臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第71號上 訴 人即 被 告 廖七梅選任辯護人 扶助律師楊岱樺律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院（改制前臺灣板橋地方法院）101 年度易字第2998號，中華民國101 年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【改制前臺灣板橋地方法院檢察署】101 年度偵字第6624號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於廖七梅自民國100 年7 月17日起至100 年12月14日之間之21次相姦部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
廖七梅被訴自民國100 年7 月17日起至100 年12月14日之間之21次相姦部分無罪。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分原審所宣告之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、廖七梅於民國99年11月間與林明生認識，明知林明生為有配偶之人，仍基於相姦之犯意，自99年11月15日起至100 年5月21日前某日，除100 年4 月間之2 週未與林明生聯絡外，以每週一次之頻率，分別與林明生在臺中市○○街廖七梅住處、新北市板橋區之飯店及廖七梅位在新北市○○區○○路之住處等地點，為相姦行為，共25次。100 年12月14日夜晚，林明生至廖七梅前揭新北市土城區住處，於翌日（15日）凌晨與廖七梅發生性行為1 次後，自此即避不見面（林明生所涉通姦罪部分，業據告訴人曾雪蓉撤回告訴，由檢察官為不起訴處分確定）。嗣廖七梅為探尋林明生下落，於101 年
2 月16日晚間攜子前往林明生配偶曾雪蓉之姊曾佩珍位於新北市土城區住處，經曾佩珍以電話聯繫曾雪蓉並告知上情，而林明生至此亦向曾雪蓉坦承與廖七梅通姦產子之事，曾雪蓉始悉上情。
二、案經曾雪蓉訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序部分：㈠按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全
部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。刑事訴訟法第348 條定有明文。其中所謂『有關係之部分』，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分。」（最高法院100 年度台上字第4890號判決意旨參照）。本案檢察官原起訴被告自99年11月中旬某日起至
100 年12月15日止，接續在事實欄所載地點與林明生為相姦行為。原審審理後，認被告多次相姦行為並不合於刑法接續犯，依數罪併罰科處罪刑，並於理由欄敘明公訴意旨認被告於100 年5 月22日至同年7 月16日之相姦犯嫌不能證明（另理由欄已論述100 年4 月間之2 週被告未與林明生見面，自無相姦犯行可能，惟漏未併為無罪諭知），而不另為無罪諭知。惟如前述，起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。原審審理後既認起訴之犯罪事實，屬可分之併罰數罪，則對於不能證明犯罪部分，既與有罪部分無實質上或裁判上一罪關係，即應於主文諭知無罪。原判決僅於理由欄說明不另為無罪之諭知，容有疏誤。惟被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間既不生所謂上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分，本案上訴審審判範圍，僅就原判決認定被告有罪之47次相姦犯行審理，合先敘明。
㈡被告廖七梅辯稱曾雪蓉提出告訴已逾六個月之告訴期間云云
。惟查，被告辯稱其曾於100 年4 、5 月間，以其使用之行動電話傳簡訊給曾雪蓉0910XXXXXX號行動電話，告知已懷孕，孩子是林明生之事，另有撥打林明生母親使用之0963XXXXXX號行動電話，告知其已懷孕4 個多月之事云云。並提出載明於100 年4 月22日、25日有傳簡訊予0910XXXXXX號行動電話之0988XXXXXX行動電話通話明細清單1 份為證（偵查卷第39頁）。惟查，上開通話明細清單僅足證明被告於上揭時間有以該門號行動電話傳送簡訊予0910XXXXXX號行動電話，並無法據此得知悉所傳送簡訊之內容。而證人曾雪蓉、林明生均證述0910XXXXXX號行動電話為林明生所使用（偵查卷第34、42頁），被告辯稱曾雪蓉於100 年4 、5 月間已知悉通相姦之事，並無可採。又證人即林明生之母林彭桂珠證述：不知被告懷孕之事，直到媳婦曾雪蓉鬧自殺才知道，並沒有使用0963XXXXXX行動電話等語（偵查卷第46頁背面、47頁）。
則被告辯稱其有告知與曾雪蓉同居之林彭桂珠上情，曾雪蓉應已知情云云，亦屬不能證明，被告聲請測謊鑑定，並無必要。按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。曾雪蓉係因被告於101 年2 月16日晚間攜子前往其姊曾佩珍土城住處欲打聽林明生之電話，經曾佩珍電話轉述，始悉林明生與被告發生性行為等情，已據曾雪蓉於檢察事務官詢問時供述：廖七梅抱了一個小孩，在101 年2 月16日晚間
