臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第607號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 張仟湘被 告 許永明上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院101年度易字第262號，中華民國101年12月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第2408號，經原審改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許永明部分撤銷。
許永明犯竊盜罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、許永明為百久固企業社之員工，緣因百久固企業社承攬新竹市○○路○ 段○○巷○○○○○號（下稱202之6號）空屋拆除工程，百久固企業社經理許家陽與張仟湘將該址不鏽鋼水塔2個拆除後，先暫放置在隔鄰之同巷202之4號（下稱202之4號）謝永傑所有之空屋屋頂上，為免遭大風吹落，乃將上開不鏽鋼水塔2個，與202之4號屋頂上謝永傑所有之不鏽鋼水塔1個綁在一起。嗣許家陽指派張仟湘、許永明於民國100年2月17日9時許，駕駛百久固企業社所有之車號00-0000號自小貨車，前往新竹市○○路○段○○巷○○○○○號謝永傑所有之空屋搬運上開拆除之不鏽鋼水塔2個，張仟湘到達上址後即告知要搬運係不鏽鋼水塔2個，另1個為他人所有。惟許永明爬至該處房屋頂樓後，竟仍意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之不確定故意，竊取謝永傑所有不鏽鋼水塔1個，得手後搬運至上址1樓前欲搬上前開小貨車之際，即遭謝永傑之父親謝愛華發現並報警處理，乃循線查悉上情。
二、案經謝永傑訴由新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、有罪（被告許永明）部分
一、證據能力：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。
倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。本案所據以認定被告許永明犯罪事實之傳聞證據，共同被告張仟湘、證人即百久固企業社經理許家陽、到場處理員警吳宗謙業分別於原審、本院審理時到庭接受詰問，被告許永明就上開證人前此之各次供述，均有詰問、辨明之機會，以直接言詞審理檢視其證詞，已賦予被告許永明程序權利之保障（見原審易字卷第40至46反頁、本院卷第38至39反頁），故共同被告張仟湘、證人許家揚於警詢中之供述，對於被告許永明當然已取得作為證據之資格，其中與法院訊問相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，本件共同被告張仟湘、證人許家陽、吳宗謙、告訴人謝永傑、告訴代理人謝愛華於偵查中之供述，係經檢察官依法定程序訊問，且核其等陳述時之外在環境及情況，復查無陳述非任意性等顯有不可信之情況，而被告許永明亦未爭執其證據能力，僅對兩方各所有不鏽鋼水塔數量多少，及搬運時有無不法所有意圖之證明力問題爭執（見原審易字卷第19至20頁），則依上開規定，亦有證據能力。
㈡次按拍攝之照片，係利用照相設備之機械作用，客觀、忠實
保存並呈現當時拍攝對象（人、物、或環境等）之客觀狀態，未伴有人之主觀意見在內，故該照片經合法調查後，可認該照片未經修纂，而所示當時拍攝對象存在及有同一性，自得採為證據。查卷附之現場照片（見偵查卷第13至15、36至
