臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第140號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蕭東山選任辯護人 王永春律師上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第80號，中華民國101年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝字第687號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蕭東山意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑叁年陸月。未扣案如附表所示偽造之支票伍紙均沒收。
事 實
一、蕭東山於民國94年至96年間，在魏惠卿所設立位於臺北市○○區○○○路○段○○○號16樓之「統合國際行銷有限公司」（下稱統合公司）擔任工地主任一職。魏惠卿住處則設在統合公司樓下即上址15樓之1（15樓之1及16樓為樓中樓，上下可互通），且魏惠卿於其住處另設置辦公桌供蕭東山辦公，蕭東山因而知悉魏惠卿所有之支票本及印章放置地點。96年4月間，蕭東山因經濟困窘，急需資金週轉，遂萌生竊取魏惠卿所有支票後，偽造支票持向他人借款之念頭，竟基於意圖為自己不法之所有及以供行使之用而偽造有價證券之犯意，於同月間某日（並無證據證明是夜間），趁魏惠卿不注意之際，自魏惠卿上開住處房間更衣室之抽屜內（侵入住宅部份未據告訴、起訴），竊取魏惠卿所有支票存款帳號000000000000號、付款人為安泰商業銀行建國分行（下稱安泰銀行），票據號碼分別為ＡＸ0000000（即附表編號一）、ＡＸ0000000（即附表編號二）、ＡＸ0000000（即附表編號三）、ＡＸ0000000（即附表編號四）、ＡＸ0000000號（即附表編號五）之空白支票五紙及魏惠卿所保管以統合公司名義向安泰銀行所申設帳號000000000000號之支票帳戶之負責人魏惠卿印鑑章一枚。旋在未經魏惠卿同意或授權下，接續在上揭五紙支票上填載如附表編號一至五所示之「發票日」、「票面金額」等，並於發票人簽章欄上，盜蓋前開所竊取之魏惠卿之印章，以此方式偽造如附表所示之支票五紙。復於偽造支票後之同年四、五月間，先後持附表編號三、四、五所示之支票，向不知情之友人紀綱借款約新臺幣（下同）50萬元而行使之，紀綱因而陷於錯誤而交付款項；再於同年6月12日前之某日，另持如附表編號二之支票向友人李家珍借款20萬元而行使之，李家珍亦因陷於錯誤而交付款項；後李家珍於同年6月12日將該紙支票存入銀行代收，惟因蕭東山到期僅清償11萬元予李家珍，為免該支票因存款不足遭退票而事跡敗露，遂請求李家珍先代為匯款20萬元至魏惠卿上揭支票帳戶內，使該紙支票順利兌現，同時交付如附表編號一所示支票予李家珍，以延展付款期限而行使該偽造支票。嗣因附表編號二所示該紙支票經提示，其上所蓋用「魏惠卿」印文與魏惠卿申設系爭支票帳號所留存之印鑑章不符，經安泰銀行承辦人員於96年7月30日通知魏惠卿上情，魏惠卿因思及統合公司在95年後僅剩蕭東山一名員工，遂以電話詢問蕭東山，蕭東山不得已向魏惠卿承認支票為伊所竊取並開立，央求魏惠卿原諒並表示會將款項匯入帳戶，魏惠卿因該帳戶事後確經人匯入款項，認蕭東山既已出面處理，乃不疑有他並至銀行補蓋系爭支票之正確印鑑章，而未再追問蕭東山。
惟因蕭東山遲未清償積欠紀綱之款項，復一再要求紀綱勿將支票提示兌現，紀綱查覺有異，乃於96年8月間詢問魏惠卿原委，魏惠卿始再查知其餘上情，旋就附表編號一、三、四、五所示支票申報遺失並辦理掛失止付。
二、案經魏惠卿訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號裁判要旨參照）。經查，證人即告訴人魏惠卿於97年7月14日及98年3月9日、證人紀綱、李家珍、黃錫傳、張家銘於偵查中之證述，業經具結，被告及辯護人並無釋明有何顯有不可信之情況者，並經合法調查，自有證據能力。
（二）又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及其辯護人等均對證據能力表示沒有意見，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
