臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第980號上 訴 人 周國銘即 被 告
周國鈺周國欽上三人共同選任辯護人 陳昆明律師
周水樹上列上訴人等因竊佔案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第953號，中華民國102年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第1731號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
周國銘、周國鈺、周國欽共同犯背信罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，均緩刑參年。
周水樹犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、周國銘、周國鈺、周國欽（下稱周國銘等三人）之父周正，與周水樹之父周三財均為「周順歲公祭祀公業（又稱為周世宗公祭祀公業，下稱「周順歲公祭祀公業」）之第三房派下員代表。「周順歲公祭祀公業」於民國62年11月26日與建商簽約合建後，分得坐落於臺北市○○區○○段0○段○0000地號土地（重測前為三重埔段第469-8、469-3及473-2等地號，下稱系爭土地）及門牌號碼臺北市○○區○○路○○號（下稱系爭房屋）1至4樓房屋，其中1樓、4樓房屋之建號，依序為臺北市○○區○○段0○段000000000號。又「周順歲公祭祀公業」於63年4月21日曾召開宗親會決議：「同意先抽二甲之店鋪四樓一棟（即系爭房屋1至4樓）計二百零四坪作為祖厝，並同意以各房選出之宗親代表計八名，以該建物之權利登記人，各登記人須共立覺書，該建物為祭公事業」等語。周正、周三財遂受託以借名登記方式，於64年2月13日及同年月24日，登記為系爭房屋1樓、4樓應有部分各1/16，與其基地即系爭土地應有部分1/32之共有人，並以系爭土地、房屋之使用收益及租金供該祭祀公業使用。周正及周三財分別於83年6月5日、84年間過世。周三財名下之系爭房屋1樓及4樓與系爭土地應有部分，於84年7月20日由周水樹繼承取得；周正名下之系爭房屋1樓及4樓與系爭土地應有部分，於84年1月6日繼承登記如下：㈠、系爭房屋1樓之應有部分1/16，登記為長子周建坪（原名周國鈞）所有。㈡、系爭房屋4樓之應有部分1/16，登記為四子周國欽所有。㈢、系爭土地應有部分1/32，登記為周建坪、周國銘、周國鈺、周國欽，各有應有部分1/128。
二、周國銘等三人於繼承周正名下之系爭土地應有部分，周國欽另繼承系爭房屋4樓應有部分時，均已明知前述不動產之實際所有權人，為「周順歲公祭祀公業」全體派下員（含周建明等人），其等係受「周順歲公祭祀公業」全體派下員委託而借名登記為共有人，對系爭房屋4樓、系爭土地之應有部分之使用收益所得，係供「周順歲公祭祀公業」使用，未經「周順歲公祭祀公業」全體派下員或管理人代表同意，不得處分。周國銘等三人為「周順歲公祭祀公業」處理事務，竟意圖為自己不法之利益，而為違背其受託借名登記任務之行為，擬出售其等繼承之系爭房屋4樓、系爭土地之應有部分，而為違背其任務之行為，與周建坪於98年10月2日以內湖康寧郵局第263號存證信函，詢問其他共有人，是否行使優先承買權，然「周順歲公祭祀公業」第四房派下員周明來知悉該存證信函後，於同年月14日以汐止郵局第1111號存證信函，告知周國銘等三人及周建坪，系爭房屋1樓及4樓與系爭土地屬「周順歲公祭祀公業」全體派下員共有，請其等出面協商，並於98年10月19日前以書面為意思表示，逾期即視同拋棄協商等法律權等語。惟周國銘等三人逾越上開期限後，趁「周順歲公祭祀公業」全體派下員誤以為其等放棄出售，於98年11月12日，基於共同犯意之聯絡，在臺北市某處，共同將其等名下之系爭土地、系爭房屋4樓之應有部分，以總額新臺幣（下同）一百七十八萬元價格，出售不知情之吳政穎並簽訂不動產買賣契約書，98年11月27日完成移轉登記，三人扣除稅捐等費用後，各分得五十九萬五千五百元，致生損害於「周順歲公祭祀公業」全體派下員或管理人之財產與利益，。
