臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第826號上 訴 人即 被 告 林柏傑選任辯護人 黃豐緒律師
林辰彥律師陳垚祥律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院100 年度易字第
307 號，中華民國102 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第8762號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林柏傑為伊東博品館股份有限公司（下稱伊東公司）實際負責人（登記負責人為林俊男），其明知伊東公司迄至民國97年8 月間已積欠智冠科技股份有限公司（下稱智冠公司）新臺幣（下同）703 萬元貨款未償，智冠公司因而停止與伊東公司交易。後林柏傑結識賴福成，得知賴福成持有土地且欲借款1,000 萬元，即思以賴福成之土地供作擔保，以使智冠公司開放伊東公司訂貨額度，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，向賴福成佯稱賴福成若願提供所有之臺北市○○區○○段550 、552 、553 、554 、555 、556 、558 、559 、
560 、561 、562 、563 、616 、618 、619 、620 、621、622 、623 、627 、629 、633 、635 、659 地號土地（下稱系爭天玉段土地）抵押及辦理臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭三玉段土地）過戶，即可為賴福成借得上開款項云云，致賴福成陷於錯誤，誤信依其所言提供土地抵押及過戶即可取得借款而同意辦理。林柏傑再偕同不知情之智冠公司業務人員王耀偉、不知情之土地代書張孫寬一同前往賴福成位在臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號7樓之辦公室，由賴福成於土地登記申請書上簽名，嗣由張孫寬於同年12月11日、同年月17日分別辦理系爭天玉段土地設定抵押、系爭三玉段土地過戶予智冠公司。嗣賴福成未取得借款，且智冠公司於98年5 月間就系爭天玉段土地取得聲請拍賣抵押物民事裁定，且賴福成之其他債權人於100 年12月30日聲請拍賣抵押物強制執行，智冠公司亦於101 年3 月26日聲明參與分配，經賴福成之家人向地政機關調閱資料，始知上情。
二、案經賴福成訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護人同意做為證據（見本院卷一第127 頁背面至132 頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷二第48頁背面至52頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
貳、認定事實之依據：
一、訊據被告矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊為伊東公司實際負責人，97年間經由綽號「小賴」之成年男子介紹認識賴福成，賴福成有資金需求，央伊出售系爭天玉段土地及系爭三玉段土地，但該等土地業已設定至第二順位抵押權，伊無法售出，伊便告知賴福成伊東公司與智冠公司有生意往來，伊可幫賴福成向智冠公司借款，但因伊積欠智冠公司703 萬餘元貨款，導致智冠公司原同意出貨予伊之商品額度遭緊縮，若賴福成同意提供系爭天玉段土地讓伊設定第三順位1,500萬元之抵押權予智冠公司，智冠公司便會開放700 萬元額度，將商品出貨給伊，伊賣了商品後先清償智冠公司欠款703萬餘元，智冠公司就會回復伊原有額度，加上1,500 萬元抵押權扣除700 萬元之800 萬元額度，伊出售該等額度之商品後資金得以週轉，就會有1,000 萬元可以借予賴福成等情，賴福成了解且同意後，伊才與智冠公司經理李原益商談，智冠公司表示希望除就系爭天玉段土地設定抵押外，尚需將系爭三玉段土地過戶予智冠公司始願開放額度，賴福成亦同意，伊才會將上開土地分別設定抵押及過戶予智冠公司，後因智冠公司政策改變，無法開放額度予伊，伊才無法借款予賴福成，伊並無詐欺云云。