（三）本案下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人等均對證據能力表示沒有意見，亦明確同意做為證據（見原審卷第55頁背面），堪認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告固承認如附表編號二至五所示之支票，確均由伊用印並填載發票日及票面金額後，先後持交予證人李家珍及紀綱，分別借得20萬元（證人李家珍部分）及50萬元（證人紀綱部分）之款項，以及因無法按期清償對證人李家珍之債務，遂另持仍由伊填載發票日及票面金額之如附表編號一所示之支票，交予證人李家珍並請求證人李家珍先行匯款20萬元至告訴人之支票帳戶，使附表編號二之支票得以兌現之事實，惟矢口否認有何竊盜及偽造有價證券之犯行，辯稱：系爭如附表所示五張支票及其上所蓋用之印章，均為告訴人魏惠卿親自交付予伊；告訴人同意伊持系爭五張支票對外借款，作為支付統合公司承攬證人黃錫傳定作位於北投區山坡地整建工程之違約金；證人黃錫傳透過黑道人士要求統合公司賠償一百萬元，但伊只借得70萬元，所以伊另請求證人張家銘居中協調，證人黃錫傳最終同意以20萬元達成和解，剩餘款項就交予證人張家銘，作為協調之報酬云云。另原審辯護人辯護意旨略以：本案係因告訴人與被告感情交惡，告訴人為報復被告而提出告訴；於95年7月間，告訴人向黃錫傳承包山區擋土牆工程，約明工程總價155萬元，簽約後黃錫傳交付70萬元作為訂金。惟於工程進行中，黃錫傳要求變更工程內容為興建道場，此舉已違反山坡地保育之相關法規，被告不同意並終止工程之進行，黃錫傳遂要求被告及告訴人應退還已交付之70萬元工程款，告訴人拒絕退還並相應不理，黃錫傳不斷騷擾告訴人及被告，要求還款，被告為免日後麻煩，遂與告訴人決定與業主協商退款事宜，然被告當時無現金，70萬元工程款又早為告訴人收取，因此告訴人同意以其個人之支票或公司支票，讓被告持之向他人調借現金以清償該筆工程款，且表明被告應自行處理調借款項，系爭五張支票之開立係由告訴人授權被告所簽發。另依李家珍於偵訊中證述其於借款前（收受附表編號二之支票）在電話中聽聞告訴人表示同意，其才收受該紙支票，嗣於到期當天或前一天，被告來電表示款項不足，要求其軋票，但被告有交付11萬元現金及另紙20萬支票（附表編號一之支票）等語，是告訴人同意簽發系爭支票持向證人李家珍借款20萬元。又依黃錫傳於偵訊及原審審理時之證述，亦可得知被告個人對其並無任何債務，被告無須給付其任何款項，被告確實因統合公司與黃錫傳間之工程款糾紛，而替告訴人清償20萬元，告訴人對此知之甚詳。再以張家銘於偵訊中證述，被告透過張家銘與黃錫傳協調工程款退款事宜。被告係經告訴人授權開立系爭五紙支票，持向證人紀綱、李家珍借調70萬元，以清償統合公司與證人黃錫傳間之工程款項。另告訴人既證稱不清楚被告是否知悉其放置支票之地點，以及放置系爭支票抽屜的鑰匙均由其自行保管，被告若自行取走並不可能不被其發現，可知被告實無機會將抽屜打開並偷走系爭支票。再既然告訴人曾授權被告開立附表編號一及二之支票向證人李家珍借款，則告訴人為何交付錯誤印鑑及未按順序使用支票，亦係告訴人個人所為，自不得以此即推論被告涉有公訴意旨所認定之犯行。且本案系爭五紙支票之借款金額為70 萬元，而黃錫傳所支付之工程款亦正好為70萬元，若非本件系爭支票確係告訴人授權開立做為借款之用，何以金額完全相符。又被告所處理者為告訴人公司之債務，並非個人債務，被告何須竊取並偽造告訴人之支票，再為告訴人清償債務，此等論理實有違經驗法則云云。惟查：
