臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第920號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭幸福選任辯護人 王伯棠律師
崔百慶律師上列上訴人等因被告竊佔案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度易字第901 號，中華民國102 年3 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第6166號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭幸福意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣臺北市政府為落實攤販管理以形塑新市容，乃於民國九十六年三月二十一日召開「臺北市夜市改造計畫」，於同年十二月六日核定攤販擺設規劃原則，其中規範「臺北市○○區○○街○○○○○號至三九號擺設攤位以水溝蓋旁一格地磚為原則」（下稱系爭攤販擺設規劃原則），此原則亦經址設臺北市○○區○○街○○號之「景美集應廟」同意。而鄭幸福係向景美集應廟承租臺北市○○區○○段○○段○○○○○號地號土地（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○○○號，下稱Ａ土地）經營服飾生意，鄭幸福乃依據系爭攤販擺設規劃原則，將Ａ土地水溝蓋外一格地磚範圍之土地出租他人擺設攤位並收取租金，該範圍乃涵蓋景美集應廟所有之臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（下稱Ｂ土地）共十五點七九平方公尺（下稱系爭土地）。嗣景美集應廟於一００年一月間在系爭土地上設置鐵網圍籬，表達不願意租予他人設攤之意。詎鄭幸福於一００年九月中旬某日起，明知其無占有使用系爭土地之權源，竟仍意圖為自己不法之利益，未經景美集應廟之同意而將系爭土地出租予他人擺設攤位並收取租金，迭經景美集應廟多次抗議，鄭幸福仍執意而為。
二、案經景美集應廟之代表人高義秀訴請臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告鄭幸福矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：因為根據市場處所做的處分就是認定我不是任意設攤的，且對象、範圍也很確定，既然我不是任意設攤，我當然是正當使用，所以確實我沒有竊佔的意思。我那攤子是有轉租出去給別人，但大家也都這樣做，第一審判決後我也就馬上收起來沒有租人家了云云（本院卷第五０頁反面、五五頁）。經查：
㈠被告有向告訴人景美集應廟承租Ａ土地經營服飾生意，並依
據系爭攤販擺設規劃原則，將系爭土地出租他人，而系爭攤販擺設規劃原則曾經告訴人同意，然告訴人嗣後向被告及臺北市市場處聲明不同意，被告仍將系爭土地出租予他人至原審判決後等情，業據被告於原審及本院審理時坦認無誤（原審卷第九八頁反面至九九、一三六頁；本院卷第五０頁反面），核與告訴人景美集應廟之代表人高義秀於警詢時所指訴（他字卷第二九頁正反面；偵查卷第一六、九八至一００頁），以及證人劉國義即臺北市政府警察局文山第二分局景美派出所警員於警詢時所證述（偵查卷第一００頁）之情節大致相符，且有卷附Ｂ土地謄本、地籍圖謄本、現場照片、臺北市古亭地政事務所九十九年五月十七日九九北古字第００五六七八號建物所有權狀、臺北市市場處九十七年七月二十四日北市市街0000000000000號函、Ａ土地建物登記謄本、登記謄本、臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖、Ａ土地土地建物查詢資料、臺灣臺北地方法院檢察署勘驗筆錄、臺北市市場處一００年十一月一日北市市街0000000000000號函、臺北市古亭地政事務所一０一年六月八日北市古地測字第○○○○○○○○○○○號函暨土地複丈成果圖、臺北市市場處九十七年七月二十四日北市市街0000000000000號函、臺北市市場處一０一年十一月二十一日北市市街0000000000000號函（原審誤植為0000000000號函）暨所附九十六年三月二十一日召開「『臺北市夜市改造計畫』區域性示範夜市－景美夜市權責分工及期程確認」會議記錄、九十六年十一月七日召開「臺北市夜市改造計畫』區域性示範夜市－景美商圈改造執行計畫」攤販擺設及劃設攤位規範線現場會勘紀錄、九十六年十二月十八日北市市00000000000000號函、景美集應廟一０一年十一月二十七日一０一景集（秀）字第一０一一一二七號函、臺北市市場處一０二年一月八日北市市街0000000000000號函暨所附景美集應廟聲明無異議書各一份等可資佐證（他字卷第七至九、一一至一三、二六頁，偵查卷第二四、二七、