三、周水樹繼承其父周三財名下之系爭房屋1樓及4樓與系爭土地應有部分時，亦明知實際所有權人為「周順歲公祭祀公業」全體派下員，其係受「周順歲公祭祀公業」全體派下員委託，借名登記為共有人，對系爭房屋1樓及4樓與系爭土地之應有部分之使用收益所得，係供「周順歲公祭祀公業」使用，未經「周順歲公祭祀公業」全體派下員或管理人代表同意，不得處分，竟意圖為自己不法之利益，擬出售其繼承之系爭房屋1樓及4樓、系爭土地之應有部分，而為違背其受託借名登記任務之行為，在未獲得「周順歲公祭祀公業」全體派下員或管理人代表同意，趁「周順歲公祭祀公業」全體派下員不知之際，於99年7月22日，在臺北市某處，將登記在其名下之系爭房屋1樓及4樓與系爭土地應有部分，以一百五十萬元代價，出售予不知情之吳政穎，於99年9月1日完成移轉登記，致生損害於「周順歲公祭祀公業」全體派下員或管理人之財產與利益。
四、案經周建明告訴暨臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：上訴人即被告周國銘等三人與其等選任辯護人爭執以下之證據：證人周明來、周武雄於偵查所陳。84年10月9日現金支出傳票、登記費用明細表、84年7月20日現金支出傳票、財政部臺北市國稅局84年度遺產稅繳款書、84年7月20日登記費用明細表、84年12月15日現金支出傳票、89年1月23日開會通知、周順歲公祭祀公業八十九年度第一次開會紀錄、93年4月18日周順歲公祭祀公業會議記錄等，均無證據能力，然本件並未以之為證據。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告等四人均未就本判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、按「信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效生義（民法第758條），因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。本件上訴人之違反其信託行為，似應成立刑法第342條第1項之背信罪。」（74年度台上字第3479號判決意旨參照）。又「借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務。」（86年度台上第4249號判決意旨參照）；「信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易之安全及保護善意之第三人，就信託行為之外部關係而言；若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人之間，仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背其任務之行為。」（91年度台上第6764號判決意旨參照）「所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。上訴人等將系爭土地彼等應有部分信託登記為被告所有，如果屬實，除非被告有違反信託行為，例如將受託物出賣或處分，或為其他減損受託物價值之行為，應成立背信罪外，否則僅單純否認有信託契約存在，或於信託契約終止後，不將受託物返還，應只係民法債務不履行問題，要與背信罪無涉。」（85年度台上字第2104號、86年度台上字第5484號、90年度台上字第4143號等判決意旨參照）。按「信託關係不因委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但信託行為另有訂定者，不在此限。」85年1月26日公布之信託法第8條第1項明文，系爭房地雖於信託法公布前，即已完成登記。然「台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下(93年台上字第902號、90年台上字第46號)」，是此類在信託法公布前之借名信託登記之繼承人與委託人間信託關係，因目的在將系爭土地、房屋之使用收益如出租之租金供該祭祀公業使用，如因被繼承人死亡而當然消滅，被繼承人且得自由處分該不動產，即與設置祭祀公業之本旨與借名登記之原意有違，先予敘明。