（一）被告於94年至96年間，在告訴人所設立之統合公司擔任工地主任一職。而如附表編號一至編號五所示支票，為告訴人所有，其上之票面金額及發票日為被告所填載，發票人簽章欄上之魏惠卿印文，則為被告所蓋用；嗣於96年4、5月間，被告先後持附表編號三、四、五所示之支票，向證人紀綱借款50萬元而行使之，證人紀綱因而如數交付款項；再於同年6月12日前某日，另持如附表編號二之支票向證人李家珍借款20萬元而行使之，後證人李家珍於同年6月12日將該紙支票存入銀行代收，惟因被告無法全數清償，為免該支票因存款不足遭退票，遂請求證人李家珍先行匯款20萬元至告訴人上揭支票帳戶內，使該紙支票得以兌現，同時交付如附表編號一所示支票予證人李家珍，用以延展付款期限而行使；後於96年8月20日，告訴人以附表編號一、三、四、五等四紙支票遭竊為由，申報遺失及掛失止付；而依系爭支票上發票日之記載，被告行使系爭五紙支票之順序，應為ＡＸ0000000（即附表編號四，發票日為96年6月30日）、ＡＸ0000000（即附表編號五，發票日為96年6月30日）、ＡＸ0000000（即附表編號三，發票日為96年7月14日）、ＡＸ0000000（即附表編號二，發票日為96年7月28日）、ＡＸ0000000號（即附表編號一，發票日為96年8月4日）；且附表所示五紙支票之發票人簽章欄上所蓋用之印鑑章，並非告訴人個人所開設系爭支票存款帳戶之印鑑章，而係統合公司於安泰銀行所開設支票帳戶之公司負責人印鑑章等情，均為被告所不否認，核與告訴人於偵訊及原審審理時、證人紀綱及李家珍於偵訊中證述明確（見第9964號偵查卷第8頁至第9頁、第20頁至第21頁、第32頁至第34頁、第43頁，第723號偵查卷第39頁至第40頁、第64頁、第106頁至第107頁、第138頁至第139頁，第95號偵查卷第43頁至第44頁；第687號偵查卷第45頁至第46頁；原審卷第126頁至其背面），並有附表編號一、三、四、五所示四紙支票之影本、票據掛失止付通知書及遺失票據申報書影本共四紙、寶華銀行代收票據明細單客戶存執聯影本二紙、安泰銀行97年6月16日（97）安建字第93號函暨檢附之系爭支票存款帳戶之開戶印鑑卡及開戶資料一份、同年7月31日（97）安建字第104號函暨檢附之統合公司於安泰銀行所開設支票帳戶之公司大、小章之印鑑卡資料一份、被告之勞工保險局被保險人異動資料一紙、客戶存提記錄查詢表一紙、勞工保險局97年11月14日保承資字第00000000000號函暨檢附被告之勞工保險被保險人投保資料表（明細）一份等在卷可佐（見97年度他字第1142號偵查卷第8頁、第11頁至第15頁，第9964號偵查卷第11頁、第24頁至第25頁、第62頁、第64頁，第723號偵查卷第15頁、第21頁、第44頁至第45頁），堪以信實。
（二）被告雖辯稱系爭五紙支票均係告訴人同意簽發並交付予證人李家珍及紀綱以借貸款項云云，此為告訴人所否認。經查：
１、證人即告訴人魏惠卿於97年7月14日偵訊中證述：伊個人分別在安泰銀行及臺灣中小企業銀行建國分行開設支票帳戶，統合公司則只有在安泰銀行設立支票帳戶，三個支票帳戶都由伊個人使用，且所登記之印鑑章均不相同；伊平常都會將上揭三個支票帳戶之存摺、支票本及印鑑章鎖在櫃子內，鑰匙則放在客廳電腦桌上；證人紀綱於某日打電話表示要找被告，並向伊表示被告持伊所有三紙支票向其借款，但被告蓋在該等支票上之印鑑章是統合公司支票帳戶之印鑑章；事後伊詢問被告，被告表示為其所竊取，並稱另竊取如附表編號一所示支票，透過案外人巫政慧（涉嫌偽造有價證券部分，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第9964號為不起訴處分確定，雖再議仍由本院以97年度上聲議字第5465號處分書駁回確定）持向證人李家珍借款以清償賭債，證人李家珍亦向其表示該紙支票確為案外人巫政慧所交付；但之後證人李家珍仍將附表編號一所示支票為付款提示，但因印鑑章不符而未能兌領票款等語（見第9964號偵查卷第32頁至33頁）；復於原審審理時證述：系爭如附表所示之五紙支票，伊並未授權被告簽發持用；該支票本伊是放在伊位於臺北市○○區○○○路○段○○○號15 樓之1住所的房間更衣室的抽屜裡，並有鎖上，印鑑章則另行置放，但伊已忘記是放在皮包或是房間另一個抽屜；系爭五紙支票上所蓋用之印鑑章，是統合公司之負責人印鑑章，伊將該印章與系爭支票本放在同一個抽屜；伊於96年7月30日接到安泰銀行襄理電話，告知伊當日有一紙即附表編號二所示之支票為付款提示，但其上之發票人簽章欄位之印鑑章並非正確，伊很驚訝，因為伊並未簽發支票，而且支票亦未遺失，實無他人持票為付款提示之可能；伊考量統合公司自95年起即未聘用員工，只有被告在公司，所以伊第一時間即電詢被告，被告當下承認偷竊支票一事並表示歉意，另稱是要幫助某家公司董事長之子，才會偷竊支票，同時表示會立即請該人匯款；當天下午安泰公司襄理再次電話連絡，表