臺灣高等法院刑事判決 102年度上更（一）字第163號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林韋岑選任辯護人 王道元 律師上列上訴人因被告遺棄案件，不服臺灣桃園地方法院102年度簡上字第47號，中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第9355號），提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於林韋岑部分撤銷。
林韋岑成年人共同故意對於無自救力之兒童，依法令應扶助、養育而不為其生存所必要之扶助、養育，處有期徒刑肆月。
事 實
一、林韋岑、鍾雨溶（因本案共同遺棄罪已判刑有期徒刑8月確定）2人於民國95年11月23日結婚（於102年9月4日離婚），林○（於000年0月0生，兒童姓名、年籍均詳卷）係林韋岑、鍾雨溶2人於婚姻關存續中所生之小孩，鍾雨溶係林○之生母，林韋岑則為林○法律上之父親，林韋岑、鍾雨溶2人與林○間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。林韋岑、鍾雨溶2人依民法第1114條第1款及第1084條第2項之規定，應共同扶助、養育無自救能力之林○；林○原由自稱生父之廖遠海，於100年1至3月間某日，以每月新臺幣（下同）24,000元之保母費及提供生活所需物品，委請家住處桃園縣觀音鄉○○村○○00○0號之黃盈家照顧林○。
鍾雨溶僅於100年7月之前，偶爾前往保母黃盈家住處探視林○，林韋岑則從未前往探視；嗣因廖遠海癌症末期病危住院（嗣於101年2月20日死亡），無力再支付100年12月份以後之保母費及處理林○之相關事宜，而黃盈家亦因經濟困窘，無法負擔照顧林○，遂求助桃園縣政府社會局家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱縣府社會局家暴中心），經縣府社會局家暴中心社工林秋琳於101年1月16日通知鍾雨溶，應於101年1月31日至縣府社會局家暴中心商量照顧林○相關事宜，鍾雨溶於當日亦告知林韋岑。惟鍾雨溶及林韋岑2人迄101年1月31日，均避不見面，未盡父母對未成年子女之法定養育義務，而對林○不為任何其生存所必要之扶助、養育；縣府社會局家暴中心社工林秋琳於101年1月31日，因未見林韋岑、鍾雨溶2人前來，且行動電話又聯絡不上，請管區警員查訪發現鍾雨溶及林韋岑2人已搬離住處，找不到人，縣府社會局家暴中心社工林秋琳於當日（即31日）即將林○緊急安置。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本件檢察官對被告林韋岑、鍾雨溶2人以共同涉犯刑法第294條第1項之遺棄罪嫌聲請簡易判決處刑，本院前審（102年度上訴字第1450號）論處被告林韋岑、鍾雨溶2人成年人共同故意對於無自救力之兒童，依法令應扶助、養育而不為其生存所必要之扶助、養育，鍾雨溶處有期徒刑8月，林韋岑處有期徒刑4月；於本院前審判決後，林韋岑、鍾雨溶2人不服提起上訴，原判決關於林韋岑部分經最高法院撤銷發回，其他部分上訴駁回，是本件關於鍾雨溶部分已確定，本院僅就林韋岑部分更為審理，先予敘明。
二、證據能力部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告林韋岑及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告林韋岑犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告林韋岑坦承知道自己是林○法律上的父親，有養育
的義務，101年1月16日社工打電話給鍾雨溶，要他1月31日去社會局，我下班後鍾雨溶有告訴我，知道林○照顧的部分出問題，有跟鍾雨溶說林○是妳生的，妳要去社會局跟社工談安置，知道101年1月31日鍾雨溶因沒錢坐車所以沒有去，後來小孩就被社工緊急安置，那時工作很忙，從101年1月31日以後亦無向鍾雨溶問過林○的事情；但矢口否認遺棄之犯行，辯稱：是廖遠海堅持把小孩帶走，不知道他把小孩帶去那裡，沒有故意遺棄意思云云。選任辯護人為被告辯稱：被告自始就認知到林○跟他沒血緣關係，但囿於當時被告智識及經濟狀況，不允許被告提否認之訴；雖然鍾雨溶接到電話後有告訴被告，但被告當時在工作，沒有辦法督促鍾雨溶，也因為工作累，無法持續關心這件事情云云。
