臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第756號上 訴 人即 被 告 王志豪選任辯護人 簡坤山律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度易字第135號，中華民國102年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵續一字第24號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣王國華於民國95年12月19日將其所有宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○段○0000地號（後於96年8月14日經分割，增加同段1981之1地號）土地出售予簡子賀，簡子賀欲在上開土地上興建房屋，雙方為了節省稅金，遂先約定上開土地先不辦理所有權移轉，以簡子賀為起造人，由簡子賀出資興建，並於96年間以上開土地向第一商業銀行股份有限公司設定最高限額抵押權新台幣（下同）923萬元，借貸769萬元、51萬元，及就上開土地設定550萬元之抵押權予簡子賀，雙方約定待建物興建完畢後，始辦理所有權移轉登記。嗣後簡子賀將土地上尚未完成之建物（分為A、B棟）於96年3月29日將起造人名義移轉為王國華，宜蘭縣政府於96年4月11日完成起造人變更登記。其後簡子賀因向林寶村借貸無力償還，經林寶村之要求，於96年7月25日將上開抵押權讓與予林寶村之子林俊佑，王國華為避免上開不動產遭拍賣，而將上開○○段00000000000地號土地於97年4月22日設定地上權予林錫龍。復於97年5月1日，王國華將上開建物之起造人由王國華變更為林錫龍（王國華、林錫龍所涉使公務員登載不實犯行部分，另由原審以101年度易字第375號刑事案件審理）。
二、王志豪並無向林錫龍購買坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地地上權與土地上建物之真意，因上開土地所有權人王國華因土地及其上2筆尚未辦理保存登記之建物與抵押權人林俊佑之糾紛，為使抵押權人行使權利增加困難，王志豪竟與林錫龍共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由林錫龍虛偽將上開地上權及建物以600萬元售予王志豪，並委請不知情之陳金來代書後，由陳金來代書指示不知情之助理林育新至宜蘭縣羅東地政事務所於98年4月20日辦理地上權移轉登記，致使承辦公務員將上開不實之事項登載於其職務上所掌之土地登記簿上，足生損害於地政機關對於土地登記地籍管理之正確性。
三、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。」刑事訴訟法第228條第1項定有明文，檢察官依法發動偵查權，固有被動接受告訴人、告發人指述犯罪事實後實施偵查作業，但不以此為限，檢察官如因其他管道知悉犯罪嫌疑時，亦得主動實施偵查作為。檢察官對於偵查案件為不起訴處分後，告訴人得依同法第256條規定經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，而該條所稱之告訴人，依刑事訴訟法第232條規定：「犯罪之被害人，得為告訴。」，係指犯罪而直接受有損害之人。但如檢察官誤認非告訴人之聲請再議為合法，此項再議之聲請既不合法，上級法院檢察署檢察長以命令發回續行偵查，自不影響原不起訴處分之確定。又依刑事訴訟法第260條第1款之規定，不起訴處分已確定者，非發現新事實新證據，不得對於同一案件，再行起訴。所謂發現新事實新證據，係指於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者而言。而如違背刑事訴訟法第260條第1款規定逕行起訴時，法院自應按同法第303條第4款規定諭知不受理之判決。但依前述，刑事訴訟法第260條之規定為限制檢察官起訴之要件，並無限制檢察官發動偵查權而採取相關偵查作為，依刑事訴訟法第
228 條第1項定意旨，檢察官於不起訴處分確定，如發現有犯罪嫌疑時，亦得主動採取偵查作為，如經發現新事實新證據，而據以提起公訴，亦難認違背刑事訴訟法第260條第1款規定。
