷足證。堪認被告劉偉中與古心榆、戴昌仁簽署股份轉讓協議書前確有將宙冠公司財務資料即附件 PowerPoint 簡報紙本交給古心榆、戴昌仁，否則古心榆、戴昌仁又何以能單從二頁之股份轉讓協議書即了解宙冠公司現況並同意投資？從而，被告劉偉中所製作之宙冠公司財務資料即附件Power Point 簡報紙本應確係屬被告劉偉中與古心榆、戴昌仁於94年5月5日簽訂之股份轉讓協議書契約之一部分無誤。
４．惟依該股份轉讓協議書約定所指之「扣除短期借款」係指銀行借款以外之短期借款，詳如前述，又依該款約定「宙冠科技經將資產重算概括認定，扣除短期借款（待資金進入後，於三日內償還），現金資產為 350萬元（含現金、應收應付帳款、設施設備與營運車輛）」，顯然係指宙冠公司交接時之全部資產扣除短期借款（待資金進入後，於三日內償還），而該公司於94年 5月26日即已改選曾國炘、陳金芍、戴昌仁為董事，並選任曾國炘為董事長，范正美（登記股數為0股）為監察人，再於94年6月14日向主管機關經濟部中部辦公室辦理完成登記，嗣即改由曾國炘擔任宙冠公司之實際負責人，接手經營宙冠公司並負責宙冠公司之財務管理等節，已如前述，則自簽立股份轉讓協議書後，被告劉偉中、古心榆、戴昌仁即應受此協議約束，古心榆、戴昌仁二人雖未依股份轉讓協議書於三日內將資金匯入宙冠公司，宙冠公司亦未依股份轉讓協議書內容於三日內進行股權移轉，惟三方既已於94年5月5日簽立股份轉讓協議書時言明「資產重算概括認定」，即於該時起，宙冠公司的盈、虧等資金均應已確定，然被告劉偉中於本院審理時，就何以借款是 368萬元卻於94年6月1日時匯款390萬元時，當庭自承：94年 5月初算的時候借款是368萬元，到 6月間實際交接時又增加了20幾萬元的出資差額，即實際上多了20幾萬元的收入，才會匯款 390萬元，因為那時候公司還是我的，我是依據資產負債表結算後多出來的錢計算， 368萬元是還借款，多出來22萬元算我投入資金的價差等語（見本院卷第81頁反面），被告陳金芍亦供稱：有 390萬元匯到我的戶頭，我借給宙冠公司的借款是
368萬元，其他多出來的金額是我們投資公司多出來的錢，因為協議時沒有說要投入超過 350萬元等語（見本院卷第82頁），則既然借款只有 368萬元，被告劉偉中先前對古心榆、戴昌仁表示匯走的 390萬元是借款，即有部分可議；且姑不論所謂盈餘之說係被告等單方面之說詞，況縱確有此盈餘，宙冠公司於交接期間所產生之收入盈餘，仍屬宙冠公司所有，若未經告訴人方面同意，被告劉偉中、陳金芍要無據為己有之權利，然證人古心榆及戴昌仁均否認被告劉偉中、陳金芍在提領22萬元盈餘時有告知上情（見本院卷第82頁反面、第95頁反面），復依前述「資產重算概括認定」之約定，被告等若有對告訴人言明此事，焉有不要求告訴人就相關盈餘資料為簽認之理？再者，宙冠公司既留有 368萬元之短期借款負債，如告訴人得知公司有此22萬元之盈餘，告訴人又豈有不要求先用以清償該公司短期負債，而任由被告二人取走之可能？是除 368萬元之短期借款依協議書內容應當償還外，宙冠公司之其他資產，衡情被告劉偉中、陳金芍並無權占為己有，此亦為被告劉偉中、陳金芍等所知悉，然被告劉偉中、陳金芍仍對宙冠公司於同年5月至6月公司交接前之公司盈餘款項22萬共同易持有為所有而予以侵吞入己，其等於94年6月1日指示會計匯款欲償還陳金芍欠款時，除 368萬元外，連同22萬元之盈餘指示黃雅雯一同匯入被告陳金芍之帳戶，顯係有為自己不法之所以意圖甚明。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告劉偉中、陳金芍上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告劉偉中、陳金芍所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
（二）被告劉偉中、陳金芍二人間，就上開業務侵占之犯行，均有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。
三、撤銷原判決之理由與科刑：
（一）原審未斟酌22萬元部分，遽為被告劉偉中、陳金芍二人全部無罪之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決為不當，非全無理由，自應將原判決予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告劉偉中、陳金芍原無何前案紀錄，僅因一時失慮而犯本案，又所生危害尚非嚴重，所為應予非難，惟其犯罪所得不高，兼衡被告二人之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的，以及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金折算標準，以資警惕。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告劉偉中、陳金芍係夫妻，被告劉偉中自民國89年8月起至94年6月14日止擔任宙冠公司負責人，負責經營宙冠公司業務，被告陳金芍則為宙冠公司股東併負責宙冠公司財務管理，均為從事宙冠公司經營業務之人。