㈡兒童林○係000年0月0生，鍾雨溶係兒童林○之生母，被告
林韋岑則為兒童林○法律上之父親，有戶口名簿、臺灣桃園地方法院101年度家親聲字第121號裁定在卷可佐（見偵卷第12頁；101壢簡字第1468號卷第23頁至第26頁）。又林○在出生後之100年1至3月間某日，即由自稱生父之廖遠海，委由黃盈家擔任保母照顧，並由廖遠海支付每月24,000元保母費及提供所需物品，鍾雨溶雖於100年7月之前，偶爾前往黃盈家位在桃園縣觀音鄉○○村○○00○0號之住處探視，林韋岑則從未前往探視。嗣廖遠海因癌症末期病危住院（於101年2月20日死亡），無力支付黃盈家100年12月份以後之保母費及處理林○扶助、養育之相關事宜，而黃盈家亦因經濟困窘，無法負擔照顧林○，遂求助縣府社會局家暴中心；經縣府社會局家暴中心社工林秋琳通知鍾雨溶，應於101年1月31日至縣府社會局家暴中心處理，鍾雨溶當日亦告知林韋岑，然鍾雨溶及林韋岑2人均未出面處理，林○自101年1月31日起即由縣府社會局家暴中心安置迄今，並經臺灣桃園地方法院以101年度家親聲字第121號裁定停止鍾雨溶及林韋岑2人對林○之親權，由桃園縣政府任林○之監護人等情，業據鍾雨溶及林韋岑2人於迭次偵、審中坦承不諱（見偵卷第38至41頁；101壢簡字第1468號卷第36頁；原審卷第28頁、第44頁），核與證人黃盈家警詢及偵審中之證述（見偵卷第10至11頁、第39至41頁、本院更㈠第45－46卷）、證人林秋琳偵、審中之證述大致相符（見偵卷第47頁至第49頁；101壢簡字第1468號卷第33頁反面至35頁），復有縣府社會局家暴中心個案摘要報告、臺灣桃園地方法院101年度家親聲字第121號裁定在卷可稽（見101壢簡字第1468號卷第20至26頁），並經原審依職權調取101年度家親聲字第121號停止親權事件卷宗核閱無訛，是此部分事實，堪以認定。
㈢被告林韋岑及其辯護人以前詞置辯，則本件應審究者厥為：
⒈被告林韋岑對林○是否依法令應與鍾雨溶共同扶助、養育之？⒉迄101年1月31日，林○是否處於無人扶育之危險狀態？⒊被告林韋岑主觀上是否有遺棄林○之犯意？茲析述如次：
⒈被告林韋岑對林○是否依法令應與鍾雨溶共同扶助、養育之
？被告林韋岑於原審審理中稱：（所以你知悉小孩在戶口名簿上之登錄，名義上你和鍾雨溶還是小孩的父母親？）知道，因為小孩生下來姓林，我怕廖遠海一直騷擾鍾雨溶，所以先讓小孩暫時姓林、（你知道兩位在婚姻關係存續中時所生下來的小孩，原則上會登錄你們兩位為小孩的父母親，除非你提起否認子女之訴，否則在法律上你還是要扶養小孩？）這我知道，但我當時身上沒有錢，就沒提出否認之訴等語（見101壢簡字第1468號卷第33頁反面至35頁），可見林韋岑始終未提否認子女之訴，林韋岑既未提否認子女之訴，而林○又係林韋岑、鍾雨溶2人於婚姻關存續中所生小孩，鍾雨溶係林○之生母，林韋岑則為林○法律上之父親。是被告林韋岑依法令即應與鍾雨溶共同扶助、養育林○，堪以認定。
⒉迄101年1月31日，林○是否處於無人扶育之危險狀態？⑴林○之保母即證人黃盈家於警詢時證稱：（林○於何時、何
地遭何人遺棄？）…直到101年1月16日我才到桃園高鐵站附近的民生社區【詳細地址我不清楚】找廖遠海的家人，但因廖遠海家人稱廖遠海目前在林口長庚醫院的急診觀察室住院；因廖遠海為癌症末期無法照顧林○，且林○法定監護人不是廖遠海，加上他們【廖遠海的家人】也沒有能力繼續照顧林○，於是我昨日【30日】致電桃園縣政府家暴中心請求協助，家暴中心幫我聯絡林○的法定監護人林韋岑及鍾雨溶，三方相約於31日上午10時許，在桃園市縣○路○○號6樓商討如何安置林○；但今【31】日林韋岑及鍾雨溶手機都不接，避不見面，請當地普仁派出所至其居住地【桃園縣中壢市○○街○○號4樓之8】查看，發現林韋岑及鍾雨溶已在過年前搬家目前無法聯絡，於是家暴中心帶我至派出所報案等語（見偵卷第10至11頁）；黃盈家於偵查中證稱：（林○遭其父林韋岑及其母鍾雨溶遺棄部分有無其他補充？）101年1月30或31日早上10點左右社工約我與鍾雨溶到縣府家暴中心辦公室，要商談小孩安置問題，但鍾雨溶到下午都沒出面，才由林秋琳社工告鍾雨溶遺棄，當時由林秋琳帶我去「中路所」做筆錄，期間社工有打電話給鍾雨溶，但聯絡不上，社工叫管區去查看，他們搬家了，所以社工林秋琳要告他們，由我當證人，而林秋琳當原告等語（見偵卷第40頁）。另黃盈家於本院審理時證稱：社會局打電話給鍾雨溶，約在社會局，於101年1月30日或31日見面，我、鍾雨溶及社會局三方面談小孩安置，那天我們從早上十點等到下午兩點多，鍾雨溶都沒出面，社工也打電話給鍾雨溶，同日兩點多社會局向警方報案等語（見本院更㈠卷第45、46頁）。