示該支票帳戶已有他人匯款，伊認為被告有依約處理後續事宜，即未另行查對有無其他票據遺失；嗣因安泰公司襄理表示該紙支票發票人印鑑章不符，需持真正之發票人印鑑章補蓋，始能過票，所以伊再持真正之印鑑章至安泰銀行補蓋，令該紙如附表編號二之支票得以兌現；之後於同年八月間，伊又接到證人紀綱的電話，證人紀綱表示被告持伊所有之三紙支票向其借款，伊請證人紀綱將該三紙支票影本傳真供伊核對；之後伊詢問被告，被告亦坦承為伊所竊取、持用，並表示尚有如附表編號一所示支票在證人李家珍處，之後案外人巫政慧在97年1月21日將該紙支票寄還予伊等語（見原審卷第126頁至第129頁）。顯見告訴人係因證人李家珍持票提示付款及證人紀綱電詢未能如期清償借款時，始知系爭支票遭他人簽發、行使，而為後續處理即詢問被告原因、要求被告交回支票及請求證人紀綱傳真支票影本供其核對等，告訴人於事後經他人告知支票遭行使提示兌領之反應，已難認告訴人對於系爭五紙支票遭他人持票行使乙節，事前知情或有授權、同意情事。
２、再查，系爭支票存款帳戶為告訴人魏惠卿於89年9月29日在安泰銀行所開設，此有上揭安泰銀行97年6月16日（97）安建字第93號函暨檢附之系爭支票存款帳戶之開戶印鑑卡及開戶資料一份在卷可佐（見第9964號偵查卷第24頁至第25頁），足認告訴人使用該支票存款帳戶時間非短，並無錯認該支票帳戶之印鑑章為是。故若告訴人確有同意或授權被告簽發並行使系爭如附表所示五紙支票，實無可能持錯蓋或交付被告錯誤之印鑑章持之蓋用於該等支票之發票人簽章欄上，使該五紙支票有未能兌現之危險。然參諸系爭如附表所示五紙支票，其上所蓋之印鑑章竟非系爭支票存款帳戶之印鑑章，而係統合公司於安泰銀行所開設支票帳戶之公司負責人印鑑章，此情尤難認定系爭五紙支票係被告同意或授權被告簽發。復依卷附系爭支票存款帳戶自開戶起至案發時之交易明細所示（見第723號偵查卷第69頁至第83頁），顯見告訴人簽發票據均依據票據號碼由前至後依序簽發，並無未依據票據號碼順序隨意簽發情事，然觀諸上揭系爭支票存款帳戶交易明細，於被告在96年
4、5月間持交系爭附表編號四所示之支票予證人紀綱，以及證人李家珍於同年6月12日持系爭如附表編號二所示支票委請銀行託收，經銀行於同年7月30日為票據交換前，告訴人最後所簽發、行使並經提示之支票號碼為ＡＸ0000000，與被告交付予證人紀綱、李家珍如附表所示之五紙支票（支票號碼ＡＸ0000000、ＡＸ0000000、ＡＸ000000
0、ＡＸ0000000、ＡＸ0000000），相隔逾50張，且被告就系爭5張支票，依交付時間順序而言，亦係先交付如附表編號四、五所示號碼ＡＸ0000000及ＡＸ0000000號之支票，並非依序行使，此顯與告訴人或一般人簽發票據多依票號順序使用之習性大相逕庭，而有違常情及經驗法則。基此，被告所辯系爭五紙支票係經告訴人同意授權所簽發一節，益難認屬實。
３、另參酌證人紀綱於偵訊中證述：被告於96年4、5月間，以要標工程需要押標金及一起合作投標工程為由，持系爭如附表編號三、四、五所示三紙支票向伊借款，被告另簽立二紙合作承諾書予伊，並稱取得工程承作權時，將伊列為承攬人之一；伊於支票到期時本欲為付款提示，惟被告連續數次都請求延票，伊遂打電話詢問告訴人延票之原因，告訴人詢問為何伊持有該等票據，伊之後將該等支票提供予告訴人查看，嗣告訴人表示該等票據遭被告所竊，且支票印鑑不符，要求伊勿付款提示等語（參見第9964號偵查卷第20頁至第21 頁，第723號偵查卷第106頁至第107頁，第95號偵查卷第43頁至第44頁）。依證人紀綱所述，顯見被告係以其個人與證人紀綱合作投標工程及投標所需押標金為由向證人紀綱借款，而非如被告所述係為返還證人黃錫傳工程款，被告所述持票借款原因已見不實（詳如後述）外，且證人紀綱對於詢問告訴人為何一再延票而無法清償原因，以及告訴人當下立即反應之證述，核與告訴人所述相符。益徵告訴人並不清楚為何證人紀綱持有該等支票，是被告行使、交付予證人紀綱之支票確為被告所竊，告訴人並未同意或授權被告簽發。