三、周國銘等三人部分：周國銘等三人均否認犯行，辯稱略以：係繼承父親周正遺產，不知系爭房屋4樓與系爭土地之應有部分屬「周順歲公祭祀公業」所有，且「周順歲公祭祀公業」從未向其等主張為系爭房屋及土地應有部分之權利人，未在其等繼承時，將應有部分移轉回「周順歲公祭祀公業」，又其等繼承時，有繳納遺產稅及地價稅，其等為系爭房屋4樓、系爭土地應有部分之真正所有權人，自屬有權處分；若明知非所有權人，不會在出賣前，以存證信函通知共有人行優先購買權云云。經查：
㈠、系爭房屋1樓及4樓應有部分各1/16，與系爭土地應有部分1/32，原登記為周國銘等三人與其等之兄即周建坪之父親周正所有，周正於83年6月5日過世，上開應有部分於84年1月6日，辦妥繼承登記如事實欄一所示，有系爭房屋1樓及4樓之建築改良物登記簿與異動索引、臺北市土地登記簿所有權部與異動索引（他卷第26至84頁）在卷可參。又周國銘等三人於98年11月12日，在臺北市某處，將其等繼承之系爭房屋4樓、系爭土地之應有部分，以一百七十八萬元代價，售予吳政穎，98年11月27日完成移轉登記等節，亦經證人吳政穎在原審時證述明確（原審卷第212至213頁），有前述異動索引、建物與土地登記第二類謄本（他卷第105至118頁）、周國欽及吳政穎提出之不動產買賣契約書與相關附件（原審卷第66至96頁）暨臺北市松山地政事務所101年11月15日北市松地資字第00000000000號函及所附過戶資料（原審卷第99至128頁）在卷可稽。周國銘等三人在原審時，亦坦承扣除稅捐及費用後，各分得五十九萬五千五百元（他卷第145至150頁，原審卷第62頁）。
㈡、而系爭房屋1樓及4樓與系爭土地乃「周順歲公祭祀公業」於62年11月26日與建商合建時分得，其後該公業派下員於63年4月21日開會決議，登記予各房選出之代表，周正因係「周順歲公祭祀公業」第三房派下員，於64年2月13日、同年月24日登記為系爭房屋1樓及4樓與系爭土地之共有人，有臺北市松山地政事務所之建築改良物勘測成果表、土地交換房屋契約書、63年4月21日、63年5月8日周世宗公祭祀公業六十三年度宗親會記錄、63年5月19日周世宗公祭公事業六十三年宗親代表會紀錄、長房至肆房出席者簽名簿、臺北市○○區○○段○○段0000000號建築改良物登記簿謄本、臺北市○○區○○段○○段○○○○○號土地人工登記簿第二類謄本、臺北市○○區○○段○○段00000000號、1111地號異動索引等在卷可參（他字第5185號卷第6至135頁）。且證人周明來即「周順歲公祭祀公業」第四房派下員，在原審中證稱略以：「我在該公業負責管理。工作內容是每天祭拜祖先，清掃祠堂，包括每年清明節、中秋節、端午節祭拜，收屬於公業房地租出去的租金，公業房屋稅由我統籌繳納，地價稅寄送給登記名義人，由他們繳納，再來向我請款。臺北市○○區○○路○○號1、4樓豋記名義人的地價稅每年都有人來請領，但不是每年每個人都來請，有部分的人沒有來請，因為關於地價稅部分，會跟他們私有財產混在一起。親戚有把收到周國銘等三人寄的存證信函交給我。98年10月14日我寫存證信函回答他們，跟他們說這是祭祀公業的財產。除了寄存證信函外，有跟周國銘等三人的哥哥周建坪聯絡，說這是宗親的財產，不可以賣，周建坪說他知道了，他不會賣，但說他兄弟的部分他沒有辦法管。周建坪是這戶（第三房）的代表」等語，並提出前開存證信函及回執（偵卷第61至65頁）為憑。觀諸前述系爭房屋1樓及4樓與系爭土地之建築改良物登記簿與台北市土地登記簿所有權部，可知上述不動產在辦理第一次新建登記時，所有權人除周正外，尚有周三財、周進發、周宗明、周金良、周賢棟、周天河、周敬喜、周清買、周金菊、周埤、周德立、周金福等人（下稱周三財等人），對照63年4月21日「周世宗公祭祀公業六十三年度宗親會記錄」之出席者簽名簿，周三財等人分別為「周順歲公祭祀公業」長房至四房之代表，核與前開記錄所載：「周順歲公祭祀公業」派下決議將系爭房屋1至4樓登記予各房選出之代表相符，足見系爭房屋1樓及4樓與系爭土地確屬「周順歲公祭祀公業」所有之財產，登記之共有人如周正、周三財等人，僅為借名登記之名義人。
