台灣高等法院刑事判決 102年度上更(一)字第43號上 訴 人即 被 告 謝秉宏（原名謝文宏）選任辯護人 邱奕澄律師
陳育廷律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣桃園地方法院100年度訴字第956號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6701號，追加起訴案號：同署100年度偵續字第40號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於謝秉宏部分撤銷。
謝秉宏無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告謝秉宏（下稱被告）於民國96年8月間，欲在其所有之桃園縣八德市○○段000000000地號土地（下稱354、348-1地號土地）上興建房屋，惟因建築基地旁如有畸零地依法必須與該畸零地地主協議調整地形或合併使用，被告為取得相鄰之同市○○段○○○○○○○○○○號畸零地土地（下稱355、348-2地號土地）地主同意，遂於同年月間某日，邀集建築師助理劉經緯、355地號土地地主即告訴人蔡玉梅之胞弟蔡進雄（業經原審判處罪刑確定）、348-2地號土地地主陳白玉等人，在陳白玉位於同市○○路○段○○○巷○弄○○○號之住處內商談，被告向陳白玉、蔡進雄表示希能提供上開畸零土地作為建築基地，以供其興建房屋使用，陳白玉當場拒絕，蔡進雄則表示355地號土地係告訴人所有，並將告訴人電話號碼告知被告，請被告自行與告訴人聯絡此事，嗣被告未能連繫上告訴人，竟與蔡進雄基於行使偽造私文書之犯意聯絡，未經告訴人授權同意，即由蔡進雄於同年月間某日，以不詳方式取得告訴人印章，並將該印章及告訴人基本資料交予被告，被告旋將之轉交不知情之劉經緯，由劉經緯製作告訴人名義之土地使用權同意書（列印日期為96年8月20日），再連同相關文件送至桃園縣八德市公所，以被告為起造人名義申請建造執照，而行使之，迨97年1月間，被告復請劉經緯將起造人名義變更為其子謝吉圃、謝育喬（2人業經檢察官為不起訴處分確定），因必須重新製作土地使用權同意書，劉經緯誤認被告已徵得告訴人同意，遂自行委請不知情之刻印店人員刻製告訴人印章1枚，先後持以製作告訴人名義之土地使用權同意書（列印日期為97年1月21日、97年2月2日），再持赴桃園縣八德市公所辦理該項手續，因認被告涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、69年度台上字第4913號刑事判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有行使偽造私文書罪嫌，無非以告訴人之指訴、證人蔡進雄、劉經緯、陳白玉、陳炎輝之證述、蔡進雄與被告間之錄音光碟暨譯文、卷附土地使用同意書、地籍圖、建築執照、建物登記謄本等為據。惟訊據被告堅決否認有何行使偽造私文書犯行，辯稱：當時因劉經緯表示需有相鄰畸零土地地主之同意，始能在354、348-1地號土地上興建房屋，但伊又無法聯絡上告訴人，乃拜託蔡進雄聯絡告訴人，嗣伊將土地使用權同意書（96年8月20日列印）持至蔡進雄住處蓋用告訴人印章，再交由劉經緯辦理申請建築執照手續，迄案發後始知悉尚有上開97年1、2月間製作之土地使用權同意書，並無行使偽造私文書之情事等語。
四、經查：㈠被告於96年2、3月間，取得348之1、354地號土地所有權後
，在該等土地上興建同段596建號房屋，該屋屋之建築基地範圍包含348之1、354及355地號土地等節，業據其於原審時供明在卷（見訴字第57號卷第53頁、訴字第956號卷第235頁背面），並有不動產買賣契約書、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、桃園縣八德市公所101年5月4日德都字第0000000000號函暨所附德市都建字第3388號使用執照卷宗內之建造執照影本附卷可佐（見他字第3490號卷第12頁、第38至48頁、第51頁，訴字第956號卷第206頁），且告訴人自始未同意亦不知悉有上開土地使用權同意書及355地號土地