⑵社工即證人林秋琳於偵訊中證稱：（林○之安置是否為妳處
理？）是、（林○的母親鍾雨溶及父親林韋岑在本案接洽情形？）…直到101年1月16日保母主動與我聯絡，並說生父癌末，若交給他的父母親有一點擔心，並在當天下午打電話給鍾雨溶說，林○的父親癌末，我與鍾雨溶對話時，鍾雨溶知道廖遠海癌末，請她跟保母聯絡，她說沒有看到廖遠海，無法確定他生病，在1月30日，我同事接到保母電話，才知鍾雨溶沒處理，約鍾雨溶在31日上午10時，也請保母來，若當天她沒來，就要報警，結果她沒來，打電話也沒人接，請警察去看，鍾雨溶他們搬家了、（鍾雨溶是否知道林○沒有人照顧？）鍾雨溶知道林○的生父病危，請她來討論，她應該有底了；2月2日有留電話，並說林○已緊急安置；後來我打電話，林韋岑接的，告知林○已緊急安置，請他提供地址也不願意，保母黃盈家跟我說她身體不好，經濟也不好，請我們照顧，因31日他們沒有到，才把林○緊急安置，而林韋岑與鍾雨溶他們2人是共用一支手機，他們都沒出面…、（從接觸過程中可以說鍾雨溶有遺棄林○？）是，從通知她都沒有出面，透過祖母後，才在4月20日才出面，這中間已過了2、3個月等語（見偵卷第47至49頁）；於原一審審理時證稱：（為何會發現有本件遺棄之情事？）…我接到電話後，於當天下午4點半【101年1月16日】打電話給鍾雨溶詢問小孩如何安排，鍾雨溶口氣不好，問說：為何廖遠海要生病，不知廖遠海怎麼了，我說廖遠海在長庚醫院，鍾雨溶就說那邊很遠，沒辦法過去看；然後告訴她保母沒收到保母費，而保母收不到保母費，擔心由父母照顧有問題，希望交給社會局安置，我們表示一定要按照正常流程，我們跟鍾雨溶溝通過程中，她沒表示要如何處理…之後到了101年1月30日我出差，我同事接到保母電話，表示無法照顧小孩，我同事請保母去派出所報案，但她無法報案，我同事請保母到社會局一趟，我同事打電話通知鍾雨溶約101年1月31日早上，但鍾雨溶還是沒到，我同事101年1月30日有跟對方講說這天是要處理小孩的事情，而101年1月31日鍾雨溶還是沒到，我們打電話給他們都沒接，直到早上10點40還是無人接聽，我們請普仁派出所員警去查看，員警表示他們已經搬走，當天就緊急安置小孩、（在101年1月30日前，鍾雨溶跟林韋岑究竟有無去社會局跟你們討論小孩如何處理？）完全沒有等語（見101壢簡字第1468號卷第33頁反面至35頁）。
⑶按刑法第294條第1項後段之遺棄罪，以負有扶助、養育或保
護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為要件。所謂「生存所必要之扶助、養育或保護」，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危險者而言。本件林○之生父廖遠海為癌症末期，已無資力支付保母費，無法照顧林○，迄101年1月31日，廖遠海已2月未支付保母費，而保母黃盈家亦因經濟困窘，無法負擔照顧林○，是於101年1月31日，林○即處於無人扶育之危險狀態。
⒊被告林韋岑主觀上是否有遺棄林○之犯意？⑴社工即證人林秋琳於偵訊中證稱：（林韋岑對於林○的態度
？）從我接這案子，林韋岑都說林○不是他的小孩，不關他的事，他不去處理，而在100年7月之前，其他的社工告知林韋岑要提否認子女之訴，才可處理法律關係，但直到100年8月份我接這案件，在100年間又提醒林韋岑要處理林○的法律關係，而林韋岑也沒處理，101年1月16日用電話與鍾雨溶聯絡安排林○照顧的事，她說會與林韋岑商量，當時他們還在一起等語（見偵卷第47至49頁）。
⑵被告林韋岑於檢察官偵訊時供稱：（101年1月底時社工通知
鍾雨溶去談林○安置的事你有阻止？）沒有，我是說那小孩不是我的，若要去看妳自己騎車去看，我不會去看，社工也沒通知我，只有通知鍾雨溶，也是她自己不去的等語（見偵卷第41頁；101壢簡字第1468號卷第31頁反面至32頁）；另被告於本院審理時又供稱知悉林○照顧的部分出問題，101年1月16日社工打電話給鍾雨溶，要他101年1月31日去社會局；鍾雨溶因沒錢坐車，所以101年1月31日沒去，小孩就被社工緊急安置，那時因為工作很忙，從101年1月31日以後亦無向鍾雨溶問過林○的事情；可見林韋岑雖未親自接獲縣政府之通知，亦未阻止鍾雨溶出面處理林○照顧的事，但已受鍾雨溶轉告知悉林○照顧的部分出問題，仍認為林○非自己親生，對林○之養育問題，認為不關他的事，從未前往保母家探視林○，把林○之扶養問題，全推給鍾雨溶，於101年1月31日知悉鍾雨溶未去社會局，仍在旁袖手旁觀，不聞不問；但同樣經濟狀況不佳之保母，都尚且積極尋求縣府社會局家暴中心協助處理林○之扶養問題，而林韋岑本可利用與社工在桃園縣政府商談之機會，一起解決問題，但其與鍾雨溶均避不見面，搬離原住處，且不接行動電話，而放任林○處於無人扶養之危險狀態。另林○於101年1月31日接受安置後，社工林秋琳亦告知林○遭安置之情形，然林韋岑知悉後，亦未有任何扶助、養育之作為，且不願意提供目前居住地給社工，顯見被告林韋岑主觀上有遺棄林○之犯意，堪以認定。
