臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第840號上 訴 人即 被 告 謝秀碧選任辯護人 鄭世脩律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第932號，中華民國102年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第13347號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝秀碧係位於桃園縣○○鄉○○○街「爵仕堡社區」於民國
100 年7 月23日至101 年1 月8 日間之管理委員會（下稱管委會）主任委員，於100 年9 月間某日，在「爵仕堡社區」管理中心，收受社區總幹事黃聰顯所交付前總幹事呂文惠為社區代墊及所留之現金共新臺幣（下同）1, 977元後（呂文惠為社區代墊1,973 元，並於離職時遺留4 元現金，該1,97
3 元由次任總幹事孫禎慧於請款後連同4 元現金交予再次任之總幹事黃聰顯），竟意圖為自己不法所有，於該時地將該1,977元予以侵占入己，拒不交付呂文惠。
二、案經「爵仕堡社區」管委會主任委員李定中及財務委員張新明訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分：㈠證人黃聰顯、李永霈、羅雅齡、李定中偵查中之證述部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，上開證人於偵查時所為之陳述，均係以證人身份傳喚而業經具結在案（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第13347號卷第8-16頁），合於法定要件，而其等於偵查時所為之陳述，既均係出於自由意志，被告謝秀碧及其辯護人亦未舉證證明有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第
159 條之1第2項之規定，應認均有證據能力。㈡至呂文惠、孫禎慧、李永霈、羅雅齡、黃聰顯、周素媚、陳
順風、林正明、張明新、李定中於原審審理中之證述，均係審判中之陳述，且亦經具結及由檢察官、被告及辯護人交互詰問在案（見原審卷第46-66頁、99至120頁），是依刑事訴訟法第159條第1項本文之規定，非屬傳聞證據，自有證據能力。
二、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告謝秀碧對於於100年7月23日至101年1月8日間，擔任位於桃園縣○○鄉○○○街「爵仕堡社區」管委會主任委員一情固予承認，惟矢口否認有何向黃聰顯收取欲交還呂文惠之款項，辯稱不知管委會有欠呂文惠1,977元，黃聰顯亦從未交付該1,977元請其轉交呂文惠云云，經查：
㈠「爵仕堡社區」前總幹事呂文惠於100年6月間以現金為社區
支付1,677元、4,500元及10,796元共16,973元之款項，扣除總幹事原所持有之15,000元零用金後，呂文惠共為社區代墊1,973元（即1677+4500+00000-00000＝1973），另呂文惠於離職時有4元遺留於抽屜，故社區應交付呂文惠1,977元等情，業據證人呂文惠於審理中證述：原來有零用金1萬5千元，但支出1萬6千多元左右，所以當時呂文惠代墊大概1千9百多到2千元左右，呂文惠就跟孫禎慧說這些錢請下來後通知呂文惠或直接匯款給呂文惠等語明確（見原審卷第48頁）；證人即於100年7月至101年7月間擔任「爵仕堡社區」委員之張明新，於原審審理中復證述當選委員後，清點社區財物時，發現還有呂文惠代墊款未歸還，另外抽屜中還有4塊錢的零錢，計算結果，加計4塊錢零錢後，共為1,977元，於是就交代孫禎慧總幹事，將款項交還呂文惠，但孫禎慧7月底要離職，於是就又轉交給黃聰顯，黃聰顯在9月份告訴張明新，說主委李定中請黃聰顯把錢交給呂文惠，於是才有後續會議上提出的這件事情等語屬實（見原審卷第111-112頁）；證人孫禎慧於審理中亦證稱：要給呂文惠的代墊款大約1千多元，確切金額因為時間久了我記不清楚，因為孫禎慧只做到7月底，這筆代墊款孫禎慧是移交給下一位總幹事黃聰顯；孫禎慧當時應該有算出確切的金額，並交代黃聰顯要轉交給呂文惠等語均相符。