38、52至53頁），被告許永明雖於原審準備程序表示伊沒有看到相片，不知道相片內容等語（見原審易字卷第19頁），然此經原審及本院審理時提示予被告許永明辨識時，則均表示沒有意見（見原審易字卷第49頁；本院卷第40頁反面），業經合法調查，且被告許永明就當時拍攝對象存在及有同一性並無爭執，亦可採為證據。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀諸同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之其他證據，檢察官、被告許永明並未爭執其證據能力（見原審易字卷第19至20頁），復於言詞辯論終結前，均未聲明異議，是依上開說明，亦均有證據能力。
二、訊據被告許永明固坦承受百久固企業社經理許家揚之指派，於100年2月17日上午9 時許與張仟湘前往202之6號清運先前拆除上開房屋結構體時所遺留之廢棄物，並於清運過程中，由其至202之4號屋頂吊運3 個水塔下樓，張仟湘則在樓下接應上開3 個水塔等情，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：
伊至202之4號屋頂，將置於該處的3 個水塔吊運下樓，係依據證人許家揚的指示所為，伊並知道其中1 個水塔是別人的云云。
三、經查：㈠被告許永明與張仟湘均為百久固企業社之員工，因百久固企
業社承攬202之6號空屋拆除工程，故百久固企業社經理許家陽指派被告許永明與張仟湘於100年2月17日駕駛百久固企業社所有之車號00-0000號自小貨車至202之6 號清理現場，並指示至202之4號頂樓搬回放置於該址之水塔，被告許永明當日獨自至謝永傑所有202之4號屋頂上將3 個水塔吊運下樓，由張仟湘在樓下接應，嗣經謝愛華發現，並報警處理等情，業據被告許永明供承不諱（見偵查卷第6至7頁；原審易字卷第18至19、47至48頁），核與共同被告張仟湘於偵查及法院審理時之證述（見偵查卷第34至35、45頁；原審竹簡卷第11頁反面；本院卷第38至39反頁）；證人許家揚於警、偵訊及原審審理時之證述（見偵查卷第9 至10、33頁；原審易字卷第44頁反面）、及證人即員警吳宗謙於偵查及原審審理時之證述（見偵查卷第55至57頁；原審易字卷第40反至42頁）均大致相符，並有202-4 號土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、車牌號碼00-0000 號自小客車詳細資料報表附卷可證（見偵查卷第21、48頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡關於為執行百久固企業承攬202之6號空屋拆除工程，張仟湘
、許家揚於事發前至202之6號，將原架設於該址頂樓之水塔1個拆除後，與另1個原放置於該址前陽台之水塔，合計2 個水塔一起搬至202之4號屋頂暫放等情，業分據共同被告張仟湘於偵查及法院審理時（見偵查卷第34至35頁；原審易字卷第18頁；本院卷第38頁正反面）、及證人許家揚於警、偵訊及原審審理時（見偵查卷第10、34、41至42頁；原審易字卷第43頁反面）證述一致明確。又共同被告張仟湘於原審審理時復供稱：伊將202之6號的水塔搬至202之4號時，該處只有
1 個倒著的水塔，怕風大被吹走，伊將3個水塔綁在一起等語（見原審卷第50頁）；證人許家揚亦結證稱：伊與張仟湘將202之6號的水塔搬至202之4號的頂樓時，202之4號有1個水塔等語相符（見原審易字卷第43反至44頁）。另依證人吳宗謙於原審審理時則證稱：現場有3個水塔，小貨車上有2個水塔，路邊巷子旁邊有1個水塔，報案人謝愛華3個水塔都有看到，但只有指認車上有1個水塔是他的等語（見原審易字卷第41、42反頁），足證事發當日被告許永明自204之4號屋頂吊掛下樓的3個水塔，其中2個水塔係張仟湘、許家揚先前自202之6號搬運至該處暫放，另1個水塔則是原先即放置在該處，應為該址所有人即告訴人謝永傑所有。
㈢公訴人雖指被告許永明與張仟湘所搬運3個水塔中，有2個係