納入被告申請建造執照基地範圍之事，亦據告訴人指訴無訛（見他字第3490號卷第2頁、第17頁、第57頁、第66至67頁），再依被告於原審時供稱：伊於96年8月間委請劉經緯申請建造執照，劉經緯告知伊348之1、354地號土地為畸零地，需要鄰地地主同意始能申請，伊乃邀約蔡進雄一同赴陳白玉住處，陳白玉表示其所有之348之2地號土地不需經他人同意即可自行興建房屋，遂予拒絕，伊再詢問蔡進雄後，獲悉355地號土地之地主為告訴人，伊即請託蔡進雄幫忙向告訴人要索土地使用同意書等語（見訴字第57號卷第50頁背面），蔡進雄於偵查中供稱：被告表示要蓋房屋，伊告知被告355地號土地為告訴人所有者，並當場將告訴人電話號碼交給被告等語（見偵字第6703號卷第59頁），證人劉經緯於原審時證稱：伊於96年8月間受被告委託申請建造執照，伊告知被告有畸零地問題，必須取得相鄰348之2、355地號土地所有人同意，始能申請建造執照，嗣伊有與被告至陳白玉住處，因陳白玉所有之348之2地號土地可單獨申請興建房屋，故不予同意，再經伊研究之後，發現只要被告與告訴人之土地合併申請，即可符合法令要求，乃未再與陳白玉接洽等語（見訴字第956號卷第135頁背面、第136頁），證人陳白玉於偵查中證稱：被告先前表示要蓋房屋，欲請伊蓋章用印，約數日後帶同劉經緯至伊住處，但因伊所有土地可單獨興建房屋，乃未出具同意書予被告，當日被告、劉經緯先到場，嗣蔡進雄亦有前來等語（見度偵字卷第6703號卷第22頁），可見被告當時確知悉必須取得相鄰348之2或355地號土地所有人同意，始能在其所有354、348-1地號土地上興建房屋。
㈡就上開土地使用權同意書（96年8月20日列印）之製作過程
部分，被告於偵查中供稱：伊取得告訴人之基本資料後，即電請劉經緯憑以製作土地使用權同意書，迨劉經緯製作完成，由伊持至便利商店影印5份，再蓋用告訴人印章後，乃將其中1份交給劉經緯等語（見偵字第6703號卷第7頁），核與劉經緯於偵查中及原審時證稱：告訴人基本資料係由被告提供者，伊知悉被告一直與蔡進雄洽談上開土地使用權同意書之事，伊某次持已載有告訴人基本資料但尚未用印之土地使用權同意書至被告住處時，看見蔡進雄在該址與被告洽談興建355地號土地房屋之事，伊將土地使用權同意書交予被告後，被告尚請蔡進雄幫忙協助，數日後被告請伊前去拿取已蓋用告訴人印章之上開土地使用權同意書等語相符（見99年度偵字第6703號卷第24頁、見訴字第57號卷第57頁），亦與蔡進雄於原審時證稱：伊有將告訴人之印章交予被告等語相符（見訴字第57號卷第141頁背面），並與原審勘驗蔡進雄所提出其與被告於案發後談話錄音光碟之結果顯示：「蔡（即蔡進雄，下同）：我現在很納悶，有一個問題，我想不通，是怎麼變成拿我姐印章去申請建築執照出來（蓋房子），我一直想不通，為的是這個原因？謝（即被告，下同）：蓋那張，是蓋那張同意書。蔡：那張我沒有看到，我也不知道，你應該知道我不可能同意你拿去申請建築執照，畢竟土地不是我的，我沒有權利決定，『謝插話說：對！對！』，你是知道的，我是沒權決定，你拿去申請建築執照『謝插話說：對！對！』當初我們互相沒講清楚，那時候我正在整修房屋很忙碌，你給我講『蔡先生我要蓋房子是否有同意我蓋房子』，我說我同意，後來你說同意需要印章，我就拿印章給你。還有一點，拿印章給你，是什麼原因，你拿去申請建築執照，我就不清楚了？謝：建築師說畸零地要鄰地地主同意我們蓋房子，我只知道要蓋同意書用？蔡：我同意你蓋房子，我不知道你拿去申請建築執照？謝：申請，我也不知道是會去申請建築執照用？蔡：為什麼變成申請建築執照，我就不知道，到底是怎樣？謝：那是建築師的事，有沒有講那麼清楚，我也不記得，我有給建築師說反正我們是鄰地畸零地，我們都是鄰地畸零地，在他家，在陳先生家，有請你來有講，全忘記了，兩年了已忘記了？蔡：有一個原因，我不知道你拿去申請建築執照？還有一點原因，我姐沒簽名，他怎麼有辦法申請建築執照？謝：他就印章蓋好，蓋章用印，不用簽名，拿給建築師蓋，蓋那張，你給我以後第二天，我有紀錄，8月20日那天用好的，好像8月20日用好，我有紀錄」等對話內容相符（見訴字第57號卷第174頁背面、第175頁），足見上開土地使用權同意書（96年8月20日列印），係被告取得告訴人基本資料後，委請劉經緯據以製作土地使用權同意書（96年8月20日印製），俟製作完成交由被告複印數份，被告再洽請蔡進雄幫忙協助，並加蓋蔡進雄提供之告訴人印章而成者。