並有「爵仕堡社區」100年6月收支月報表、存摺影本、支出傳票等資料附卷（見原審卷第22-28頁）。是本件呂文惠於100年6月間，有代「爵仕堡社區」墊款1,973元，且呂文惠離職交接予孫禎慧時，呂文惠抽屜中尚有4元現金，該4元款項並隨同交接予孫禎慧等，此情已足認定。
㈡又呂文惠於100年6月間，有代「爵仕堡社區」墊款1,973元
，且呂文惠離職交接予孫禎慧時，呂文惠抽屜中尚有4元現金，該4元款項並隨同交接予孫禎慧等，均已如前述，則次所應審酌者，乃該1,977元（即1973元+4元）是否有在被告持有中。就此：
⒈證人即接替呂文惠擔任「爵仕堡社區」總幹事之孫禎慧，於
原審中證述其接替呂文惠後，因為呂文惠有透支，所以孫禎慧於清算確認數額並提領要給予呂文惠之款項後，本來應該要將款項交予呂文惠，但因為孫禎慧只任職到次月底（即100年7月底），所以孫禎慧又將該筆應交予呂文惠之款項，移交給下一任總幹事黃聰顯等語（見原審卷第51頁背面至第53頁）。是依證人孫禎慧所述，其確實有將1,977元之現金移交予黃聰顯。
⒉證人黃聰顯於101年7月31日偵查中證稱：我是在100年7月31
日向孫禎慧取得1,977元，依照我的工作日誌上記載大概是100年8月3日將款項交給被告，交付地點是在管理中心我的位置上，交完之後在會議上，我有跟其他委員告知等語（見偵字第13347號卷第8頁）；於原審審理中復證稱：我當面交給被告，那天是在100年9月9日辦完中秋晚會過幾天的某日，我在管理中心的辦公桌，將呂文惠的代墊款交給被告，交給被告的就只有一筆1,977元，我在會議上宣布這個款項我有交給主委，副主委李永霈有當面問被告錢是不是在你那邊，被告說是等語明確（見原審卷第54-57頁、108-109頁）。
參以證人黃聰顯於其工作日誌上，確實有記載「呂s=1977-已轉交主委」等字，有該工作日誌影本附卷可佐（見原審卷第72頁背面），是依證人黃聰顯所述，其確實有將1,977元交予被告請其轉交呂文惠。
⒊證人即時任「爵仕堡社區」副主任委員之李泳霈於101年7月
31 日偵查中證稱：我在會議上有聽到總幹事的報告，被告有親口說錢在她那裡等語（見偵字第13347號卷第8頁），於原審審理中證稱：100年9、10月份的管理會議中，會議上有提出1,977元的事情，第一次提過因沒有得到回應，所以10月又提出一次，當時被告是主委，被告說「錢在他那裡，他會處理」；因錢在被告手上但沒有交出來，所以第二次開會才又問她一次；羅雅齡第一次及第二次都有提案請主委把錢交出來等語。證人即時任「爵仕堡社區」事務委員之羅雅齡於101年7月31日偵查中證稱：開會時被告也在場，也有提出要請被告交出上開款項，被告有承認錢在她那邊等語（見偵字第13347號卷第8頁）；於原審審理中亦證稱：管委會100年9月、10月開會時提起呂文惠代墊款之事，當時被告說她會處理，我們連續提了兩次，被告說她會處理；第一次開會我沒有聽的很清楚，只聽到被告說她會處理，第二次我有聽到她說錢在她那邊，她會去處理等語（見原審卷第59-60頁）。證人即時任「爵仕堡社區」安全委員之林正明於審理中證稱：（是否記得你們在開委員會時，有談論到總幹事之間代墊款的問題？）有，當初開會時，主委謝秀碧說那筆錢已經在她身上，她要直接跟呂文惠處理；是我在開會時現場聽到謝秀碧這樣講的等語（見原審卷第103-105頁）。另證人即時任「爵仕堡社區」機電委員之陳順風於原審審理中同證稱：（是否記得你們在開委員會時，有提到前後任總幹事代墊款的問題？）有，她在會議中說有一筆代墊款在她那邊，她會負責處理等語（見原審卷第105-106頁）。是依上揭證人所述，渠等均在管委會會議中聽到被告親口承認確實該筆呂文惠之代墊款在被告持有中。