屬於202之4號屋主謝永傑所有。且依據告訴人謝永傑於偵查中指述：案發前伊有去202之4號房子看過，詳細時間不記得，伊去屋頂看時，屋頂水塔原本有2個，1個比較大、1個比較小，案發前伊印象中有水塔立著，但伊忘記是2個立著，還是只有1個等語（見偵查卷第56頁）；告訴代理人謝愛華警、偵訊中亦指述：202之4號有2個水塔，1個小的是架設好的，1個是大的備用的放在屋頂地上，事發當日，伊發現有工人在伊家旁邊，又發現伊所擁有的2個水塔，都被搬到樓下，1個已經被搬上車，另外1個被擺在路邊準備搬上車，貨車上有2個水塔等語（見偵查卷第8、34、42頁），固均指證被告許永明與張仟湘事發當時所搬運的3個水塔中有2個係原放置於謝永傑所有之202之4號屋頂上，應屬於謝永傑所有。
然此核與證人吳宗謙如上證稱：於案發當時到達現場時，報案人即告訴代理人有看到3個水塔但僅指證貨車上的1個水塔係其所有等語不相吻合。且偵查中檢察官提示警卷照片供告訴代理人指認3個水塔中哪2個係其所有水塔時，告訴代理人亦僅能指出照片中小的水塔是伊的，2個大的則無法分辨何者係伊的（見偵查卷第34頁），查本件水塔並無獨特性、或有識別標誌。則告訴代理人既無法指出2個大的水塔何者為其所有，僅從原先202之4號屋頂中有1大1小的水塔不見，即遽認被告搬運下來中的3個水塔中有1個大的、1個小的係系其所有，實屬速斷。再參以告訴代理人自承：202之4號房子是98年買的，買來還沒整理好，沒有門但有東西把門口檔住，移開就可以進去，平常沒人，有時會過去看看等語（見偵查卷第42頁），顯見該址門戶安全疏漏，閒雜人等進出容易，是否另有他人於案發前在上址竊走另1個水塔，亦無法排除此可能性。且告訴人或告訴代理人自始至終亦未提出案發前202之4號確存有2個水塔之具體事證以資證明。是告訴人及告訴代理人前開單方面指述，尚不能據為被告許永明等人不利之認定，合均先敘明。
㈣被告許永明雖否認竊盜告訴人謝永傑所有之「1 個」不鏽鋼
水塔，並以前情置辯。惟查：共同被告張仟湘於偵查時起即迭次供、證稱：伊清楚要搬2 個。伊在開始搬之前有跟許永明說只能搬2個，有1個是別人的等語（見偵查卷第35頁；原審竹簡卷第11頁反面；原審易字卷第50、51頁；本院卷第24反、39頁），而被告許永明對張仟湘上開指證，或稱張仟湘沒有這樣說（見偵查卷第43頁），或稱伊不記得（忘記）張仟湘有無告知（見原審易字卷第48、51頁；本院卷第39頁反面），顯然不能逕肯定否認之。且衡以一般2 樓透天厝居家僅用1水塔即足，縱用水量大者，2個亦甚足夠，況乎本件已達廢棄程度欲拆除之空屋，另隔鄰2樓透天厝屋頂本應存有1水塔，且徵以現場照片亦確存有水塔底座（見偵查卷第53頁），則被告許永明經共同被告張仟湘告知後，焉有不知悉此情之理。再參酌被告許永明雖一再表示伊以行動電話問老闆許家揚，他說全搬云云（見偵查卷第35、43頁；原審上易卷第18、51頁；本院卷第39頁反面），然細繹被告許永明所稱「我只是問他水塔要不要搬走」、「我只是打電話回去問他是不是這個水塔」（見偵查卷第43頁；原審他字卷第13頁反面）？顯然被告許永明對於逕搬走202之4號屋頂上之3個水塔確已質疑。而徵以被告許永明與張仟湘為執行拆除、清運廢棄物業務之人，遇有物品為鐵絲所綑綁而難以搬運時，當無不知可將鐵絲剪除後搬運，又何需為此小事特意去電許家揚請其指示將鐵絲剪除之處理？顯見被告許永明於搬運前即經張仟湘告知僅能搬運2個水塔，因為確認乃向許家揚求證，惟許家揚回答顯然不知被告許永明上開本意，始告知將綑綁3個水塔之鐵絲剪除後搬運，然被告許永明竟未將共同被告張仟湘說法轉知確認，即仍將原本置於202之4號之3個水塔均吊掛至1樓，足認被告許永明能預見該3個水塔中，有1個水塔為他人所有，本於即使如此仍欲將該水塔搬運離去之竊盜不確定故意而竊取之。末依證人許家揚於原審證稱，伊員工得自行將有拆除房屋後價值之物加以變賣，變賣的費用由員工取得，不用繳回公司等語（見原審易字卷第44頁反面），共同被告張仟湘於本院中亦稱：經理說可以得到那筆錢的人是許永明，伊是聽許永明的，如果許永明要給伊，伊可以得到那筆錢，如果他不給伊，伊也沒有辦法等語（見本院卷第24頁反面），益徵被告許永明有可資牟利之處，亦有為自己不法所有之意圖甚明。
