臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第87號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 郭幸華上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣新竹地方法院101 年度易字第332 號，中華民國101 年11月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署10
1 年度偵字第7273號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、檢察官起訴要旨：被告郭幸華係位在新竹市○區○○路○○○ 號1 樓「海山威飲食店」之實際負責人，其明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關辦理營利事業登記證者，不得以任何形式經營電子遊戲場業，竟未依法申請營業許可，即自民國100年8 月間起在前開「海山威飲食店」內，擺設電子遊戲機「拉霸遊戲機」乙臺（下稱系爭機檯），供不特定人投幣把玩，以此方式經營電子遊戲場業。嗣於101 年7 月30日凌晨1時50分許，為警在上址當場查獲，並扣得前述電子遊戲機乙臺（含IC板乙片）及代幣901 枚，因認被告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第22條之未經許可經營電子遊戲場業罪嫌等語。
貳、關於證據能力之說明：
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
二、本件經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為無罪之判決（如後述），則揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。
參、本院的判斷：
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例要旨參照）。
二、檢察官認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例第22條之未經許可經營電子遊戲場業罪嫌，無非係以被告於警詢及檢察官偵查時之供述、扣案之系爭機檯、代幣901 枚、房屋租賃契約書影本、新竹市警察局第二分局東勢派出所臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份；警員偵查報告2 份及蒐證照片9 張等為其主要論據。訊據被告堅決否認有前開犯行，其辯解意旨略以：我雖有擺設系爭機檯，但並未用來營利；我之所以會將系爭機檯擺設在店面，是因為我所經營的店是屬於美式風餐廳，系爭機檯屬於店裡裝潢的一部分，鑰匙、代幣全部放在機檯內，如果客人要把玩，就直接打開鑰匙拿取裡面之代幣把玩即可，該代幣不能用來換錢等語。
三、按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，尚需有擺設電子遊戲機具供顧客兌換代幣把玩，並得以代幣換取具有財產價值之物品，而具有營利之意思，始屬經營行為。查：
（一）被告所經營位在新竹市○區○○路○○○ 號1 樓海山威飲食店，於101 年7 月30日凌晨1 時50分許，在上址為警查獲扣得系爭機檯及代幣901 枚等情，為被告所自承，且有新竹市警察局第二分局東勢派出所臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、警員偵查報告2 份及蒐證照片9張等資料在卷可證。
（二）參之證人即查獲員警戴士堯於原審審理時證稱：被告所擺設之系爭機檯有插電運轉，當天查扣之代幣901 枚全部在系爭機檯內，鑰匙亦直接插在系爭機檯上；除此之外，並未在其他地方查獲代幣，亦未發現有客人向店家兌換代幣；該飲食店內更未標示如何兌現代幣或是系爭機檯分數如何兌現金錢等語，足見被告僅係「單純擺設」電子遊戲機具，而無擺設電子遊戲機具供顧客兌換代幣把玩，藉此營利甚明，是由前開被告遭查獲時所呈現之外在客觀情況觀之，被告並無經營電子遊戲機具之行為，核與電子遊戲場業管理條例第15條之規定有別，而不能以同條例第22條處罰之。
（三）綜上，本件被告係在其所經營之飲食店內單純擺設系爭機檯，尚無提供顧客換取代幣而藉此營利，故被告並無經營電子遊戲機具之行為至明。被告前開所辯，核非無據，應可採信。檢察官上訴主張被告在系爭機檯內遭查獲之代幣高達901 枚，已超出「單純擺設」電子遊戲機具合理數量甚多，實有極高可能性係作為供顧客兌換把玩之用等語，尚乏證據證明，難認有據。
四、基上所述，檢察官所舉提之相關證據方法，既尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有前開違反電子遊戲場業管理條例犯行之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應為有利於被告之認定。此外，本院詳查本件相關卷證資料，復查無其他積極證據足資證明被告有何前開犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，依法應為無罪之諭知。原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違反客觀存在之證據及論理法則，亦無何違法或不當之處，檢察官以前開意旨上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、適用的法律：刑事訴訟法第368 條。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
刑事第九庭審判長法 官 葉麗霞
法 官 陳志洋法 官 蔡守訓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳衍均中 華 民 國 102 年 3 月 8 日