三六、四０至四一、四九、六七至六八、一０八至一一一、一二一至一二二、一三四至一三五頁；原審卷第四一、六０至七三、七六至八七、一一二頁正反面、一一四頁），此部分之事實，應堪認定。
㈡揆諸附卷之臺北市市場處九十七年七月二十四日北市市街0
000000000000號函、一０一年十一月二十一日北市市街0000000000000號函（原審誤植為0000000000號函）暨所附九十六年三月二十一日召開「『臺北市夜市改造計畫』區域性示範夜市－景美夜市權責分工及期程確認」會議記錄、九十六年十一月七日召開「臺北市夜市改造計畫』區域性示範夜市－景美商圈改造執行計畫」攤販擺設及劃設攤位規範線現場會勘紀錄、九十六年十二月十八日北市市00000000000000號函、臺北市市場處一０二年一月八日北市市街0000000000000號函暨函覆之簽呈、告訴人聲明無異議書（偵查卷第二七頁、第一二一至一二二頁；原審卷第六０至七三頁、第一一二至一一四頁），可知系爭攤販擺設規劃原則之規劃過程，乃由臺北市政府召集相關行政單位，並邀集景美公有市場自治會會長、景美攤販臨時集中場自治會日市會長、景美攤販臨時集中場自治會夜市會會長、景美夜市相關里長開會討論規劃細節並作成規劃結論，告訴人並無異議，嗣後經前開各單位至現場會勘後而成。
㈢然按：
⒈行政程序法第九十二條第二項規定: 「前項決定或措施之
相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」故而，對於非特定而可得特定之人民固有為一般處分之餘地，但此為對人之一般處分，至於行政程序法第九十二條第二項後段所指乃專為公物之一般處分，但系爭Ｂ土地為私有土地，故不適用同法第九十二條第二項後段之規定。
⒉行政計畫（或稱計畫行政）可否構成一般處分，依司法院
大法官會議釋第一五六號解釋意旨，如限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質。
而此種行政處分，依前揭行政程序法規定之定義，即屬一般處分，但仍為對人之行政處分，而非對物之行政處分。
⒊行政計畫依其拘束力之類型，包括說明式之行政計畫、誘
導式行政計畫、命令式行政計畫等。而行政機關之作為須嚴格遵守依法治國原則，故而命令式之行政計畫，自有法律保留原則之適用。準此，系爭攤販擺設規劃原則，充其量僅為取締攤販之標準，並不直接產生一般處分，此由臺北市政府市場管理處之前揭回函內容可稽。此外，系爭攤販擺設規劃原則之規範對象，乃設置攤販者，並非告訴人。故不論告訴人有無異議，被告如未經告訴人同意擅自佔用土地設攤，當應認係侵害告訴人之所有權。是被告辯稱告訴人同意系爭攤販擺設規劃原則，應容任其使用系爭土地云云，自無可採。
⒋另既成巷道之所有權概念應與使用○○○區○○○○巷道
依司法院大法官釋字第四００號解釋意旨，乃形成公法上的公用地役關係，所有權人得主張徵收補償外，不特定人得有地役使用之權益。然此僅及於公用地役之通行，而非表示他人即可非法佔用。是系爭土地縱係既成巷道，非謂被告即可不經告訴人同意逕行佔用系爭土地設攤。
㈣況告訴人於一００年一月間在本案系爭土地上設置鐵網圍籬
、一００年七月在該處懸掛「禁止擺攤」告示牌，明白表示不禁止任何人佔用土地在該處擺攤之意後，被告竟自一００年九月中旬起，佔用該土地作為攤位使用等節，業經告訴人之代表人高義秀於警詢時指訴在卷（他字卷第二九頁反面；偵查卷第一六頁、九八頁反面），核與證人劉國義於偵查中證稱：（問：是否知悉被告何時佔用系爭地？何時開始擺攤？）該地自從廟方收回，架鐵網之後沒有人擺，但過了一段時間，被告就開始擺了，我不記得確切時間等語相符（偵查卷卷第一００頁）。且據被告於一０一年五月二十四日偵查中坦稱：告訴人約在半年多前告訴我不可以設攤等語不諱（偵查卷第九九頁）。再佐以告訴人於一００年十月二十一日向臺北市市場處聲明不同意於廟產之私有土地上擺設任何形式之攤位及攤具一節，亦有告訴人所提供之一００年十月十三日ＤＶＤ影帶翻攝照片（他字卷第三七至三九頁）及臺北市市場處一００年十一月一日北市市街0000000000000號函在卷可稽（偵查卷第一二一頁），若非告訴人與被告於一００年十月十三日前，已因被告擅自在系爭土地設攤問題而爭執不下，告訴人要無於該日大動作拍攝ＤＶＤ影帶存證，嗣後並尋求臺北市政府介入處理之情。總此，足徵告訴人之代表人高義秀上開於警詢時所指被告係於一００年九月中旬起，未經告訴人同意竊佔系爭土地設攤之情屬實可採，堪認被告係自一００年九月中旬起，未經告訴人同意擅自竊佔系爭土地設攤無誤。