二、按所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內，最高法院90年臺上字第7781號判決意旨可資參照。又刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益，亦有最高法院86年度臺上字第3534號判決意旨可參。
三、經查：㈠伊東公司登記負責人為林俊男，被告則為實際負責人，迄至
97年8 月間，伊東公司已積欠智冠公司703 萬元之貨款未償，又賴福成所有之系爭天玉段土地於97年12月11日設定權利人為智冠公司，義務人為賴福成，擔保權利總金額1,500 萬元之最高限額抵押權，及賴福成所有之系爭三玉段土地於同年月17日以買賣為由移轉所有權予智冠公司，再智冠公司於98年5 月間就系爭天玉段土地取得聲請拍賣抵押物民事裁定，且賴福成之其他債權人於100 年12月30日聲請拍賣抵押物強制執行，智冠公司亦於101 年3 月26日聲明參與分配等情，為被告所是認（見原審卷一第20頁背面、第21頁背面、本院卷一第127 頁背面），且有證人王耀偉於原審審理時之證述可參（見原審卷二第162 頁背面、第165 頁背面、第166頁），復有伊東公司營利事業登記證、變更登記表（見偵卷第19至22頁）、智冠公司收款單（見偵卷第217 至220 頁）、系爭天玉段土地及系爭三玉段土地之土地登記申請書、土地登記第二類謄本各1 份（見原審卷二第46至141 頁）在卷可按，及臺灣士林地方法院101 年度司執字第982 號、101年度司執字第18207 號案件影卷可按，前開事實，堪以認定。
㈡賴福成係因被告宣稱其若提供系爭天玉段土地設定抵押及辦
理系爭三玉段土地過戶，即可為其借得款項一情，業據證人賴福成於原審審理時證稱：伊認識被告，被告向伊稱將土地過戶，被告即會出借1,000 萬元予伊，伊便將土地過戶，伊簽署設定抵押權及過戶資料，係以為可以拿款項，但被告均未出借款項，伊沒有聽過智冠公司等語明確（見原審卷二第
158 頁背面至159 頁），且證人林秋明於警詢、檢察官偵查中及原審審理時亦證稱：賴福成係伊小舅子及老闆，伊擔任賴福成司機及處理雜事，97年12月間，一名綽號「小賴」之男子仲介並帶同被告前來賴福成住處，伊當場聽聞被告欲出借1,500 萬元予賴福成，但要求賴福成提供系爭天玉段土地設定抵押，並將系爭三玉段土地過戶予被告，約同年月10日，被告帶同一位代書及一名男子，至賴福成位在臺北市○○○路○ 段○○○ 號7 樓辦公室，伊在場見聞被告要求賴福成提出系爭三玉段土地及系爭天玉段土地之權狀、印鑑證明及身分證影本，賴福成並交付印鑑章予與被告同來之代書用印，賴福成提供提供系爭天玉段土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶係為向被告借款1,500 萬，賴福成僅知係欲設定抵押予被告，賴福成不知智冠公司，亦不知前開土地何以設定抵押、過戶予智冠公司，後來被告並未出借所稱款項等語綦詳（見偵卷第8 頁、第181 至182 頁、第209 頁、原審卷二第4 至7 頁）。觀諸渠等二人就賴福成係因被告宣稱提供系爭天玉段土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶即可出借款項予賴福成一情所述相符，且被告亦自承賴福成提供系爭天玉段土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶係為借款一情（見偵卷第12頁），足佐證人賴福成前開所言並非子虛。
又證人賴福成證述欲向被告借款1,000 萬元，與證人林秋明所述賴福成欲借1,500 萬元一節雖不符，然證人林秋明並非借貸當事人，就該非關己之事未全盤關注而僅聽聞片段，非無可能，況被告於原審審理時陳稱：賴福成原欲借款1,500萬，但伊告知賴福成其所提供之土地業已設定第三順位抵押權，僅能借得1,000 萬元，賴福成亦同意等語（見原審卷二第161 頁），是以證人林秋明所證借貸1,500 萬一節自非無憑，而被告自承最後借貸1,000 萬元之金額，核與證人賴福成所稱借款金額一致，故賴福成所欲借款金額應為1,000 萬元。綜上，賴福成係為借款1,000 萬元，而依被告所言提供系爭三玉段土地設定抵押及辦理系爭天玉段土地過戶一情至明。
㈢被告既與賴福成接洽前開借款事宜，顯然知悉賴福成係提供
系爭天玉段土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶係為借款，然被告並無法出借或向人商借賴福成所需款項，猶向賴福成佯稱提供系爭天玉段土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶即可借得所需款項，顯已該當詐欺，茲論述如下：