四、核被告許永明所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴人雖指被告許永明竊取2個不鏽鋼水塔，然如前述，本件只能證明被告許永明竊取1個告訴人謝永傑所有之不鏽鋼水塔，另1個則屬不能證明，本應為被告許永明此部分無罪之判決，然公訴人既認此部分與已起訴且論科之上開竊盜部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審未詳審酌卷證，遽為被告許永明無罪之判決，於法即有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告許永明部分撤銷改判，爰審酌被告許永明前無刑案紀錄，素行尚可，在執行公司指派任務時，竟因一時貪念，竊取綁在一起之告訴人謝永傑所有之不鏽鋼水塔1 個，實不足取，並兼衡被告犯罪之動機、手段、所造成損害，及其犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
貳、無罪（被告張仟湘）部分
一、聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告張仟湘、與許永明竟與百久固企業社經理許家陽共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由許家陽指派被告張仟湘與許永明於100年2月17日9時許，駕駛百久固企業社所有之車號00-0000號自小貨車，前往新竹市○○路○ 段○○巷○○○○○號謝永傑所有之空屋，爬至該處房屋頂樓，竊取謝永傑所有不鏽鋼水塔2 個，得手後搬運至上址前欲搬上前開小貨車之際，即遭謝永傑之父親謝愛華發現並報警處理，經警據報前來當場查獲。因認被告張仟湘亦涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於啟訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年台上字第128 號、40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。另竊盜罪之成立，以行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有竊盜行為為必要；所謂不法所有之意圖，係指知悉自己取得者為他人所有之物，且自己無權據為己有，竟仍本於所有人之地位，將該物置於自己實力支配之下；所謂竊盜行為係趁人不備而竊取之。果行為人於取走物品之際，基於正當理由，認其取得之物係屬有權持有者，即難認其已具刑法第320條第1項竊盜罪之主觀構成要件，進而科以竊盜罪之刑責，故本件被告所為是否構成前開罪嫌，自應當以此為判斷標準，合先敘明。
三、證據能力：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2 項及第310條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。據此，本件依本院審理之結果，乃認為不能證明被告張仟湘犯罪，而為其無罪之諭知（詳如後述），則無論係檢察官或被告出證提出之各項證據方法，且經本院經合法之調查程序進行調查，並予以當事人辯論，縱係屬傳聞證據，自均非不得資為彈劾證據使用，而無證據容許資格之限制。
四、公訴人指被告張仟湘涉有上開犯嫌，係以被告張仟湘、共同被告許永明於警、偵訊之供述、告訴人謝永傑於偵查中之指述、告訴代理人謝愛華於警、偵訊之指述、證人許家揚於警、偵訊之供述，及土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、100年房屋稅繳款書各1份、現場照片19張等，為其主要論據。然訊據被告張仟湘固坦承受百久固企業社經理許家揚之指派，於100年2月17日上午9時許前往202之6號清運先前拆除上開房屋結構體時所遺留之廢棄物，並於清運過程中，由被告許永明至202之4號屋頂吊運3個水塔下樓，被告張仟湘則在樓下接應等情，惟堅詞否認有何竊盜之犯行，並辯稱：被告許永明案發時由202之4號屋頂吊運下樓之3個水塔，其中有2個水塔係伊與許家揚於拆除202之6號房屋結構工程時，自202之6號搬運至202之4號屋頂暫放，且伊於樓下接應被告許永明吊運3個水塔下樓時，伊有告知被告許永明其中有1個是別人的，但是被告許永明仍堅持要拿走3個水塔等語。