㈢、周國銘等三人在原審時，均承認看過周明來所寄之存證信函，且時間與存證信函寄發時間相當（原審卷第225頁），參以該存證信函及回執之收件人地址，核與周國銘、周國欽陳報住居所相同，又回執上簽收人王麗明，亦為周國銘之妻，有周國銘、周國欽之個人基本資料查詢結果（偵卷第165、167頁）在卷可參，堪認周明來寄予周國銘等三人及周建坪之存證信函，業經周國銘等三人收執閱覽。該存證信函內容，除請周國銘等三人及周建坪出面協商外，尚請周國銘等三人及周建坪於98年10月19日以書面回覆，而周建坪在偵查時，亦稱有收到前開存證信函，故未將所繼承之應有部分出售等情明確（偵卷第71頁），是周國銘等三人在逾此期限後，未以書面回應，而周建坪又已表示不再出售之意，足使周明來相信周國銘等三人已經放棄出售之意思，而周明來既係因其親戚收到周國銘等三人所寄存證信函，始出面回應周國銘等三人，衡情其處理結果，應已回報予其他共有人即「周順歲公祭祀公業」派下員知悉，是「周順歲公祭祀公業」之派下員亦已誤信周國銘等三人均放棄出售系爭房屋4樓、系爭土地應有部分之意思。而周國銘等三人在出售系爭房屋4樓、系爭土地應有部分時，並未徵得「周順歲公祭祀公業」全體派下員或時任「周順歲公祭祀公業」管理人周建明同意或授權，亦經周國銘等三人在警詢時陳明（他卷第146至151頁）。周國銘等三人於事實欄所載時、地，將上述應有部分售予吳政穎，其等所為，依前所述，屬背信行為（74年度台上字第3479號判決意旨參照）。
㈣、周國銘三人雖否認犯行，然查：周國銘等三人在原審時均稱：其等在父親於83年6月5日過世後繳納遺產稅時，即知有系爭房屋與土地，但沒有討論過如何分配或管理等語（原審卷第64頁），且周國銘在警詢時另稱：不知何人辦理繼承等語（他卷第151頁），周國鈺、周國欽在警詢時亦稱：繼承之事，由其妹周晏華處理等語（他卷第149、146頁），顯見周國銘等三人對系爭房屋1樓及4樓與系爭土地應有部分之繼承與過戶之事，並不關心。而周國銘三人之兄周建坪在偵查中亦證稱：與周國銘等三人均為「周順歲公祭祀公業」派下員，登記在渠等名下之系爭房屋1樓及4樓與系爭土地之應有部分，是由其父周正所留傳，周正曾說持份是公的等語（偵卷第69頁）。且周國銘在原審準備程序時亦稱：系爭房屋及土地因為祖宗留下來的，當初傳到我爸爸等語（原審卷第35頁）。又周國銘及周國鈺在警詢時則均稱：曾聽過其父周正表示「周順歲」是其祖先等語（他卷第150、148頁）。又系爭房屋4樓均出租收取租金等各情，業經周明來在原審時證述明確（原審卷第216頁），有系爭房屋4樓之房屋租賃契約書（他卷第128至130頁）附卷足佐。則周國銘等三人若果真自認為其等乃系爭土地、系爭房屋4樓應有部分之所有權人，應關切系爭房屋4樓及其基地之使用與租金收取情形。惟周國銘等三人均於原審時稱：其等之房屋由周建明使用出租，從未拿過錢；租金狀況也不知道等語（原審卷第63、223頁），顯有悖常情，足徵周國銘等三人之辯解不實。再周國欽在偵查中稱：周建坪有時去參加會議，只是去簽名而已，根本不知道在討論什麼等語（偵卷第71頁），周建坪緊接其後附和之（偵卷第71頁），足見周國欽應知悉周建坪多次參與「周順歲公祭祀公業」開會之事，且其二人亦曾討論過開會內容，周國欽始會知悉周建坪曾經開會並簽名及其對開會內容之感想，堪信周國欽所辯系爭房屋4樓與系爭土地應有部分乃其所有云云，亦不足採。周國銘等三人雖另辯稱：有繳納遺產稅與地價稅云云，並提出83年11月2日繳納之「83年度遺產稅繳款書」（偵卷第12-1頁）、87年度及90至96年度之系爭土地地價稅繳款書與地價稅課稅土地清單（偵卷第13至35頁，他卷第158至164頁）等資料為佐，然周國欽於原審時稱：提出之地價稅只到96年度，是因為有的是其等繳納，有的是周建明繳納等語（原審卷第63頁），則周國銘等三人若認系爭土地、系爭房屋4樓應有部分為其等所有，何以由非共有人之周建明代繳稅捐。且依據卷附財政部臺北市國稅局101年12月20日財北國稅徵字第0000000000號函，亦足證周正之繼承人有前開補繳遺產稅之事實（原審卷第175頁），而周建明復提出系爭房屋1樓及4樓之「九十三年度房屋稅繳款書」、「99年地價稅繳款書」（他卷第91至96頁）等，均足以證明周國銘等三人對於系爭土地及系爭房屋4樓之應有部分係屬「周順歲公祭祀公業」所有乙節，知之甚詳，否則豈會容認他人代繳相關稅捐而未加聞問，是其等辯解與常情不符，自無足採信。