二、本件○○段00000000000地號土地經抵押權人林俊佑聲請強制執行，由臺灣宜蘭地方法院以97年度執字第8111號強制案件執行，嗣後由劉玉女拍定取得所有權，因認被告王志豪與林錫龍間之地上權移轉登記虛偽，而向臺灣宜蘭地方法院檢察署提起告訴，經該署檢察官偵查後以99年度偵字第1123號為不起訴處分，劉玉女聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長撤銷原不起訴處分發回續行偵查後，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以100年度偵續字第13號為不起訴處分，再經劉玉女聲請再議後，由臺灣高等法院檢察署檢察長撤銷原不起訴處分發回續行偵查，惟依前述，犯罪之被害人得為告訴，係指犯罪而直接受有損害之人，間接之受害人不包括在內，而使公務員登載不實罪保護之法益，係為確保公文書記載管理之正確性，但因我國不動產權利之設定移轉採登記主義，如該相關登記文件為不實之記載，亦有同時侵害個人法益之可能。本件被告與林錫龍間關於地上權如為虛偽移轉登記時，除侵害地政機關地籍管理之正確性，亦有可能侵害原地上權登記人法益，但本件劉玉女為上開土地經臺灣宜蘭地方法院拍賣後之拍定人，並非原地上權之登記人，則被告與林錫龍間關於地上權如為虛偽移轉登記時，劉玉女自非犯罪之直接被害人。故劉玉女先後對於臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官99年度偵字第1123號、100年度偵續字第13號不起訴處分聲請再議自非適法，臺灣高等法院檢察署檢察長以命令發回續行偵查，自不影響原不起訴處分之確定。惟於同署100年度偵續一字第24號案件中，檢察官行使偵查權於100年12月15日、100年12月28日傳訊證人吳宛柔、於101年1月16日傳訊證人白炳盛，及向彰化商業銀行羅東分行調取取款條5紙（100年度偵續一字第24號卷第41至44頁），經由該項新證據而循現金流向查悉被告之犯罪事實，依刑事訴訟法第260條第1款規定，自不受不得再行起訴之限制，故於100年度偵續一字第24號案件中，檢察官主動行使偵查權後發現新證據據以起訴，亦難認起訴程序違背規定，合先敘明。
三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第32頁反面至42頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第
2 項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告王志豪坦承委託陳金來代書至宜蘭縣羅東地政事務所於98年4月20日辦理地上權移轉登記，將林錫龍坐落之地上權移轉登記予其名下，並給付由吳宛柔提供之票據號碼KB0000000號、面額300萬元作為買賣價金等情不諱，惟矢口否認有使公務員登載不實犯行，並辯稱：因為想要投資，所以在法院拍賣公告上看到有拍賣土地，調閱土地登記簿發現上面有登載有地上權，據伊瞭解有設定地上權的話，買賣金額較低，且有優先承買權，謄本上的地上權人是林錫龍，所以才去找他，伊不認識林錫龍，伊問林錫龍願不願意將地上權轉讓給伊，並把土地上兩個建物一起賣給伊，在98年4月份時跟林錫龍簽約，原本一開始是800萬，後來協商後以600萬元成交，伊沒有600萬元那麼多現金，轉向吳宛柔借300萬元的支票，再以該支票付給林錫龍作為第一期的款項，後來去辦理登記，伊是真的向林錫龍購買地上權云云。經查：
㈠、被告於98年4月13日以買賣為名義向林錫龍購買○○段00000000000地號土地地上權與土地上建物，買賣價金約定600萬元，並由被告於簽約時給付票號KB0000000號、面額300萬元、票載發票日98年4月13日、彰化商業銀行羅東分行之本行支票1紙，再委請陳金來代書至宜蘭縣羅東地政事務所於98年4月20日辦理地上權移轉登記，而關於上開價金300 萬元之資金來源，係由吳宛柔於98年4月13日自其彰化商業銀行羅東分行帳號00000000000000號內提領300萬元，於同日換發前開票號KB0000000號、彰化商業銀行羅東分行之本行支票等情，此為被告自承在卷，並據證人林錫龍、吳宛柔於偵查中，及代書陳金來、代書事務所職員林育新於原審審理中分別證述在卷。