7 時許，在我姐姐的社區亂，請我姐姐把電話給她，她跟我姐姐說那個小孩是我先生的，事後我先生跟我說他和廖七梅發生關係等語（偵查卷第3 頁）。於偵查時供稱：當時曾佩珍說廖七梅找我，我覺得很奇怪，所以要過去曾佩珍住處，林明生才向我承認，說他與廖七梅發生性行為的事；101 年
2 月16日，因為當天廖七梅跑到我姊姊住處，透過我姊姊想要找到我，我姊姊打電話告訴我，當我與我姊姊結束通話後，林明生就向我坦承他與廖七梅發生性行為的事，所以我才知道等語（偵查卷第14、42頁）。而參酌曾雪蓉因知悉上情，而有憂鬱及焦慮症狀，於同年月23日至土城悠活精神科診所就診，有診斷證明書一紙可佐（偵查卷第50頁），於時間上符合。曾雪蓉證述其係於101 年2 月16日始知上情，應屬實情，可以採信。曾雪蓉於101 年3 月1 日前往臺灣新北地方法院檢察署按鈴申告，有該署申告案件報告在卷可稽（偵查卷第1 頁），曾雪蓉提出本案告訴，並無逾告訴期間。被告辯稱已逾告訴期間云云，容有誤會。
㈢再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據之證據能力，檢察官、被告及其選任辯護人於本院表示無意見，並同意引為證據（本院卷第27頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。又本案認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，自均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告廖七梅固坦承與林明生有相姦行為並產有一子，惟辯稱：與林明生認識時林明生告知其已離婚，係迄
100 年的農曆過年前不久，林明生告知他太太已懷孕了，始知林明生係有配偶之人；其與林明生第一次性行為時間是99年11月底，最初雖係每周發生一次性行為，但其99年12月24日返回大陸地區並無與林明生發生性行為，且其每月生理期間亦無可能與林明生發生性行為，又其知道被騙後怎麼還會每周一次與林明生發生性行為，其最後一次與林明生發生性行為時間是100 年12月17日凌晨，但是不是其願意的等語。
三、經查：㈠林明生與曾雪蓉於84年5 月31日結婚，兩人婚姻關係迄仍存
在等情，已據林明生、曾雪蓉於偵查、原審分別證述明確，並有個人戶籍查詢結果在卷可憑。林明生為有配偶之人，可以確定。
㈡被告與林明生於00年00月間認識後，兩人有發生性行為之情
，為被告坦承在卷，並經林明生於偵查及原審證述相符。惟渠等發生性行為之時間、地點為何？林明生於偵查及原審證述：我於99年11月間，在新北市○○區○○○路○段之按摩店認識被告，當時就有告訴被告我已婚；自99年11月中旬至
100 年12月15日凌晨，我與被告曾在臺中市○○街被告的住處、新北市板橋區的飯店及被告搬到新北市○○區○○路的住處與被告發生性行為，最後一次性行為是在100 年12月15日凌晨，因100 年12月14日晚上我有參加聚餐，聚餐結束後我去找被告，還有幫被告買宵夜。100 年12月15日凌晨離開被告住處後，即未再與被告聯絡等語（偵查卷第14、15、29、33頁，原審卷第25-27 頁）。而被告亦坦承與林明生發生性行為之時間自99年11月底起至100 年12月17日（本院卷26、51頁），雖其所述之期間與林明生所證期間稍有差距。惟被告供承其係自99年11月與林明生發生性行為（原審卷第12頁背面），可徵其所稱「11月底」，應非精確之記憶；又被告供承林明生最後一次前往其住處時有買宵夜，之後就沒有音訊等情（偵查卷第66頁，另案臺灣新北地方法院檢察署10
1 年度偵字第11637 號遺棄案偵查卷第2 、23頁），此與林明生證稱其100 年12月14日晚間前往被告住處，有買宵夜，翌日（15日）凌晨離去即未再與被告連絡等情相符，因之被告最後一次與林明生發生性行為之時間應為100 年12月15日，所稱100 年12月17日，應係記憶失真所致。
㈢被告與林明生發生性行為之次數為何？被告於原審供稱：我
們性行為的頻率大概一個禮拜一、二次（原審卷第12頁背面）。林明生則證稱：與被告約每週發生2 至3 次性行為，被告懷孕末期100 年8 、9 月後，比較少與被告發生性行為，約每週1 次等語（原審卷第25、26頁）。渠二人供述性行為之頻率並不相同。惟被告與林明生係男女朋友關係，兩人雖無同居，然曾有多次性行為，且發生時間已久，自難強求渠等清楚記憶發生之頻率與次數。而林明生雖證稱每週2 至3次，然亦有稱每週僅發生1 次之情，因之以被告及林明生之年齡及生理狀況，被告每週與林明生發生性行為1 次（即每月4 次），應屬合理、可能，且為有利被告之認定，而可確定。
㈣99年12月24日至同年月29日，被告與林明生一同前往大陸地
區廣州市，渠等有在該處發生性行為等情，已據林明生證述在卷（原審卷第26頁背面）。渠等性行為之地點雖在大陸地區，惟依中華民國憲法第4 條、憲法增修條文第11條及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2 款、第75條規定，大陸地區猶屬我國領域，我國並未放棄主權，大陸地區現雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰（最高法院90年台上字第705 號判決意旨參照）。則前揭期間被告與林明生發生性行為之地點雖係在大陸地區，惟仍應受我國法律處罰。