㈤至被告於一０一年五月二十四日偵查中供稱：其到一００年
一月又開始使用系爭土地云云（偵查卷字卷第九八頁反面），而告訴代理人陳志偉律師於原審雖亦陳稱：徵諸被告自承到一００年一月就開始使用，顯見被告係自一００年一月起始再次竊佔系爭土地云云（原審卷第一三六頁正反面）。惟關於被告竊佔系爭土地設攤之時點，既經本院認定如上，且被告上開關於竊佔時點之供述，與告訴人之代表人高義秀以及證人劉國義上開證述不符，而告訴代理人陳志偉律師前揭所言，乃係引用被告前開偵查中之供述內容而來。是以，要難認被告及告訴代理人陳志偉律師此部分關於被告竊佔系爭土地時點之供述及指訴符實可採，並以告訴人於一００年一月間設置鐵網之時點，作為認定被告竊佔系爭土地設攤之時點。
㈥另按：
⒈刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，固為即成犯，於其竊
佔行為完成時，犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（參司法院三十六年院解字第三五三三號解釋、最高法院六十六年度台上字第三一一八號、二十五年上字第七三七四號判例）。而被告在告訴人於一００年一月間在系爭土地設置鐵網後，明確表示不同意任何人擅自佔用系爭土地設攤後，既有一段時間未在該處設攤，嗣自一００年九月中旬起，始再度擅自佔用系爭土地設攤，已如前述，是縱被告辯稱其父於五十幾年間起，即開始使用系爭土地一節屬實，該竊佔行為既已完成，該竊佔行為所繼續之竊佔狀態，又於一００年一月間中斷，則被告於一００年九月中旬，意圖為自己不法利益，擅自佔用系爭土地設攤之竊佔行為，自屬獨立成罪之竊佔犯行，要難係前該竊佔行為之竊佔狀態之繼續。是以，被告本件竊佔犯行之追訴權時效，應自一００年九月中旬起算，無以其父於五十幾年間佔用系爭土地之時點起算，而有罹於時效可言，是被告辯稱本件已罹於時效云云，要無可採。⒉又民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，
民法第一條定有明文。可知，於法規範，法律之位階於習慣上，在法律未有規範時，始有引用習慣為法規範漏洞補充之餘地；反之，法律有規範者，習慣自不得與法律有抵觸或代替法律，此乃至明之理。而民法第七百六十五條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」，此乃民法對所有權人之權利之明文規定，依上說明，被告自不得以習慣代替法律而主張其得干涉告訴人之所有權而對系爭土地使用收益。同理，刑法第三百二十條第二項規定：「意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」，此係刑法規範竊佔他人不動產行為之處罰，被告亦不得以其所謂之市場習慣而排除刑法之適用，故被告辯稱其係依據數十年的市場習慣使用系爭土地云云（本院卷第五八頁反面），亦不足採。
⒊再者，本院九十七年重上字第二一六號民事判決，係認被
告所有坐落於Ｂ土地之門牌號碼臺北市○○區○○街○○○○○號之連接未登記建物及雨遮，有向告訴人給付租金乙節並非子虛，而認定被告主張其就前開建物與告訴人成立不定期租賃關係應屬可採，因而駁回告訴人之民事二審上訴暨追加之訴（詳原審卷第三五至三六頁反面），可知，前開民事判決係認定臺北市○○區○○街○○○○○號之連接未登記建物及雨遮所坐落在Ｂ土地之基地部分與告訴人存有不定期租賃關係，尚非謂被告與告訴人就Ｂ土地全部包含系爭土地部分均存有不定期租賃關係，是被告以本院九十七年度重上字第二一六號民事判決，主張其對系爭土地有合法使用權源云云，亦無可採。
㈦綜上所述，被告在告訴人於一００年一月間在系爭土地上設