至劉經緯於偵查中及原審時對於被告如何告知告訴人資料、如何蓋用告訴人印章等情節，固有先後證述不一之情形（見偵續字第40號卷第115至116頁、訴字第57號卷第56頁、訴字第956號卷第133至134頁），然其中與上情不符之處，悉與上開被告、蔡進雄之供證及勘驗結果齟齬，且劉經緯為該等證述之際，正值蔡進雄、被告遭起訴、追加起訴之後，衡情應係憚於自身遭受牽連，始出現反覆其詞、避重就輕之情形，尚不因此影響上開土地使用權同意書製作過程之認定結果。另蔡進雄雖一再證述其僅將告訴人電話號碼告知被告，並未與被告接洽關於土地使用權同意書之事，亦未與被告簽立任何書面或文件云云，然此與上開事證明顯不符，且經本院質以為何對於未牽涉其中卻將告訴人印章逕交予被告使用之際，竟含糊泛稱：「（你自己都知道這是不合理的事情，怎麼會蓋在別人土地上還要你同意，為何需要你同意？實情究竟如何？）我也不知道為什麼，那時候被告就跟我講我要蓋房子，你同意嗎，我說房子是蓋在你的土地上我當然同意你蓋房子，被告說因為鄰居嘛，要你們同意，我說好，我同意，我拿我的印章要去蓋，他說不行，要蔡玉梅的印章，我說那你打電話跟蔡玉梅講，那個土地不是我的，他說他找不到人，我也不知道」云云（見本院更㈠號字卷第231頁），益見蔡進雄所稱未與被告接洽土地使用權同意書之事云云，純係案發後為避免告訴人究責暨為卸免自身刑責而刻意所為之說詞，殊不足取，亦不影響上開土地使用權同意書製作過程之認定結果。
㈢就土地使用權同意書（97年1月21日、同年2月2日列印）之
製作過程部分，被告於原審時供稱：劉經緯於取得上開土地使用權同意書（96年8月20日列印）後，於96年9月28日，連同申請建造執照之相關文件，以伊為起造人向桃園縣八德市公所辦理該項手續，但於97年1月間，該建造執照尚未核發前，伊又委請劉經緯將起造人變更為其子謝吉圃、謝育喬，並提供謝吉圃、謝育喬之身分證、印章予劉經緯等語（見訴字第956號卷第235頁背面），核與劉經緯於偵查中證述之情節相符（見偵字第6703號卷第24頁），並有桃園縣八德市公所101年5月4日德都字第0000000000號函暨所附建造執照卷宗內之桃園縣政府委託台灣省建築師公會桃園縣辦事處協助審查建造執照紀錄表、建照執照及變更設計簡便行文表加註事項查核表、建造執照及雜項執照規定項目審查表、建照執照及雜項執照建築師簽證表、桃園縣建造執照（變更設計）申請案首次掛號規定項目審查表、桃園縣建造執照（變更設計）加審表影本附卷可稽（見訴字第956號卷第201-2至201-7頁），而97年1月21日、同年2月2日列印之2份土地使用權同意書上「蔡玉梅」印文相同，被告所提出96年8月20日列印之3份土地使用權同意書上「蔡玉梅」印文亦相同，此2組土地使用權同意書上之「蔡玉梅」印文互不相同，則有內政部警政署刑事警察局99年10月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見偵字第6703號卷第69至72頁），觀諸劉經緯於偵查中原證稱：「問：97年2月2日印製之土地使用權同意書上蔡玉梅的章是誰蓋的？答：（證人遲遲不能就檢察官的問題直接回答）我確定謝文宏有授權我土地同意書上蓋章的事，至於蔡玉梅、謝文宏的章是如何來的，我不記得了」等語（見偵字第6703號卷第25頁），嗣於偵查中及原審時即改稱：伊將97年1月21日及97年2月2日之土地使用權同意書交予被告，迨被告用印完成後，伊再前往被告住處大門外拿取，伊不知悉何人蓋用告訴人印章云云（見偵續字第40號卷第115至116頁、訴字第57號卷第57頁背面），其後於原審時又翻稱：伊當時將未用印之97年2月2日土地使用權同意書攜至被告住處，由被告蓋用自身及告訴人之印章云云，旋再改稱：伊當時在被告住處大門外，未見聞被告蓋用印章過程云云（見訴字第956號卷第134頁背面），其原係支吾其詞後泛稱經過授權，嗣卻一再將此事推諉於被告，顯與常情相違，反觀被告於偵查中卻明確供稱：97年2月2日之土地使用權同意書，為劉經緯方便作業所製作者，