㈣綜上，被告林韋岑身為兒童林○法律上之父親，在林○乏人
照顧之時，避不見面，放任林○遭受無法生存之危險，被告林韋岑所辯無遺棄故意等語，實係臨訟卸責之詞，被告林韋岑不為林○生存所必要之扶助、養育之犯行，已堪認定，應予論罪科刑。
二、論罪科刑㈠按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。被告林韋岑身為兒童林○法律上之父親，被告林韋岑與林○間具有家庭暴力防治法第3條第3款之現為直系血親之家庭成員關係。被告林韋岑故意遺棄林○，而成立刑法第294條第1項後段之遺棄罪，所為核屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法條文並無罰則規定，是以此部分犯行僅依刑法第294條第1項後段之遺棄罪之規定予以論罪。
1.按父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務；直系血親相互間互負扶養義務，民法第1084條第2 項、第1114條第1款分別定有明文。被告林韋岑既為林○法律上之父親，依民法之規定，對於兒童林○自有扶助、養育及保護之義務。
2.「刑法第294條第1項後段之遺棄罪，為不作為犯，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護時，犯罪即為成立。所謂無自救力之人，係指其人無自行維持生存所必要之能力而言。而所謂不為生存所必要之扶助、養育或保護，以義務人不履行其義務，於無自救力人之生存，有危險之虞為已足，不以果已發生危險為必要，屬危險犯之一種」（最高法院90年度台上字第2607號判決要旨參照）。至最高法院29年上字第3777號判例所稱：「若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」，應以於該義務人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限；此乃因實際上照顧無自救力者之人，苟非負有扶助、養育或保護義務之義務人，其照顧既非出於義務，自可隨時停止，致無自救力者頓失必要之依恃，其生存即難謂無危險（最高法院87年台上字第2395號判例要旨及99年度台上字第3048號、91年度台上字第4394號判決要旨參照）。查兒童林○在101年1月31日時年僅1歲，亟需他人扶助照顧，自屬無自救能力之人。又被告林韋岑既為林○法律上之父親，不為林○生存所必要之扶助、養育，對林○之生存自有危險，已如前述，雖縣府社會局家暴中心即時將林○加以安置，然依上開判例要旨，被告林韋岑既為林○法律上之父親，不履行其扶養義務之際，縣府社會局家暴中心並非依法負有扶養義務之人，則被告林韋岑自不因桃園縣政府依公權力介入安置，而解免其責。
3.原審雖謂：林韋岑及鍾雨溶雖在桃園縣政府通知應於101年1月31日出面處理林○之扶養事宜後，避不見面，惟林○旋於同日經桃園縣縣政府緊急安置，復經桃園縣縣政府向法院聲請停止林韋岑及鍾雨溶2人對林○之親權，則林○於101年1月31日已由桃園縣政府為緊急安置，且監護權亦由桃園縣政府行使，則桃園縣縣政府自斯時起，已對林○有予以保護、扶助之義務，則林○事實上因有桃園縣政府之保護及扶助，並未處於具有生存危險之境地，要與刑法遺棄罪之構成要件不符，僅屬民事責任之問題等語。惟按，原審適用最高法院之29年上字第3777號判例，業經最高法院87年台上字第2395號判例加以限縮，並非只要事實上無自救能力之人尚有他人養育保護，負有扶養義務之人即可解免其責；次按，近代國家積極發展社會福利制度，係基於保護弱勢人民之生存、生活素質或其他發展機會所為，旨在使人民於個人、家庭之保護機制失能時，落實憲法第15條對人民生存權之保障，故國家於弱勢人民遭受生存危機所為之適當介入，已屬公權力行使之一環，非民法上之扶養義務，是尚難僅以國家介入安置並擔當親權行使人，即謂國家具有扶養義務，進而解免被告林韋岑遺棄之罪責，否則在社會福利日趨完善之國家體制中，將難以成立遺棄罪，此罪刑規定將形同具文。