⒋綜上，孫禎慧有將呂文惠所代墊前述款項轉交黃聰顯，黃聰
顯復再轉交予被告，是該筆呂文惠所代墊之款項，係在被告持有中，此情已足認定。
㈢又黃聰顯轉交予被告之該筆呂文惠代墊款項，被告有無易持
有為所有之不法意圖一事，證人呂文惠於原審審理時證述呂文惠有至「爵仕堡社區」告知被告可否返還該筆款項，但被告非常不客氣，說呂文惠帳目不清楚，還表示要告呂文惠，也沒提及呂文惠之代墊款有無要返還呂文惠，呂文惠去了「爵仕堡社區」5、6次均無法取回代墊款，後來想想只有1千多元就認賠等語屬實（見原審卷第49頁背面）。以被告於持有黃聰顯轉交予被告之該筆呂文惠代墊款項中，經呂文惠多次至「爵仕堡社區」催討，均假借呂文惠帳目不清楚，並表示要告呂文惠之由，拒不將該筆款項返還呂文惠，足認被告確有易持有為所有之不法意圖，此情同足認定。
㈣綜合上述，依卷內資料所示，呂文惠於100年6月間，確有代
「爵仕堡社區」墊款1, 973元，且呂文惠離職交接予孫禎慧時，呂文惠抽屜中尚有4元現金，該4元款項並隨同交接予孫禎慧，而孫禎慧於清算確認數額並提領要給予呂文惠之款項後，因為孫禎慧本身即將離職，遂將該筆款項移交予下一任總幹事黃聰顯，黃聰顯再將該款項元交予被告請被告轉交呂文惠，然被告始終未將該款項交還呂文惠等情，已足認定。再以被告收受該等款項，且如前述經呂文惠多次催討均拒不返還等情觀之，被告確實有侵占該筆款項之不法意圖，此情同足認定。
㈤被告雖辯稱：⒈孫禎慧證稱總幹事零用金為1萬元，梯間照
明燈費用4,500元係另外要支付廠商之費用，呂文惠交接時沒有特別告知其以零用金支出哪些項目等語，與證人呂文惠所證總幹事零用金為1萬5,000元，梯間照明燈費用4, 500元係其以零用金代墊之項目，交接時支出雜項有記載代墊哪些項目等語不符，且證人孫禎慧另證稱交接後於100年6月10日始拿到零用金；於100年7月離職交接多少零用金，8月份之報表看得出來等語，惟觀諸卷附之存摺及8月份報表，證人孫禎慧係於100年6月13日始領取4,500元等項目之費用，且8月份之報表無從查知零用金交接之金額。⒉「爵仕堡社區」在100年6月間（按被告所指此筆交易日為100年5月13日，惟因入「爵仕堡社區」100年6月份之支出帳目中，故稱以100年6 月間之交易，下同），並未跟祥恩公司有4,500元的交易，所以呂文惠不可能需要代墊4,500元之款項，因此被告不可能侵占呂文惠所代墊之款項。⒊證人黃聰顯證稱李泳霈曾於開會時當面質問被告錢是不是在被告那邊，被告說是等語，與證人李泳霈所證係羅雅齡2次提案請被告交出代墊款等語不符；且證人羅雅齡未證稱其曾提案請被告交出代墊款，證人林正明亦證稱未開會提案請被告交出代墊款，況本件無會議紀錄、錄音或被告之簽收單據足證被告曾坦承收受該1,977元，證人周鄭鳳珠復證稱並無聽聞被告坦承收受該1,977元，足認證人黃聰顯、李泳霈、羅雅齡、林正明、陳順風等所述均不足採信云云。惟查：
⒈證人孫禎慧於原審審理中已證稱：（是否知道要給呂文惠的
代墊款是多少錢？）大約1千多元，確切金額因為時間久了不清楚；零用金為1萬元或1萬5,000元不是很記得，因為我只做了2個月；代墊款確定有交給黃聰顯；當時應該有算出確切的金額，但有無跟黃聰顯講我忘了等語，顯見孫禎慧僅因任職2月，故就業務處理流程無從如證人呂文惠有較清楚之記憶，尚難以孫禎慧所證與證人呂文惠所述有些許差異，即認孫禎慧所證述確實有將領得之代墊款交予黃聰顯一情為虛。
⒉「爵仕堡社區」在100年6月間，確實跟祥恩公司有4,500元
之交易，此有祥恩公司於100年8月26日所出具之送貨單帳目明細、送貨單、「爵仕堡社區」100年6月支出傳票等在卷可資佐證（見原審卷第67-69頁），經核祥恩公司所出具之明細，與送貨單內容相合，且祥恩公司100年5月13日之送貨單與100年6月24日之送貨單不論在記載方式、內容、金額等均屬一致（見原審卷第69-70頁），難認有何偽造之情。是當認「爵仕堡社區」在100年6月間，確實跟祥恩公司有4,500元之交易，此情已足認定。至被告於本院審理中，雖再請本院函詢祥恩公司有關「爵仕堡社區」帳目問題，經函詢後，該公司回函稱：「因本公司保留歷史資料期限為1年，該案件已超過期限，故無法配合協助調查」等（見本院卷第50頁），是祥恩公司現已無留存相關資料，自難僅依被告之供述，為其有利之認定。