４、又證人李家珍於偵訊中證述：伊是透過案外人巫政慧才認識告訴人，但無深交；被告確曾持系爭如附表編號二之支票向伊借款20萬元，該次借款係先由證人巫政慧向伊要求借款，之後被告即持票至伊公司借款；伊於票載發票日前將該紙支票存入銀行託收，後來被告表示錢不夠，要求伊先匯款過票，但被告有先還款11萬元並另交付系爭如附表編號一之支票，後來被告陸續還款，伊再將已委託銀行託收之系爭如附表編號一之支票撤票；之後告訴人告訴伊關於支票遭竊之事，伊便將系爭如附表編號一之支票透過巫政慧還給被告等語（參見第9964號偵查卷第43頁至第44頁，第723號偵查卷第39頁至第40頁，第687號偵查卷第45頁至第46頁），依證人李家珍上述證詞，顯見於被告持票借款、要求先過票及換票之過程中，係由案外人巫政慧及被告與證人李家珍聯繫、接洽，證人李家珍始於告訴人告知系爭支票係遭被告所竊後，將已委託銀行託收之如附表編號一所示之支票撤銷付款委託，再將該紙支票委由證人巫政慧返還告訴人，而就該紙如附表編號一所示支票係由證人巫政慧返還與告訴人之情事，並有卷附案外人巫政慧寄送該紙支票之快遞留存單及信封一紙在卷可佐（見第723號偵查卷第23頁），顯見告訴人於查知支票遭竊並由證人李家珍持有後，即極力取回遭竊支票，此情益足認告訴人確未同意或授權被告簽發系爭如附表編號一、二所示支票，持向證人李家珍借款。
（三）被告雖另以上情置辯，惟查：
１、告訴人於原審審理時證述：統合公司於95、96年間曾承包由證人黃錫傳所委託施作之山坡地之擋土牆工程，證人黃錫傳並已預付70萬元之工程款，之後統合公司陸續進料達100多萬元；嗣該工程遭勒令停工而未能完工，證人黃錫傳即要求統合公司退還工程款，然停工並不可歸責統合公司，且統合公司更需向證人黃錫傳請求再支付款項，統合公司豈有退還工程款之理等語（見原審卷第128頁至其背面），足證告訴人並無返還證人黃錫傳所支付工程款之計畫。而再佐以卷付以告訴人名義，於95年10月30日寄發予證人黃錫傳之臺北112支郵局第3179號存證信函所示，其上記載略以：本件擋土牆興建工程迨95年10月2日暫歇為止，雖已收預付款70萬元，惟統合公司已支付123萬5千元4百94元，該等差額尚待與證人黃錫傳接洽後結算付清等語，並檢附工程結算表一紙為憑（參見第723號偵查卷第147頁至第151頁），足見告訴人以統合公司名義承攬證人黃錫傳所定作之擋土牆工程，於工程中止時，告訴人認為已支付款項超過證人黃錫傳之預付款（差距達50逾萬元），而認證人黃錫傳請求退還工程款之主張不合理，而拒絕退還。被告亦自承告訴人除拒絕退還工程款外，仍欲向證人黃錫傳請求支付100餘萬元等語（參見第95號偵查卷第25頁）。基此，告訴人既堅不同意返還工程款予證人黃錫傳，自無同意、授權被告持系爭如附表所示五紙支票對外借款返還證人黃錫傳之可能。
２、證人黃錫傳於偵訊中證述：伊之前將某山坡地工程委託被告任職之工程公司承包，並於施工前即給付一半工程款70萬元，但該工程未完工，伊便寄發存證信函要求被告將未完工之工程款30萬元至40萬元退還，但告訴人表示其亦支付相當之款項，而不願還款，之後伊便找被告請求還款；因為伊口才不如被告，所以伊請求某位遠房親戚與被告商談，最後被告退還20萬元予伊等語（參見第9964號偵查卷第53頁至第54頁，第723號偵查卷第39頁，第95號偵查卷第28頁至第30頁）；復於原審審理時證述：伊確實有委託被告進行某山坡地之水土保持工程，總工程款為150萬元，但該工程最後未能完工，伊有要求統合公司應返還工程款；伊最後同意接受被告返還20萬元等語（見原審卷第129頁背面至第130頁）。徵諸證人黃錫傳之證詞，足認證人黃錫傳並未如被告所稱委請黑道人士脅迫還款外，其所要求統合公司返還者，亦僅係未完工之工程款2、30萬元，而非已支付之全額預付款70萬元，被告辯稱係因證人黃錫傳要求返還高達100萬元之款項，始經過告訴人同意及授權，簽發系爭如附表所示五紙支票後，持向他人借款云云，自與事實不符，而無足採。而況告訴人認為全然無需返還證人黃錫傳款項，已如前述，益彰被告此部份所辯不可採。
３、證人紀綱於偵訊中證述被告持如附表編號三、四、五所示之支票向其借款時，係表示用以支付投標工程之投標金等語（參見第95號偵查卷第43頁至第44頁），被告亦表示持告訴人所有上揭支票向證人紀綱借款，借得款項確支用做為與證人紀綱合作投資之工程款，即如卷附合作承諾書二紙所示（見第95號偵查卷第51頁，第1142號偵查卷第9頁至第10頁）；證人李家珍於偵訊中則證述被告持如附表編號一、二所示之支票向其借款時，係表示軋票錢不足等語（見第687號偵查卷第45頁），顯見被告持票借款時，均未