再者，本案國家公權力介入之原因，即是因為林韋岑及鍾雨溶2人不履行應盡之扶養義務，導致林○生命產生危險，才由國家出面援助，原審卻因國家之救助，反推林○並未因為林韋岑及鍾雨溶2人不履行扶養義務而有生命危險，故林韋岑及鍾雨溶2人不構成遺棄罪，此種見解無疑是倒果為因，設若國家公權力介入後，因無自救能力之人已在國家照顧之下，進而不為生存所必要之扶助、養育之人即可不成立遺棄罪，則無疑會造成只要將受扶養之人遺棄至具有社會扶助性質之單位，如警察局、醫院、育幼院等，行為人即可脫免刑責，自有違該條立法目的。
4.基上，本案被告林韋岑對林○本有扶養義務，未對林○善盡撫養之責，原判決以桃園縣政府介入後已對林○有所保護、扶助，而解免被告林韋岑之扶助、養育義務，因認不構成遺棄罪，其法律適用顯有誤認，難謂妥適。
㈡被告林韋岑及已判刑確定之鍾雨溶均知悉林○處於無人扶養
之狀態，然林韋岑及鍾雨溶2人基於犯意聯絡，對林○生命遭受危險之狀態均置之不裡，係共同正犯。
㈢刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用，
刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書自應諭知其罪名及構成要件；又兒童及少年福利及權益保障法第112條「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至2分之1」之規定，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、92年第1次刑事庭會議決議參照）。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」。查林○（000年0月生）於本案發生時，為未滿12歲之人，屬兒童及少年福利法第2條所稱之兒童，被告林韋岑故意對林○不為其生存所必要之扶助、養育，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條規定加重其刑。
㈣被告林韋岑因鍾雨溶向其坦承林○非與其所親生，實係鍾雨
溶與訴外人廖遠海之子，且因廖遠海願意肩負扶養林○之責，使林韋岑主觀上確信林○非自己親生之小孩，進而產生排斥扶養林○之行為，況且其本身經濟狀況不佳，恐亦無法照顧林○，因此林韋岑之不作為，雖非可取，然其於本案所為之犯罪情節，觀諸前述情狀，與其所犯遺棄罪之最輕法定本刑為7月以上（加重後）有期徒刑相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與前揭加重事由，依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
三、原審未詳研求，遽認被告林韋岑所為僅止於道德非難及民事責任，尚不及於遺棄，因而諭知被告林韋岑無罪判決，其適用法則不當，自有違誤。檢察官上訴意旨，認被告林韋岑應成立刑法第294條第1項之遺棄罪，而指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院關於林韋岑部分撤銷。爰審酌被告林韋岑為林○法律上之父親，本應善盡養育照顧之責，然竟未盡撫育之責，兼衡被告林韋岑犯罪動機、目的、手段，及犯後飾詞諉卸犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑4月。另外，被告林韋岑所宣告之刑雖不符刑法第41條第1項得易科罰金之規定，然仍可依刑法第41條第3項聲請易服社會勞動，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第294條第1項後段、第59條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微中 華 民 國 103 年 3 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第294條（違背義務之遺棄罪）對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6 月以上、5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。