臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第774號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○共 同選任辯護人 黃○○律師
彭○○律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第2595號，中華民國102年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第6074號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○為告訴人甲○○之配偶，上訴人即被告丙○○則係乙○○之朋友，明知乙○○為有配偶之人竟各基於通姦、相姦之犯意，於民國100年12月8日8時44分許，在新北市○○區○○路○○○○○號5樓乙○○房間內，發生性行為1次，嗣因甲○○發覺有異，故於上開房間內架設錄影設備後，始查悉上情。因認被告乙○○、丙○○所為，各係犯刑法第239條前段之通姦罪、同條後段之相姦罪嫌等語。
二、按刑法第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴；告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求，應諭知不受理之判決，刑法第245條第2項及刑事訴訟法第303條第3款分別定有明文。而所謂未經告訴，包括未經合法告訴者在內，配偶對於已經縱容或宥恕之姦罪，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受理之判決（司法院院字第2383號解釋意旨參照）。次按刑法第245條第2項之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人對於共犯中一人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯，自亦不得告訴。又縱容配偶與人通姦，告訴權即已喪失，不能因嗣後翻悔而回復，且所謂縱容，但有容許其配偶與人通姦之行為即足，至相姦之人，原不必經其容許（司法院院字第2261號、第1605號解釋意旨參照）。
三、訊據乙○○對其有於上開時、地與丙○○通姦；丙○○對其知悉乙○○為有配偶之人，且於上開時、地與乙○○相姦等情，均坦承不諱，並有告訴人及乙○○之戶籍謄本、乙○○、丙○○性交之光碟、光碟內容對照表在卷可稽（見他字卷第5、6、16頁），足資擔保被告2人上開任意性自白之真實性，堪信為真實。惟查：
(一)乙○○與告訴人曾於100年5月11日簽立協議書，其上記載「我們倆人自從辦理結婚登記以來就因個性不合常有爭執發生。期間也努力溝通求合，也求助友人相助居中協調都失敗。情況日益惡化業已分床多年未見改善，為使能和平相處因此協議：双方同意各自獨立生活，不得干涉對方，特此協議立書」等語（見他字卷第46頁），雖並未明言提及允許乙○○得自由與其他女子發展男女關係或為性交行為，然觀諸告訴人所提出之告訴狀，及乙○○與告訴人於偵、審中所述內容，乙○○與告訴人之間，長期以來因被告是否與其他女性有親密往來關係及公司經營問題而屢有齟齬，乙○○亦曾於99年間提出離婚要求而為告訴人所拒，且乙○○與告訴人早已分房多年，各自更換房間鎖頭，平日更無互動往來，關係形同陌路，足徵乙○○與告訴人雖因告訴人不願離婚而仍同住一屋，但雙方之夫妻情份早已不復存在。再由協議書中所載「双方同意各自獨立生活，不得干涉對方」之文字以觀，乙○○與告訴人簽約當時，雙方真意應係概括表示對彼此各方面生活均互不干涉。
(二)證人即告訴人甲○○於偵查中雖證稱：協議書之內容是乙○○繕打的，當時她不簽，但是她怕遭乙○○趕出去，所以她才簽，當時她不知道有丙○○這個人，且當時對於上開的內容，她也沒有特別的意思等語（見偵字卷第20頁）。惟查上開協議書既記載「双方同意各自獨立生活，不得干涉對方」，如簽訂協議書之雙方並沒有特別的意思，而雙方又已分床多年，縱使雙方個性不合常有爭執發生，衡情乙○○應無大費周章要求告訴人特立書據為證之必要。參以乙○○於原審供稱：告訴人在97年9月時懷疑他與差距40歲的洪小姐外遇，還到公司裡來吵，他受不了而請朋友來溝通，而從洪小姐的事件後，已經吵了三、四年，大家都分房等語（見原審卷第34頁反面），顯見告訴人對於乙○○是否有外遇一事，非常在意，然告訴人仍於記載「双方同意各自獨立生活，不得干涉對方」之協議書上簽字，復無證據證明告訴人當時遭強暴、脅迫始簽立協議書，益證其明知簽立協議書之目的在於確認雙方得自由為交友行為。
(三)從而，本件應認告訴人確有事先縱容乙○○得為通姦行為，揆諸前開說明，告訴人既已對其配偶即乙○○事先縱容，則告訴人對乙○○即已喪失告訴權而不得告訴，尚難因其後私自竊錄取得乙○○與丙○○為性交行為之錄影光碟，而事後反悔再回復其原已喪失之告訴權，且依告訴不可分原則，告訴人對於與乙○○為相姦行為之丙○○，亦不得告訴。至於乙○○與告訴人簽立同意夫妻雙方不負有貞操義務之協議書，該協議書是否因違反公序良俗而無效，核屬民事法律行為是否無效之問題，並無礙對告訴人是否有事先縱容其配偶為通姦行為之認定，附此敘明。
四、綜上所述，告訴人已不得為本案通姦罪與相姦罪之告訴，原審未詳為審酌，未依法為不受理之判決，而為實體上之罪刑論科，於法即有違誤。被告上訴意旨此指摘原判決違背法令，為有理由；檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，則無理由。本案自始既已欠缺訴追條件，應由本院將原審判決撤銷並為公訴不受理之諭知，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹法 官 劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 102 年 6 月 11 日