伊授權劉經緯刻製伊印章，並委託劉經緯全權處理等語（見偵續字第40號卷第193頁），暨劉經緯於原審時另證稱：伊當時聽聞被告與蔡進雄交談融洽，因蔡進雄從事營建工程，對營造事項很熟悉，被告尚允諾將工程提供予蔡進雄施工，並由蔡進雄處理土地問題等語（見訴字第956號卷第135頁背面至第136頁），足見上開土地使用權同意書（97年1月21日、同年2月2日列印）係被告委請劉經緯辦理變更起造人手續後，劉經緯認先前既已取得告訴人同意，又獲得被告全權授權辦理，乃便宜行事自行委請不知情刻印店人員刻製被告及告訴人印章，再加蓋於該等土地使用權同意書上而製成者。至卷附桃園縣建築師公會102年7月18日桃縣建師字第0359號函雖敘及被告於建造執照核發前申請變更起造人名義為謝吉圃、謝育喬，因原土地使用權同意書（96年8月20日列印）內容之起造人已異動，該同意書失其效力，必須重新提出異動後之土地使用權同意書（97年1月21日、同年2月2日列印）等語（見本院更㈠字卷第125頁），然被告委請劉經緯辦理變更起造人手續之際，原申請之建造執照既尚未核發，被告又非專門從事此類業務之人，自難認其明知必須重新提出土地使用權同意書始得辦理該項手續，且被告迄案發後仍保留有3份96年8月20日列印之土地使用權同意書，已如上述，倘其知悉辦理變更起造人手續亦需土地使用權同意書，衡情自會先取出該等同意書交予劉經緯使用，然劉經緯歷次證述中均未曾提及此事，亦未敘及曾提出土地使用權同意書遭退回或通知補正之事，足徵被告確不知悉必須重新提出異動後土地使用權同意書之事，自仍無從依上開桃園縣建築師公會函文認定被告有利用劉經緯製作不實土地使用權同意書（97年1月21日、同年2月2日列印）之情事。
㈣綜觀上情，被告雖知悉須取得告訴人同意始能申請建造執照
興建房屋，且未直接與告訴人取得連繫，然依上開土地使用權同意書製作過程觀之，斯時與被告接洽此事者，既為告訴人之胞弟蔡進雄，蔡進雄復提供告訴人之印章予被告蓋用於土地使用權同意書（96年8月20日列印）上，其後土地使用權同意書（97年1月21日、同年2月2日列印），又係劉經緯認為業經告訴人同意及被告全權授權辦理，而自行刻製被告及告訴人印章所製成者，被告主觀上是否確有偽造該等土地使用權同意書持以行使之意思，實非無疑。再依證人即354、348-1、355地號土地原所有人呂一男於本院審理時證稱；伊與被告、蔡進雄均為鄰居，當時因被告、蔡進雄等人表示住處門口欲停車，乃將上開土地分別出售予被告、告訴人等語（見本院更㈠字卷第228至229頁），暨蔡進雄於本院審理時證稱：伊當時住在上開土地處，告訴人則住在桃園或新竹，距離上開土地尚有一段路程，並非在附近等語（見本院更㈠字卷第230頁背面），尤可見被告當時係基於蔡進雄與告訴人間之親誼關係及其與蔡進雄間之鄰居關係，始對於蔡進雄接洽土地使用權同意書及交付告訴人印章之事，均不疑有他，進而認蔡進雄已徵得告訴人同意並獲其授權使用告訴人印章，而在未直接連繫告訴人及支付代價之情況下，逕持蔡進雄交付之告訴人印章加蓋於96年8月20日列印之土地使用權同意書上，據以委請劉經緯申請上開建造執照，嗣再委請劉經緯辦理變更起造人名義手續，而由劉經緯自行製作97年1月21日、同年2月2日列印之土地使用權同意書，堪認被告在主觀上並無行使偽造私文書之犯意，縱令該等土地使用權同意書在客觀上係未經告訴人同意而作成者，仍不得執此遽謂被告成立刑法上行使偽造私文書罪責。
㈤綜上所述，檢察官所舉事證均不足以證明被告成立行使偽造
私文書罪，復查又無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，揆諸上揭說明，應為被告無罪之諭知。原審不察，遽對被告論罪科刑，容有違誤。被告上訴指摘原判決違誤，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，並諭知被告無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 林銓正法 官 王屏夏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高麗雯中 華 民 國 103 年 7 月 11 日