表示持票借款目的係為返還工程款之用，且所借款項，更有做為支付本身投資工程之工程款或投標金，基此，自不得以被告持告訴人所有之票據向他人借款，即認定係用以返還證人黃錫傳前所支付予統合公司之工程款之用。
４、至證人李家珍雖曾於97年7月22日偵訊中證述：被告打電話向伊請求借款時，曾聽見告訴人在電話中表示可以云云（參見第9964號偵查卷第43頁），惟證人李家珍於97年12月3日偵訊中另改口稱：被告於96年持票向伊借款時，伊已經忘記告訴人是否確曾於電話中表示可以，因為被告前於95年持票向伊借款時，就有告訴人在電話中表示同意的情形，所以伊才會在記憶中延續被告在96年持票借款時，告訴人亦在電話中表示同意的情形，所以被告於96年持票借款時，告訴人究竟有無在電話中表示同意，伊真的已經忘記了等語（見第723號偵查卷第64頁至第65頁），足認證人李家珍無法確認被告於96年持系爭如附表所示編號一、二之支票向其借款時，告訴人究否有無在電話中表示同意之事。況縱證人李家珍曾於電話中聽聞他人表示同意持票借款之情，惟證人李家珍既未直接與告訴人碰面，當無法確認於電話中表示同意之人即為告訴人本人。是證人李家珍之上揭陳述，亦未能作為有利於被告之認定依據。
５、證人張家銘雖於偵訊中證述確曾接受被告委託，代為處理與證人黃錫傳間之工程款糾紛，伊認為證人黃錫傳要求被告交付100萬元不合理，居中協調後，證人黃錫傳同意被告交付20萬工程款即可，被告並另交付40萬元予伊作為居間協調報酬云云（見第687號偵查卷第30頁至34頁）。惟如前所述，告訴人從未同意證人黃錫傳返還工程款之要求，當無同意或授權被告持票據對外借款，用以支付證人黃錫傳一事；再證人黃錫傳亦證稱其所要求者，為剩餘之工程款約3、40萬元，與證人張家銘所稱100餘萬元顯不相符，再縱如被告所述，持系爭如附表所示之五紙支票對外借款，共借得70萬元，亦已足額交付予證人黃錫傳，何須再找人介入居間協調，是證人張家銘所述，顯與事實不符，亦悖於常情，自不足作為有利於被告之認定依據。
（四）被告上訴意旨略以：原審判決僅以告訴人魏惠卿之指述即遽予認定被告之犯行，惟依黃錫傳於偵查中之證詞，可知被告個人對於黃錫傳並無任何債務，被告個人亦無須給付任何款項，因此被告係因告訴人經營之公司與黃錫傳之工程款糾紛，而替告訴人清償黃錫傳20萬元，告訴人亦明知上情；另再核以證人張家銘之證述，被告曾透過張家銘而與黃錫傳協調工程款退款事宜，是被告係經告訴人授權開立本件系爭支票，而向紀綱、李家珍調70萬元，以清償告訴人公司與黃錫傳昌之工程款項；又依證人李家珍於97年7月22日之證述可知告訴人同意開立本件系爭支票向證人李家珍借款20萬元云云。經查，證人黃錫傳於本院到庭證稱：「（問：你跟統合公司在協調返還工程款過程中，都是跟統合公司何人聯繫？）蕭東山先生，當時是用電話聯絡，但是電話號碼是告訴人跟我說。（問：有無透過其他人跟統合公司協調返還工程款的事情？）有幾次有委託親戚或朋友。」、「（問：你的親戚朋友在協調中，告訴人有無打電話跟你協調？）沒有。」、「（問：要退還給你20萬元，統合公司的魏惠卿當時有無在場？）我不知道。
那時候是我的委託人去談。委託人是我的長輩親戚，他談的對象我不知道，我當時的目的不是被告就是告訴人。（問：你有好幾次到告訴人住處談，談的結果如何？）沒有談到任何結果。後來我委託長輩親戚去談，才說要退還20萬元。」等語（見本院卷第64－65頁），從證人黃錫傳上開證述，仍難認告訴人魏惠卿有親自同意給付黃錫傳上開款項；另證人李家珍於本院證稱：「（之前你有做過幾次證人（提示97偵9964號卷第43頁97年7月22日筆錄予證人參閱）證人於該次筆錄陳稱蕭東山打電話給我，說想調20萬元，電話中我只聽到魏惠卿說可以，我才收了20萬元的票，以上證述是否實在？）打電話給我跟調20萬元有，但說有聽到魏惠卿說可以這句話我忘記了，因為真的太久了。」、「（問：你的陳述是96年那次借錢經過，因時間太久，忘記了，上次開庭時間，一次是在97年7月22日，一次是在97年12月3日，這兩次的時間，對於借錢經過，你的哪一次記憶會較清楚？）我覺得是沒有注意有沒有魏惠卿在旁邊，比較實在。」、「（第二次是誰跟你拿錢？）第二次是蕭先生跟我拿錢。魏惠卿從來沒有一個人來找我。」等語（見本院卷第78-79頁），從證人李家珍上開證述可知，無法確認確有聽到魏惠卿說可以這句話，且其沒有注意告訴人有沒有在旁邊比較實在，又本案系爭借款是被告跟證人拿錢，告訴人魏惠卿從來沒有一個人來找證人等情，實難認告訴人魏惠卿有同意或授權被告簽署本案支票調現，是證人黃錫傳及證人李家珍於本院之證述，仍無從為有利於被告之認定。