⒊另被告於前述管委會會議中坦承取得1,977元一情，已據證
人黃聰顯、李泳霈、羅雅齡、林正明、陳順風所證互核相符，顯堪採信，尚難以無會議紀錄、錄音佐證，即認證人所述不足採信，又證人李泳霈僅證稱2次提案請被告交出1,977元，未明確否認有質問被告一事，且證人羅雅齡係證稱：我們連續提案2次，被告說她會處理等語，另證人周鄭鳳珠係證稱：我不記得100年9月及10月之管委會會議有無錄音；不記得黃聰顯是否曾於會議中要求被告交付代墊款，有時我開會會遲到或早退等語，是被告就此顯有誤會。再者，有無提案一事涉及該提案是否屬經紀錄之正式提案，或非正式之口頭提出亦屬提案，各證人之認知難期一致，記憶亦可能略有誤差，被告以各證人所證之些微語意差別，推認其等均係刻意誣告被告，顯難採信。況本件經本院函詢「爵仕堡社區」，該社區函以「爵仕堡社區」原有錄音筆故障，管委會於100年12月始添購錄音筆，並檢附錄音筆購買憑證等（見本院卷第34、45頁），是前述管委會會議固無錄音，然證人所述既無不合之處，自難僅因無錄音等，即為有利於被告之認定。㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，其所辯均不足採，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回部分㈠核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。公訴意旨雖
認被告係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，惟按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內，此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍（最高法院89年台上字第8075號判例參照）；次按公寓大廈管理委員會主任委員之權限及事務執行方法，依區分所有權人會議之決議，但規約另有規定者，從其規定，公寓大廈管理條例第29條第2項定有明文。查本件依「爵仕堡社區」管理規約第10條之規定，「爵仕堡社區」之主任委員權責為對外代表管理委員會及執行管理委員會之決議，另應於定期區分所有權人會議中，對全體區分所有權人報告前一會計年度之有關執行事務，有爵仕堡社區管理規約附卷可稽，且轉交前任總幹事代墊款及所留現金，顯係偶然發生之事，難認屬「爵仕堡社區」主任委員繼續反覆執行之主要業務或附隨之準備工作與輔助事務，故被告雖未將1,977元轉交呂文惠而將之侵占入己，仍因認僅屬普通侵占罪而非業務侵占罪。又因普通侵占罪與業務侵占罪之基本社會事實同一，依法自得變更起訴法條。
㈡本件原審於審酌一切情事後，認定被告有罪，並依刑事訴訟
法第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告利用職務之便，侵占社區應交付他人之款項，且犯後仍飾詞狡辯，拒不交還該1,977元，毫無悔意，惟所侵占之金額僅1,977元，兼衡其犯罪之手段、與被害人之關係、所生之危害、犯後態度等一切情狀，量處被告拘役20日，及諭知易科罰金之折算標準，其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞否認犯罪，均已如前述，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 楊貴雄法 官 吳冠霆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁駿川中 華 民 國 102 年 9 月 25 日