被告劉偉中於94年5月5日出面與古心榆、戴昌仁簽立股份轉讓協議書，約定由古心榆出資現金400萬元，占宙冠公司50%股份；戴昌仁出資現金100萬元，占宙冠公司12.5%股份；被告劉偉中則出資現金300萬元，占宙冠公司37.5%股份，並由古心榆之配偶曾國炘自94年 7月起擔任宙冠公司負責人，接手經營宙冠公司。詎被告劉偉中、陳金芍均明知依94年5月5日簽訂之股份轉讓協議書，被告劉偉中與古心榆、戴昌仁依協議應分別投入之現金股金共計 800萬元係作為後續經營宙冠公司使用之營運資金，嗣古心榆於94年 5月20日委託曾國炘將出資400萬元匯入宙冠公司所開立之合作金庫竹北分行帳號0000000000000號帳戶後，被告劉偉中、陳金芍竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用渠等仍保管宙冠公司大、小印鑑章之機會（被告劉偉中當時仍為負責人，得保管、使用公司當時之大小章），由被告陳金芍指示不知情員工黃雅雯於同年6月1日轉帳 390萬元至被告陳金芍所開立之合作金庫北新竹分行帳號0000000000000 號帳戶內（扣除宙冠公司於同年5月至6月公司交接前之公司盈餘款項22萬），而將宙冠公司之資金 368萬元予以侵占入己，因認被告劉偉中、陳金芍均共同涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告劉偉中、陳金芍此部分之行為，另涉犯刑法第條之罪嫌，無非係以：㈠被告劉偉中、陳金芍之供詞；㈡告訴代表人曾國炘、告訴代理人古心榆之指述；㈢證人戴昌仁、劉阿火、張潔欣、黃雅雯、徐裕明之證詞；㈣「誠安會計師事務所」99年11月22日查核報告書一份（含附件1、附件2之宙冠公司股東往來明細表）、宙冠公司向合作金庫借款10
0 萬元之借據、宙冠公司股東名簿、資本主投資歷史明細資料、宙冠公司銀行存簿歷年支出明細、宙冠公司於臺灣銀行竹北分行帳號：000000000000號、000000000000號帳戶暨合作金庫北新竹分行甲存帳號：0000000000000 號、乙存帳號：0000000000000 號帳戶存款明細、告訴人提出之宙冠公司自89年至94年間之會計憑證正本、臺灣銀行及合作金庫存摺正本（證物正本共一箱）、94年5月5日簽訂之宙冠公司股份轉讓協議書影本一本、證人黃雅雯記載之「 BKD大記事—94年資本主投資備忘」、「93短期借款─陳金芍」明細表、經濟部中部辦公室98年12月11日經中三字第00000000000 號書函暨檢附之宙冠公司設立登記資料、94年6月1日合作金庫390萬元取款憑條、告訴人所提97年6月20日古心榆與黃雅雯之錄音譯文一份、財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局100 年11月15日北區國稅竹縣0000000000000號函及檢附之宙冠公司89年至94年營利事業所得稅結算申報書之資產負債表各一份、臺灣新竹地方法院98年度重訴字第46號「請求給付股款事件」民事判決書影本一份等，為其主要論據。
四、訊據被告劉偉中、陳金芍堅詞否認有何公訴人所指業務侵占之犯行，辯稱：該款項是公司返還陳金芍之借款共 368萬元等語。
五、惟查，
（一）股權轉讓協議書上所指之「短期借款」係屬私人借款 368萬元，且係指宙冠公司向被告陳金芍及案外人劉阿火所借之款項等情，已經本院認定如前。依該股份轉讓協議書約定，被告劉偉中、陳金芍二人，於公司移交前，自有權將該 368萬元之短期借款返還予借款人，亦如前述，此部分借款之返還，自不得以刑法第336條第2項之業務侵占罪相繩之。
（二）綜上所述，公訴人所提出之各項證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致本院無從形成被告劉偉中、陳金芍此部分有罪之心證，從而，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即應為有利於被告劉偉中、陳金芍之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告劉偉中、陳金芍有何公訴人所指業務侵占之犯行，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，原應為其無罪之諭知，惟因起訴書認被告此部分行為與其上開有罪部分，有事實上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
叁、適用之法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段。
二、刑法第28條、第336條第2項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
刑事十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 李釱任法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 102 年 9 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
Ⅰ 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
Ⅱ 對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
Ⅲ 前二項之未遂犯罰之。