而周國銘等三人及周建坪固有聯名以98年10月2日內湖康寧郵局第263號存證信函，通知系爭房屋1樓及4樓與系爭土地之其他共有人，是否行使優先承買權乙情（他卷第97頁至第100頁），惟周明來已於98年10月14日以汐止郵局第1111號存證信函告知上述不動產之應有部分均為「周順歲公祭祀公業」共有之財產，並限期周國銘等三人及周建坪回覆等情，而周國銘等三人逾期未予回應，足使「周順歲公祭祀公業」派下員誤信渠等已放棄出售之意思，則其等嗣後出售應有部分之行為，即屬背信行為。綜上，足見周國銘等三人於繼承周正名下之系爭房屋1樓及4樓與系爭土地時，已知悉實際權利人為「周順歲公祭祀公業」全體派下員，其父周正僅為受託借名登記者，故所為繼承登記，亦係屬借名登記，則周國銘等三人辯稱系爭房屋4樓、系爭土地應有部分均屬其等所有云云，自不足採。
四、周水樹部分：周水樹雖於原審、本院準備程序時否認犯行，辯稱：不知不能賣云云。然於本院審判期日則陳稱：「我做錯了，因為我不知道詳情，請法官原諒」等語。經查：
㈠、周三財即周水樹之父本為系爭房屋1樓及4樓應有部分各1/16與系爭土地應有部分1/32之所有權人，周三財於84年間辭世後，上述應有部分均由周水樹於84年7月20日分割繼承取得，又周水樹嗣於事實欄所載時地以一百五十萬元代價，賣予吳政穎並完成移轉登記等情，有前述系爭房屋1樓及4樓之建築改良物登記簿與異動索引、系爭土地之台北市土地登記簿所有權部與異動索引、建物與土地登記第二類謄本、臺北市松山地政事務所101年11月15日北市松地資字第00000000000號函及所附過戶資料吳政穎提出之不動產土地買賣契約書影本（原審卷第99至102、129至147、167至169頁）在卷可參。且吳政穎在原審時證述，有於事實欄所載時地，與周水樹簽約購買系爭房屋1樓及4樓與系爭土地應有部分等情明確，而周水樹在偵查及原審時亦承認有上開情事（偵卷第10頁，原審卷第62、160頁）。系爭房屋1樓及4樓與系爭土地，屬「周順歲公祭祀公業」全體派下員共有，依派下員決議，於64年2月13日、同年月24日將系爭房屋1樓、4樓應有部分各1/16，與其基地即系爭土地應有部分1/32，登記為周三財等人共有，惟實際所有人仍為「周順歲公祭祀公業」全體派下員，已說明如前，是周三財僅為借名登記之名義人。
㈡、周水樹於偵查坦承所有權狀係由周明來幫忙保管，及在89年祭祀公業會議紀錄上簽名，且陳明該次會議係說合建之事（偵卷第44至45頁）。觀諸前開權狀發狀日期為84年7月20日，即周水樹辦理系爭房屋1樓及4樓與系爭土地應有部分之分割繼承登記日，則周水樹既自分割繼承登記日起，將所有權狀交周明來保管，足見其自斯時起，即知系爭房屋1樓及4樓與系爭土地應有部分，屬「周順歲公祭祀公業」全體派下員所有。是周水樹既明知系爭房屋1樓及4樓與系爭土地應有部分屬「周順歲公祭祀公業」全體派下員共有，仍將之出售，其所為已經該當於背信罪行。周水樹雖辯稱不知不能賣云云，然查：周水樹在原審時稱：知道系爭房屋與土地是公有的等語（原審卷第62頁），則其既然明知系爭房屋1樓及4樓與系爭土地應有部分乃屬「周順歲公祭祀公業」全體派下員共有，即應知悉其未得全體派下員同意，自無處分權限。再周水樹陳明在89年1月23日「周順歲公祭祠公業八十九年度第一次開會」記錄三房管理人之開會簽到者欄簽名，在該議案之同意者欄簽名，其既同意將系爭房屋1樓及4樓與系爭土地應有部分歸還「周順歲公祭祀公業」，即應知悉其不能出售，顯見其所辯，不足採信。綜上，周水樹所辯不足採信，就其犯罪之部分，事證明確，其犯行亦堪認定，應依法論處。
五、論罪科刑部分：
㈠、本件祭祀公業既將系爭土地、房屋借名信託登記為被告等之被繼承人所有，即係委託被告等之被繼承人，將系爭房地之使用收益（如出租之租金）供祭祀公業之用，而被告等之被繼承人係為本件祭祀公業處理事務。被告四人於繼承時，既知系爭房屋1樓、4樓與系爭土地之應有部分，均屬「周順歲公祭祀公業」全體派下員所有，其等只是借名登記人，是其等即已受「周順歲公祭祀公業」全體派下員委任處理事務，而被告等繼承與本件祭祀公業之信託關係，應將系爭房地之使用收益（如出租）作為祭祀公業之用，被告等均屬為本件祭祀公業處理事務者，竟意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，將登記為其等名下之屬於本件祭祀公業之系爭房地出售，致生損害於本件祭祀公業，所為即該當於刑法第342條第1項之背信罪。