1.依證人賴福成、林秋明前開所述，可知賴福成借款對象為被告，而被告並未提供借款一情，業據被告自承：賴福成係向伊借款，並非向智冠公司借款等語，賴福成欲借1,000 萬元，但伊只有500 萬元可供賴福成使用，並無1,000 萬元可出借，伊實際陸續借予賴福成20萬、6 萬、14萬現金及開立票面金額10萬元之支票等語（見原審卷二第3 頁、偵卷第198頁），可見被告自身無法出借賴福成所需1,000 萬元款項。
2.證人王耀偉於檢察官偵查中及原審審理時證稱：伊為智冠公司業務組長，被告為伊東公司實際負責人，伊東公司自95年起向智冠公司購買遊戲點數卡，伊東公司業務均由伊負責接洽，伊東公司自97年6 、7 月起開始積欠智冠公司貨款，累積欠款703 萬元，被告持土地權狀至智冠公司與伊、李原益及一位經理洽談，被告稱該等土地價值1 億元以上，希望智冠公司提高出貨額度至1,500 萬元，伊告知若該等土地確其有所稱價值，智冠公司可開放額度，惟仍須待智冠公司評估土地價值後才能決定實際開放之額度，然智冠公司評估後認為土地價值尚不足被告所積欠之貨款，因此並未開放額度，伊不知被告承諾出借賴福成1,500 萬元等語（見偵卷第209頁、原審卷二第161 背面至163 頁），證人李銘勇於檢察官偵查中證稱：被告與智冠公司有生意上往來，智冠公司會以被告提供之動產、不動產作為開放額度之依據，之前被告係以其所有土地擔保，之後又提供土地擔保，然智冠公司評估該等土地價值不高，被告尚有貨款未清，智冠公司無法再開放額度，況額度僅係被告每月可訂貨範圍，智冠公司並未承諾一定開放至1,500 萬元，且智冠公司貨款係採月結方式，即每月帳款須於下個月繳付等語（見偵卷第210 頁），證人李原益於原審審理時證稱：伊為智冠公司通路平台事業群總經理，被告曾與伊洽談擔保問題，被告表示希望於提供足夠擔保後，公司可以繼續供貨，依智冠公司規定，若提供足夠擔保可提高額度，當時被告有提供擔保，但後續係由法務部門處理，嗣後法務部門稱被告提供之擔保無價值，智冠公司因而未提高額度，伊並未處理開放額度數字之事，伊不記得智冠公司同意開放1,500 萬額度予被告，況額度僅係被告每月可訂貨範圍，且每月帳款須於下個月繳付等語（見原審卷二第166 頁背面至168 頁）。依前開證人所言，智冠公司顯然不知被告與賴福成間協議之借款情事，且智冠公司並未同意系爭天玉段土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶即可開放1,500 萬元訂貨額度予伊東公司，而須評估被告提供之上開土地價值後始決定實際開放訂貨額度，況由證人李銘勇證述可知，訂貨額度僅係被告可向智冠公司訂貨範圍，智冠公司未必全額接受，更遑論被告縱取得智冠公司允諾之訂貨額度，尚需扣除前所積欠703 萬貨款，且向智冠公司訂貨之貨款於次月即需清償，是前開各情再再顯示被告提出系爭天玉段土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶予智冠公司之際，姑不論未取得智冠公司開放訂貨額度，縱獲取全額額度，亦無從全盤處分訂貨額度所得，自無1,000 萬元得以出借賴福成。
3.綜上，被告實際並無1,000 萬元得以借予賴福成，仍向賴福成佯稱提供系爭三玉段土地設定抵押及系爭天玉段土地辦理過戶即可借得1,000 萬元，致使賴福成依其所言提供系爭三玉段土地、系爭天玉段土地供其設定抵押及辦理過戶，被告顯已該當詐欺無疑。
㈣證人王耀偉於原審審理時證稱：被告提出系爭三玉段土地辦
理過戶予智冠公司係為擔保伊東公司積欠之703 萬貨款，另系爭天玉段土地設定抵押予智冠公司係為開放伊東公司訂貨額度，後來智冠公司雖未開放訂貨額度，但被告尚未清償前所積欠之貨款，智冠公司保留該等土地以促被告清償，若不清償則拍賣土地等語（見原審卷二第165 頁背面至第166 頁）。依證人王耀偉所言，被告提供系爭天玉段土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶予智冠公司之目的，係為獲取智冠公司開放開放伊東公司訂貨額度，然為達此目的，被告因而向賴福成施以詐術以取得賴福成交付所有系爭天玉段土地及系爭三玉段土地供其設定抵押及辦理過戶，參照前開判決意旨，被告應屬詐欺取財。
㈤下列事證及被告辯解均不足為被告有利之認定：