㈤被告另以其雖有於100 年12月15日與林明生發生性行為，惟
其自100 年5 月27日起迄其000 年00月0 日生產前，因懷孕並未與林明生發生性行為等語。經查，檢察官起訴被告100年5 月22日至同年7 月16日之相姦犯嫌，已經原審為無罪判決確定，不在本案上訴範圍，已如前述。林明生雖證稱被告懷孕末期（即100 年8 、9 月間），其仍有與被告性行為云云。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含聚合犯、對向犯）；共犯一方之自白，縱自白內容一致，因仍屬自白之範疇，必該共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據。所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。林明生為有配偶之人而與被告發生性行為，林明生與被告分別犯刑法第239 條前後、段之通、相姦罪，兩人屬對向犯之共犯關係。林明生雖自白100 年7 月中旬仍有與被告發生性行為，甚至被告懷孕末期（8 、9 月）兩人仍有性行為云云。惟被告既否認上情，且依卷存證據，除共犯之林明生前揭自白外，並無其他證據足資補強林明生前揭自白之真實性，即不得以林明生前揭自白作為被告此部分犯罪之唯一證據。被告此部分辯解，尚非無據，可以採信。至於被告另辯稱99年11月中旬起至100 年5 月27日前，其與林明生發生性行為之次數，應扣除其每月生理期間及其前往臺中探視子女之時間云云。惟女性每月生理期間約為5 日，被告與林明生以每週發生一次性行為之頻率（即每月4 次），已足避開生理期間及被告前往台中探視子女所需時間，被告此部分辯解，則無可採。
㈥綜上，被告於99年11月間認識林明生後，自99年11月中旬（
即15日）起至100 年5 月21日止，共計27週，扣除99年4 月間有2 週未見面，以每週1 次頻率計算，被告與林明生發生性行為共計25次；加計100 年12月15日1 次，被告與林明生發生性行為共計26次。
四、核被告所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪。被告先後26次相姦行為，均有相當之時間差距，且地點不一，被告與林明生復非同居，其各行為均具獨立性，且相姦罪並非必然以反覆實施相姦行為為常態或必要手段，難認係集合犯或接續犯之包括一罪，其先後26次相姦犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告前揭犯行係屬接續犯，容有誤會。
五、公訴意旨另以：被告自100 年7 月17日起至100 年12月14日之間，亦有與林明生為相姦行為，認被告此部分亦涉有刑法第239 條後段之相姦罪嫌。惟查，公訴意旨所指被告前揭期間犯相姦罪嫌，除共犯林明生之單一自白外，並無其他補強證據足資佐證其自白之真實性，即屬不能證明被告此部分犯罪。
六、上訴駁回部分：原審認被告自99年11月15日起至100 年5 月21日止之25次相姦犯行，及100 年12月15日之1 次相姦犯行，合計26次，均屬明確，而予論罪科刑，並審酌被告明知林明生為有婦之夫，猶踰矩與其相姦，所為自屬非是，且其與林明生相姦次數甚多，對曾雪蓉之傷害匪淺，惟衡被告並無前科，素行尚可，及其智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段，犯罪後坦承部分犯行，非無悔意，且其須獨力撫養所生幼子，處境甚是艱難，已為前開相姦行為付出代價等一切情狀，就被告所犯各次相姦犯行，各量處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原判決關於此部分認事用法，均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴否認部分犯行，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、撤銷改判部分：公訴意旨認被告自100 年7 月17日起至100 年12月14日之間之相姦犯嫌，並不能證明，理由已如前述。原判決認定被告有21次相姦犯行，並各科處有期徒刑2 月，容有違誤。被告上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分暨定應執行刑部分均撤銷，另為被告此部分無罪之諭知。
八、上訴駁回部分原審所宣告之刑，均屬得易科罰金之罪，應定其應執行有期徒刑8 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算
1 日。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項、第368 條，刑法第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 102 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條：（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。