檢察官起訴書認為被告四人所為係刑法第320條第2項之竊佔罪，惟被告等四人所為係犯刑法第342條第1項之背信罪，公訴意旨此部分認定容有未洽，惟社會基本事實並無不同，爰依法變更起訴法條（相同見解見本院102年度上易字第104號判決）。而周國銘、周國鈺、周國欽、周水樹係共同出售登記為其等名義之系爭房地，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、原審予被告四人論罪科刑，固非無見，然查：檢察官起訴書敘明「周水樹於偵查中坦承犯行，並同意將出售應有部分之價金返還告訴人，請予從輕量刑，並宣告緩刑。」原判決就此漏未論述。又「明知為他人不動產私擅出賣。如有實行交付或登記及其他將該不動產移置於第三人實力支配下之行為。即應成立刑法上之竊佔不動產罪（院字第2163號）。」、「故將他人之不動產作為己有私行盜賣於人。或串通買主買受者。應成立刑法第320條第2項之竊佔罪（院字第2045號）。」、「竊佔罪，係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件（25年上字第7374號判例）」、「竊佔罪以他人之物原不在自己持有中，其持有純由於犯罪之結果而來（31年上字第1038號判例）」，系爭土地、房屋1樓與4樓之應有部分，係分別登記為被告等四人所有，其等所出售之系爭房地，依據土地登記資料之記載，並非「他人之不動產」，亦非竊佔他人之不動產，或他人之物原不在自己持有中，其持有純由於犯罪之結果而來，則其等所為與竊佔罪之構成要件不符（以背信罪判決之本院判決有102年度上易字第104號、101年度上易字第78號、99年度上易字第2810號）。原判決誤認被告等四人所為係竊佔，容有未洽。周國銘、周國鈺、周國欽上訴否認犯罪，為不可採。至於周水樹於本院審判期日坦承認錯，要求從輕量刑，宣告緩刑，則非無理由。而原判決既有前述不當，即應撤銷改判。
㈢、爰以被告等四人之責任為基礎，審酌被告等四人明知系爭土地、房屋1樓與4樓之應有部分，屬「周順歲公祭祀公業」全體派下員共有，竟擅自出售，使全體派下員蒙受損失，周國銘、周國鈺、周國欽三人犯後否認，周水樹坦承犯罪，同意將出售應有部分之價金返還告訴人，暨被告四人犯罪動機、目的、手段、犯罪所得之利益及素行（卷附被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至被告四人出售系爭房屋1樓、4樓、系爭土地應有部分所得款項，係變賣贓物之價款，自不得認為因犯罪直接所得之物，即無從為沒收之諭知。末查周國銘、周國鈺、周水樹前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而周國欽前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。有被告等四人之前案紀錄表在卷可稽，審酌被告等四人係因一時失慮，致罹刑典，經此偵查、審判程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認被告等四人以暫不執行其刑為當，爰分別依刑法第74條第1項第1、2款規定，併予宣告周國銘、周國鈺、周國欽各緩刑參年。周水樹緩刑貳年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第342條第1項、第41條第1項、第74條第1項第1、2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 7 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊雯棋中 華 民 國 102 年 6 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條第1項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役、科或併科1,000元以下罰金。