復有被告與林錫龍簽訂之買賣契約書、票號KB0000000號支票影本（99年度偵字第1123號卷第10至14頁）、彰化商業銀行羅東分行100年12月2日彰羅字第0000000號函檢送之吳宛柔帳號00000000000000號帳戶於98年4月13日取款條（100年度偵續一字第24號卷第32頁）、彰化商業銀行羅東分行101年4月25日彰羅字第0000000號函檢送之吳宛柔帳號00000000000000號帳戶交易明細表（原審卷第47頁）、土地登記申請書（100年度偵續字第13號卷第269至277頁）、異動索引資料（100年度偵續字第13號卷第31頁）等件附卷可佐。
㈡、林錫龍取得被告交付之票號KB0000000號、面額300萬元之支票後，隨即存入其彰化商業銀行宜蘭分行帳號00000000000000號帳戶託收，並將該帳戶之存摺、印章交予同母異父弟弟張智維（即吳宛柔前夫），再由張智維將存摺、印章交予吳宛柔，由吳宛柔本人自林錫龍上開帳戶先後於98年4月16日提領現金90萬元、98年4月20日提領現金75萬元、98年4月24日現金提領現金42萬元、45萬元，及於98年4月24日提領轉存48萬元至吳宛柔之彰化商業銀行羅東分行帳號00000000000000號帳戶，此為證人林錫龍、吳宛柔於偵查中證述在卷，並有票號KB0000000號支票背面影本（100年度偵續一字第24號卷第99頁）、彰化商業銀行羅東分行99年7月19日彰羅字第0000000號函檢送票號KB0000000號支票兌付資料（99年度偵字第1123號卷第39、40頁）、彰化商業銀行宜蘭分行101年5月21日彰宜字第0000000號函檢送林錫龍帳號00000000000000號帳戶交易往來明細（原審卷第53、54頁）、彰化商業銀行羅東分行100年12月8日彰羅字第0000000號函檢送之取款條5紙（100年度偵續一字第24號卷第41至44頁）、彰化商業銀行宜蘭分行100年4月26日彰宜字第0000000號函檢送林錫龍帳號00000000000000號帳戶交易往來明細（100年度偵續字第13 號卷第84、85頁）等件在卷為證。則證人吳宛柔於98年4 月13日提領300萬元換為彰化商業銀行羅東分行本行支票交予被告後，迄於98年4月24日，於短短11日間，該紙支票由證人林錫龍提示後，再由證人吳宛柔陸續親自從林錫龍帳戶內提款取回，顯見該筆300萬元之款項自始為證人吳宛柔所掌控。足證被告將上開支票交付予林錫龍僅係要作為有支付買賣價金之假象，並無真正付款之真意。否則本件買賣之出賣人為林錫龍，林錫龍既已將被告交付之系爭300萬元支票存入自己之上開銀行帳戶，為何又須將自己帳戶存摺、印章交予張智維，再由張智維轉交予吳宛柔，並由吳宛柔將帳戶內之現金悉數領出，將系爭買賣價金再流回到被告所借貸之金主吳宛柔手中。
㈢、再參以被告與吳宛柔僅是飯局認識之朋友，之前並無金錢往來，本次借款僅由被告開具本票一紙作為擔保，此業據被告及吳宛柔於偵查中供述明確（100年度偵續一字第24號卷第
61、62、56、57頁），被告向吳宛柔借貸300萬元，金額甚鉅，被告與吳宛柔僅是飯局認識之朋友，並無親戚關係，竟能不須提供擔保品或保證人即能貸得300萬元，顯不合民間借貸之常情。又被告稱事後已清償吳宛柔306萬元，關於該306萬元之資金來源，係自白炳盛代書處取回投資款，而投資項目係由白炳盛以該資金放貸收取利息，於收回投資款現金後再交予證人吳宛柔清償云云（100年度偵續一字第24 號卷第63頁），證人白炳盛於偵訊時亦證稱：有將現金306萬元交予被告，現金並非從金融機構領出，而係放置於辦公室內之金庫等語（同上偵卷第113頁），吳宛柔於偵訊中亦證稱：被告有還306萬元，以現金拿去我家還我，我現金就放在家裡，我沒有拿去銀行存等語（同上偵卷第57頁）。按306萬元現金數目頗多，攜帶不易，又非非法交易，被告與吳宛柔竟不怕遭搶、遭竊、取得偽鈔之風險，亦無懼當場清點之麻煩，而採無從留下證明方式之現金交付，亦不合常理，顯難採信。