置鐵網圍籬，以及同年七月間在鐵網圍籬上懸掛「禁止擺攤」之告示牌，明白表示禁止任何人擅自佔用系爭土地設置攤販之意後，仍置之不理，逕自一００年九月中旬起，未經告訴人同意擅自竊佔系爭土地設攤，甚至將之出租予第三人設攤收取租金，其顯有為自己不法利益之主觀犯意及客觀事實甚明。被告辯稱其無竊佔系爭土地之犯意云云，均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。原審經審理結果，對被告予以論罪科刑，則非無見。被告仍執其詞，否認犯行，提起本件上訴，為無理由。而原審審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，予以論罪科刑，對被告判處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日之刑度，亦屬允當。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（此亦最高法院九十九年台上字第一八九號刑事判決意旨可參）。而原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀量處上開刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。檢察官認原審量刑過輕云云之上訴理由，要無可採。然原審疏未審酌告訴人於一００年一月間架設鐵網，表明不同意任何人在系爭土地設置攤位之事實，逕以告訴人將臺北市市場處一００年十一月一日北市市街0000000000000號函公告周知後，被告於一００年十一月二日閱覽該份函文後，始知其無佔用權源作為認定被告竊佔系爭土地之時點，要有未洽。是檢察官以原審此部分之認定有誤為由，指摘原審判決不當，提起本件上訴，則非無據。況原審判決認：「系爭攤販擺設規劃原則乃係臺北市政府依行政計畫所為對物之一般行政處分，該行政處分若設及私權即系爭土地，權利人即景美集應廟亦無異議者，應認具有效力，是被告在告訴人對系爭攤販擺設規劃原則聲明不同意前，其對系爭土地使用收益，固可認非侵害告訴人之所有權；然於告訴人聲明不同意後，系爭土地即非系爭攤販擺設規劃原則所規範之攤販擺設範圍而屬私人管理之土地，被告自不得再對系爭土地使用收益」之論理基礎及邏輯，如前理由㈢所述，於法要有未合。準此，原審判決既有上揭開違誤可議之處，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知告訴人已設置鐵網表明不同意系爭土地擺放攤販，仍自一００年九月中旬某日起竊佔系爭土地設攤，甚至出租他人收取租金，致告訴人受有損害，迭經告訴人請求返還亦置之不理，所為非是，且犯後飾詞否認犯行，未見悔意，暨斟酌被告之智識程度、生活狀況、品行、竊佔手段、犯罪動機及佔用面積等一切情狀，量處有期徒刑如主文第二項所示，並諭知易科罰金折算標準。
三、不另為無罪諭知部分：㈠本件公訴意旨另以：被告向景美集應廟租用Ａ土地建屋經營
服飾生意，明知鄰地臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地係中華民國所有之土地且未經該地管理機關新北市政府財政局之同意使用等事實，竟意圖為自己不法之利益，於一００年九月十五日起，竊佔國有土地零點八八平方公尺（下稱系爭國有土地），將之出租與他人擺攤並收取租金。因認被告此部分另涉犯刑法第三百二十條第一項之竊佔罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於認定被告犯罪事實之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。
㈢被告係依系爭攤販擺設規劃原則而將Ａ土地水溝蓋外一格地
磚範圍之土地出租他人擺設攤販並收取租金，此範圍縱涵蓋系爭國有土地，然如上說明，系爭攤販擺設規劃原則乃係臺北市政府依行政計畫所為對物之一般行政處分，該行政處分若涉及系爭國有土地，權利人即新北市政府財政局亦無異議者，應認具有效力。而系爭攤販擺設規劃原則並未經新北市政府財政局聲明異議，此有臺北市市場處一０二年一月八日北市市街0000000000000號函一份在卷可參（見原審卷第一一二頁），是被告依據有效力之對系爭攤販擺設規劃原則對系爭國有土地使用收益，尚難認被告有何竊佔犯行。
㈣綜上，依公訴人所提之全部證據，尚無從使法院形成被告有
此部分竊佔犯行之確切心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行。惟檢察官認上開公訴意旨部分與被告如事實欄所示經本院論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰就此部分，不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十條第二項、第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂懿庭中 華 民 國 102 年 9 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。