（五）綜上各節，系爭如附表所示五紙支票，為被告所竊取，並盜蓋告訴人之印鑑章，再自行填載票面金額及發票日期後，分別持以交付證人李家珍、紀綱以行使之事證均臻明確，其犯行洵堪認定。被告所為否認犯罪所持之辯解，均無可採。本件事證業臻明確，被告犯行，均堪認定，自應依法論科。
三、論罪：
（一）查支票為有價證券，被告竊取系爭如附表所示五紙支票，未經告訴人授權或同意，加以偽造並分別持向不知情之證人李家珍、紀綱行使，核其所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第201第1項之偽造有價證券罪。被告於系爭如附表所示五紙支票上盜蓋印文，為構成支票之一部，其盜用印章應係偽造有價證券階段行為，而包括於偽造有價證券行為之內，其偽造完成後持以借款，雖已達行使程度，但此項行使之低度行為應吸收於偽造之高度行為之中，均不另論罪。又按行使偽造有價證券以使人交付財物，如果所交付者即係該證券本身之價值，則其詐欺取財仍屬行使偽券之行為，不另成立詐欺罪名，最高法院25年上字第1814號著有判例可資參照。被告以系爭如附表所示五紙支票，向證人李家珍、紀綱借款共計50萬元，所借得者即為支票本身之面額（附表編號一所示支票，係被告行使如附表編號二所示支票向證人李家珍借款後，因屆期未能足額清償，再持系爭如附表編號一所示面額同為20萬元之支票向證人李家珍請求延票，並請求證人李家珍先行匯款至系爭支票存款帳戶，使上開如附表編號二所示支票得以兌現，不致因存款不足遭退票，故被告行使附表編號一所示支票，僅係延票之意，並非供擔保，亦未另行取得款項。是被告雖先後行使附表編號二、一所示支票，仍僅借得20萬元；另附表編號三、四、五所示之支票，面額雖合計為50萬5千元，被告表示5千元為應支付予證人紀綱之利息，是被告行使附表編號三、四、五所示之支票，所取得者仍係該票據本身之價值），依據前開說明，乃無須另論以詐欺罪，公訴意旨認被告另犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，不無誤會，惟其與起訴有罪之偽造有價證券罪間具有實質上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知，附此敘明。
（二）按行為人基於一個意思決定，實行數個犯罪構成要件行為，彼此間具有行為不法之全部或一部重疊關係，得依個案情節評價為一行為，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院100年度台上字第4228號裁判要旨參照）；經查，被告在告訴人之住處竊取系爭五紙支票，並先後盜蓋告訴人印鑑章偽造五紙有價證券，各係基於同一竊盜及偽造有價證券之犯意下，於密切之時地所為數個舉動接續實行之行為，均為接續犯，各應僅論以一罪。又被告行竊支票後偽造有價證券以行使，顯係出於一個意思決定，且二者具有重疊關係，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法刪除牽連犯後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當。從而被告所犯上述竊盜及偽造有價證券罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以偽造有價證券罪處斷，公訴意旨認被告所犯竊盜罪及偽造有價證券罪，應屬數罪併罰，顯有誤認。