㈣、綜上所述，依前開證人之證述與卷附相關資金流向資料，本件被告所交付予林錫龍之買賣價金，係吳宛柔交付之票號KB0000000號、面額300萬元之支票，惟林錫龍取得被告交付之票號KB0000000號、面額300萬元之支票後，隨即存入其彰化商業銀行宜蘭分行帳號00000000000000號帳戶託收，並將該帳戶之存摺、印章經由張智維交予吳宛柔，再由吳宛柔本人自林錫龍上開帳戶先後領走上開款項，故林錫龍並未實際收受買賣價金，被告亦未實際付買賣價金予林錫龍，本件被告與林錫龍間所為之買賣關係與地上權移轉登記顯係虛偽，而被告將不實之地上權移轉事項由地政人員記載在職務上掌管之土地登記簿上，自足生損害國家對於地籍管理之正確性。被告前開所辯要屬卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。被告委託不知情之代書陳金來，再由陳金來代書指示不知情之助理林育新辦理前開登記事項，為間接正犯。被告就前開犯行與林錫龍間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審以被告罪證明確，援引刑法第28條、第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌本件起因王國華與簡子賀、林俊佑間對於土地權利歸屬之糾紛，不思以合法之途徑解決，被告竟與林錫龍間共謀為地上權之虛偽移轉登記，犯後猶飾詞卸責，毫無悔意，依其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，及諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，應予以維持。
三、被告上訴意旨略謂：原審所認定之新事實或新證據，無非意指300萬元現金流向，然該現金流向於臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵續字第13號案件中，業經檢察官，調查斟酌並非新事實新證據。又被告與林錫龍間系爭地上權買賣係雙方合意訂立，並依法為地上權轉讓之登記，並無虛偽不法情事，林錫龍與張智維間有投資關係，基於親屬間所生之特別信任關係，同意將前揭帳戶存摺、印章交予張智維，提領張智維因投資所需用之款項，而吳宛柔為張智維之前妻，二人雖已結束婚姻關係，不時仍有資金借貸往來，系爭300萬元之5筆提領款，固為吳宛柔所填寫，惟皆係受張智維請託而協助提領等語。經查：劉玉女並非本件犯罪之直接被害人，故劉玉女先後對於臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官99年度偵字第1123號、100年度偵續字第13號不起訴處分聲請再議自非適法，臺灣高等法院檢察署檢察長以命令發回續行偵查，自不影響原99年度偵字第1123號不起訴處分之確定。檢察官於100年度偵續一字第24號案件中，行使偵查權於100年12月15日、100年12月28日傳訊證人吳宛柔、於101年1月16日傳訊證人白炳盛，及向彰化商業銀行羅東分行調取取款條5紙（100年度偵續一字第24號卷第41至44頁），經由該項新證據而循現金流向查悉被告之犯罪事實，該等新證據皆於本件99年度偵字第1123號不起訴處分確定後始發現，依刑事訴訟法第260條第1款規定，自不受不得再行起訴之限制，故於100年度偵續一字第24號案件中，檢察官主動行使偵查權後發現新證據據而予以起訴，自難認起訴程序違背規定。又本件買賣之出賣人為林錫龍，林錫龍既已將被告交付之系爭
300 萬元支票存入自己之上開銀行帳戶，為何又須將自己帳戶存摺、印章交予張智維，再由張智維轉交予吳宛柔，並由吳宛柔將帳戶內之現金悉數領出，將系爭買賣價金再流回到被告所借貸之金主吳宛柔手中。足證被告將上開支票交付予林錫龍僅係要作為有支付買賣價金之假象，並無真正付款之真意。且被告未提供確實之擔保即能輕易向吳宛柔借得300萬元現金，及被告向白炳盛取得306萬元現金，並以現金返還吳宛柔，亦均不合民間借貸常情及交易習慣，均已如前述，被告上開所辯均不足為有利被告之認定，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 1 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 許辰舟法 官 賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 102 年 10 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。