1.證人張孫寬於本院審理時證述：本案土地登記申請書及土地所有權買賣移轉契約書均係伊所製作，伊先製作完成內容，再至賴福成辦公室核對賴福成身分，伊將內容一一告知賴福成，由賴福成親自於上簽名蓋章等語（見本院卷第44至45頁）。依證人張孫寬所述，佐以本案土地登記申請書（見原審卷第46至60頁），固可認定賴福成知悉系爭天玉段土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶之對象為智冠公司，然賴福成同意設定抵押及辦理過戶之目的係為借款，且其借款對象為被告，業已認定如上，故賴福成著重者為應允借款之對象即被告是否得以提供金錢，至被告如何籌措出借予賴福成之款項，實非賴福成所關注，故縱賴福成知悉設定抵押及辦理過戶之對象為智冠公司，僅係應被告所言而為以達借款目的，要難以此推論賴福成與智冠公司間有何協議。更進者，證人王耀偉於檢察官偵查中及原審審理時亦證稱：辦理上開土地設定抵押及過戶事宜前，伊先詢問被告何以賴福成同意提供土地，被告稱因其與賴福成間有金錢往來關係，伊因而沒有懷疑，亦未詢問賴福成何以願意提供土地擔保，之後伊拿同意書、協議書至賴福成辦公室請賴福成簽名，伊以為被告與賴福成已先講好，伊未向賴福成提及1,500 萬之事，賴福成亦未詢問設定抵押之後是否可以取得1,500 萬之事等語（見偵卷第195 頁、原審卷二第163 頁背面至164 頁）。由其證言可知，智冠公司方面並未直接與賴福成談論設定抵押及辦理過戶予智冠公司之目的，賴福成亦無意探究其向被告借款與智冠公司之間關係，益見賴福成所重者僅在其提供系爭天玉段土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶後，被告必須出借應允之款項，至設定抵押及辦理過戶對象為何，要非賴福成在意之事，自難因賴福成知悉且同意提供系爭天玉段土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶予智冠公司一節，即推論賴福成知悉被告欲以前開方式獲取智冠公司開放提高訂貨額度，再以售貨所得出借賴福成等情。被告辯稱賴福成知悉其係欲以前開方式出借款項云云，要無可採。
2.被告復辯稱：設定抵押及辦理過戶予智冠公司前，伊已與智冠公司經理李原益談妥條件，智冠公司同意開放1,500 萬元額度予伊東公司，扣除伊東公司欠款703 萬元後可供伊運用，有彭明焜可證云云。證人彭明焜於原審審理時雖曾證稱：「（被告問：當天我跟智冠公司談用24筆土地去做擔保設定抵押，然後智冠公司設定1,500 萬元，扣掉703 萬元貨款，剩下額度要開放出來，李原益有同意，故我才將所有資料當場直接交給他們，有無此事？）有。」（見原審卷二第10頁背面），惟證人彭明焜於同一庭期另證稱：伊與被告之前係俞逢公司股東，俞逢公司業已停業，伊目前從事建築業，被告稱有事與伊商談，伊北上與被告在車上商談被告如何清償購買伊姊姊房屋價金之事，因伊沒事，故陪同被告前往智冠公司，伊僅去過智冠公司1 次，伊忘記當時為何前往智冠公司等語（見原審卷二第10頁背面至11頁）。觀諸證人彭明焜所述，其並未任職伊東公司，僅係一時陪同被告前往智冠公司，顯然不知伊東公司與智冠公司間交易及業務狀況，則其是否瞭解被告與智冠公司商談內容，尚非無疑，再其就智冠公司開放額度一節，並非證人彭明焜自行陳述見聞商談經過，而係由被告自行陳述全部事實，證人彭明焜僅單純答覆「有」一語，顯見證人彭明焜此部分回答僅係應被告誘導訊問而來，難認信實。況智冠公司是否開放之訂貨額度僅係被告可向智冠公司訂貨之範圍，然智冠公司實際願與被告交易金額尚屬未定，況被告尚須清償前所積欠貨款及支付新訂貨物款項，所謂智冠公司開放伊東公司訂貨額度絕非等同被告得以出借賴福成之款項，被告執此抗辯其可出借賴福成款項云云，顯無可採。
3.被告另辯稱其曾於97年11月出借20萬元、同年12月出借6 萬元、98年1 月出借14萬元現金予賴福成，並開立票號AS0000
000 、發票日98年3 月18日、付款銀行為兆豐國際商業銀行松南分行、面額10萬元之支票予賴福成等語（見偵卷第195頁、第198 頁），然證人賴福成於原審審理時否認上情（見原審卷二第159 頁背面）。且證人林秋明雖於原審審理時證稱：被告確曾出借現金20萬元、13萬元、7 萬元、10萬元，合計50萬元予賴福成，均至賴福成之辦公室交付現金，未曾開票，賴福成尚未還款，原本打算由被告同意出借之1,500萬元中扣除，但後來被告未借1,500 萬元予賴福成等語（見原審卷二第4 頁背面、第6 頁）。然被告所述97年間11月間出借之款項，係在賴福成提供系爭天玉段土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶之前，顯與本案無關，而被告所述其餘借款金額及方式，與證人林秋明所述迥異，尚難互為佐證，更進者，被告所稱前開支票，係由林秋明之子林家熙兌現一情，有兆豐國際商業銀行松南分行101 年12月25日兆銀（