四、撤銷改判之理由：原審對被告論罪科刑，固非無見。惟按行使偽造有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，始再應論以詐欺取財罪，並依牽連犯關係，從一重處斷（最高法院25年上字第1814號、31年上字第409號、73年台上字第3629號判例意旨參照）。經查，原審既已認定被告持偽造之支票向紀綱、李家珍借款，使紀綱、李家珍因而陷於錯誤而交付款項，即係認定被告亦有詐欺犯行，然因行使偽造有價證券本身已含有詐欺性質，無須另論以詐欺罪，則就詐欺罪部分即不應於主文另為無罪之諭知，否則一方面認行使偽造有價證券本身已含有詐欺性質，無須另論以詐欺罪，一方面又就同一行為詐欺取財行為諭知無罪，理由豈不自相矛盾，是公訴人就上開部分提起上訴，認有理由；至公訴人認被告所犯竊盜犯行與行使偽造有價證券犯行，應予數罪併罰，及持支票向證人李家珍調借款項部分另犯詐欺取財罪云云，為不可採，理由已如前述，另被告上訴否認犯行亦無可採，惟原判決既有上開可議之處，爰將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有行使偽造私文書、侵占等犯罪紀錄之素行狀況（均不構成累犯），此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽；兼衡其竊取告訴人空白支票五紙，並擅自盜蓋告訴人印章開立支票，所為已影響票據流通之信用，破壞金融秩序，並造成告訴人金融信用之損害，及收受對象交付借款之財產損失；再衡其犯罪之動機、目的、手段暨犯後否認犯行，態度難謂良好等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，以資懲儆。如附表編號一至五所示偽造之支票，雖未扣案，然均係偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條規定宣告沒收之。復盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113號判例意旨參照），系爭五紙支票上所盜蓋之印文，雖屬錯誤，然仍為真正之印文，已如前述，是其上之印文，亦均無宣告沒收之問題，併此敘明。另被告犯罪時間雖或有可能係在96年4月24日以前（被告及證人紀綱均稱被告持如附表編號三、四、五所示支票借款時間在96年4、5月間，確切時間已不復記憶），惟被告所犯上開罪名係中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第十五款所臚列之罪名，且所宣告之有期徒刑逾有期徒刑1年6月，依該條例第三條之規定，本不得予以減刑，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第201條第1項、第320條第1項、第55條、第
205 條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑中 華 民 國 102 年 7 月 3 日附表：
┌──┬──────┬─────┬──────┬─────┐│編號│支 票 號 碼 │票面金額 │ 發 票 日 │ 受 款 人 ││ │ │（新臺幣）│ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│ 一 │ AX0000000 │ 20萬元 │96年8月4日 │ 李家珍 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│ 二 │ AX0000000 │ 20萬元 │96年7月28日 │ 不 詳 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│ 三 │ AX0000000 │ 18萬元 │96年7月14 │ 未記載 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│ 四 │ AX0000000 │ 7萬1千元 │96年6月30日 │ 未記載 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│ 五 │ AX0000000 │25萬4千元 │96年6月30日 │ 未記載 │└──┴──────┴─────┴──────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第201條：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或 5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。