五、經查：㈠關於被告張仟湘、與許永明受百久固企業社經理許家陽指派
於系爭時地駕駛上開自小貨車至202之6號清理現場，並至202之4號頂樓欲搬回原拆除202之6號時所暫放置於該址之水塔「2」個，許永明當日獨自至謝永傑所有202之4號屋頂上將3個水塔吊運下樓，由被告張仟湘在樓下接應之事實，及卷案中僅能證明告訴人謝永傑在案發時所有之不鏽鋼水塔為「1」個等情，該相關事證及理由，已詳如理由欄壹、三、㈠、
㈡、㈢所載，茲引用之。㈡被告張仟湘、許永明於事發當時至202之4號搬運3 個水塔時
，係由被告許永明獨自至202之4號屋頂吊掛3 個水塔下樓，而由張被告仟湘在下面接應等情，業據被告張仟湘於原審中供稱：當日搬水塔時，伊在樓下等許永明把水塔吊下來等語（見原審易字卷第18頁），核與共同被告張永明結證稱：當日到現場後伊在樓上搬水塔，張仟湘在樓下接，並沒有討論過，很自然的，伊就上去搬水塔等語（見原審易字卷第47頁）。且依被告張仟湘於本院審理時供稱：許永明在頂樓用繩子慢慢將水塔垂到地面，伊在地面接，再搬到車上。垂下來放水塔的地方，距車子的距離，約從司法大廈2 樓第10法庭門口到穿堂走廊。許永明垂下1個，伊就搬1個到車上。伊搬到第2個時，警察就來了。警察跟伊走進去的時候，第3個水塔已經在地面等語（見本院卷第39頁正反面），核與證人吳宗謙於具結證述：現場有小貨車，車上有2 個水塔，離小貨車20至30公尺的路邊小巷子，還有1 個水塔等語（見原審易字卷第41頁）相符，而徵以吊掛重物時，一般人均會保持地面一定範圍之淨空，且被告張仟湘同時有接收並搬運已降至地面之水塔至小貨車上之勞務，自難認被告張仟湘對許永明竊取並單獨運作降下最後1 個水塔，知情而共犯之。又被告張仟湘雖然知悉案發時放置於202之4號屋頂被綁在一起的3個水塔，僅有2 個水塔係其案發前自202之6號搬運至該處暫放，許永明僅有權搬走2個水塔，另1個水塔係屬於他人所有之物，惟其既於搬運前已明白告知許永明此情，已如前述，顯然對於屬於他人所有之水塔1 個，並無存有不法所有之意圖。且被告張仟湘並未實際接觸、搬動許永明單獨運作降下最後1 個水塔，亦難認被告張仟湘有著手竊盜之行止。此外，卷內亦無被告張仟湘與許永明已達成共同竊盜犯意聯絡之確切事證，則在被告張仟湘始終堅決否認共同竊盜下，自應為被告張仟湘有利之認定。至告訴代理人雖指證於案發現場貨車上的1個水塔是伊的云云。然參酌被告張仟湘乃供稱，3個水塔中伊只能分辨伊自己拆下來的水塔，至於另外2 個水塔，何者係從202之6號搬至202之4號屋頂，何者係原先即放置202之4號屋頂，伊無從分辨等語（見原審易字卷第50頁反面），是以被告張仟湘主觀上是否確知被搬運上貨車的2 個水塔中有1 個係屬他人所有之物，置於路邊尚未搬上貨車之水塔始為其有權搬走之水塔，即非無疑。且在客觀上被告張仟湘既亦未著手將許永明單獨運作降下最後1 個水塔搬運上車，則被告張仟湘主觀上是否確基於意圖為不法所有，將屬於他人所有之物置於自己實力支配之下乙情，亦未達毫無合理懷疑確信其為真實之程度甚明。
六、綜上所述，公訴人所舉上開事證，尚不足使本院得被告張仟湘共同犯竊盜罪之確信。此外，本院亦查無其他積極證據足以證明被告張仟湘犯罪，原審基此以不能證明被告張仟湘竊行，而諭知其無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨仍執陳詞認被告張仟湘應成立竊盜罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 陳明珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 強梅芳中 華 民 國 102 年 5 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。