101 ）松南密字第95號函文及所附資料、證人賴福成之證言在卷可稽（見原審卷二第145 至146 頁、第159 頁背面），故被告所稱出借賴福成款項等情是否信實，自有可疑。況被告所稱出借之款項僅50萬元，與賴福成提供系爭天玉段土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶所欲借款金額1,000 萬元相差甚鉅，尚不足為被告確有履行應允賴福成借款一節之佐證。
㈥至該綽號「小賴」男子，雖依被告及證人林秋明所述係介紹
被告與賴福成認識之人，惟證人林秋明於原審審理時證稱：伊無法確認辦理土地設定抵押、過戶事宜時，「小賴」是否在場等語（見原審卷二第7 頁），證人王耀偉於原審審理時證稱：代書要求賴福成蓋章簽名時，僅有伊、被告、賴福成及林秋明在場等語（見本院卷二第163 頁背面），觀諸前開證人所述，無法認定「小賴」有何參與系爭天玉段土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶之事，且無其他事證足以認定「小賴」參與其中，尚難認定「小賴」與被告就本案具有詐欺之犯意聯絡及行為分擔，附予敘明。
㈦綜上所述，被告確以向賴福成佯稱若賴福成提供系爭天玉段
土地設定抵押及系爭三玉段土地辦理過戶，即可借款1,000萬元，實則被告並無該等款項得以出借，被告顯已施用詐術無疑。又被告施用前開詐術使賴福成誤信為真而交付系爭天玉段土地及系爭三玉段土地予被告設定抵押及辦理過戶，被告該當詐欺取財至明。
四、本件事證明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定，應依法論科。
五、原審以本件事證明確，依刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，並說明被告並非向賴福成詐取出貨額度之利益，公訴意旨認被告係犯刑法第339 條第
2 項詐欺得利罪，容有未洽，因基礎社會事實同一，而依法變更起訴法條，及賴福成為早期失智狀態或器質性精神病態之病患，其認知與判斷能力呈現部分減弱等情，固有鑑定報告可佐，惟該報告亦指出其一般生活日常事務處理能力尚未見明顯缺損，參以證人林秋明、王耀偉均證稱賴福成於辦理本案相關土地設定抵押、過戶事宜時精神狀況並無明顯異狀等語，尚難認定被告為本件犯行時對賴福成前開障礙有所認知，要與刑法第341 條之準詐欺罪有間。又被告施用詐術使賴福成一次交付系爭天玉段土地、系爭三玉段土地所有權狀，且被告亦係一次交付上開土地所有權狀予智冠公司，智冠公司委由代書於97年12月10日向地政事務所送件申辦設定抵押、過戶登記，而後接續於97年12月11日、同年月17日分別經設定抵押、過戶予智冠公司等情，有土地登記申請書、謄本在卷可稽（見原審卷第46頁、第59頁、第71至141 頁），為實質上一行為，公訴意旨認被告為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，尚有未洽。復審酌被告為圖私利，使賴福成陷於錯誤而交付多筆土地供被告分別持以設定抵押、過戶予智冠公司，對賴福成財產法益及社會秩序均生危害，且迄未賠償賴福成，犯後又矢口否認之態度，暨其品行、智識程度、手段等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月，已詳敘所憑證據與認定之理由，量刑亦稱妥適。上訴理由猶以賴福成同意提供系爭天玉段土地設定抵押使智冠公司恢復伊東公司額度，被告售出貨物，資金周轉後得以出借1,000萬予賴福成等情，被告因而與智冠公司協商，智冠公司要求系爭天玉段土地設定抵押外，另須先將系爭三玉段土地辦理過戶予智冠公司，賴福成亦同意，惟智冠公司於設定抵押及辦理過戶後反悔而未開放額度，被告因而無法出借款項云云，而否認詐欺犯行，惟上訴意旨所稱均與事證不符，已如前述，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱志中 華 民 國 103 年 6 月 20 日