臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1484號上 訴 人即 被 告 許萬德選任辯護人 陳子操律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第985號，中華民國102年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第30842號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以94年度易字第1553號刑事判決判處有期徒刑3月確定，於民國95年2月24日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，與蔡孟秀（所涉販賣第二級毒品部分，業經本院以100年度上訴字第1856號刑事判決判處應執行刑有期徒刑2年6月確定，下稱蔡孟秀案為前案）曾係男女朋友，均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，與蔡孟秀分別以門號0000000000號及0000000000號之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，由甲○○於不詳時、地，向姓名年籍不詳之人購入甲基安非他命後，於98年5月28日前之不詳時間，將該甲基安非他命放於蔡孟秀位於臺北縣土城市○○街（現改制為新北市土城區，以下均沿用原名稱）00巷00號0樓之住處。嗣於98年5月28日晚間7時2分許，綽號「黑衣女俠」之盧靜敏先以0000000000號行動電話與甲○○聯絡，言明以新臺幣（下同）1,000元向甲○○購買甲基安非他命1小包，再由甲○○以0000000000號行動電話撥打蔡孟秀上開0000000000號行動電話，通知蔡孟秀將甲基安非他命1包送至臺北縣土城市○○街之統一超商（7-11）交付予盧靜敏，蔡孟秀隨即自甲○○所放置之該包甲基安非他命中拿取淨重約0.2至0.3公克之1小包甲基安非他命，帶至上開統一超商交予盧靜敏，並向盧靜敏收取1,000元之對價而完成毒品交易。嗣於98年8月13日下午3時10分許經警持搜索票前往蔡孟秀上址住處進行搜索，並扣得甲○○所有之剩餘甲基安非他命1包（驗餘淨重17.84公克）、電子磅秤1臺及分裝袋9包，始查悉上情(甲○○被訴販賣第二級毒品予黃乾超部分，業經原審判決無罪確定)。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下簡稱板橋地檢署）檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。查門號0000000000號行動電話，自98年5月25日上午10時起至同年6月23日上午10時止，經臺灣新北地方法院於98年5月22日核發98年度聲監字第469號通訊監察書進行監聽、錄音，此有上開該院所核發之通訊監察書及電話附表各1份在卷可稽【詳臺灣新北地方法院99年度訴字第2025號卷第61頁正背面】。上開監聽行為既為依法院依法核發通訊監察書所為，符合96年7月11日修正公布施行後通訊保障及監察法之規定，應屬合法，該監聽錄音自有證據能力。又警方將合法通訊監察所得，轉譯為文字之採證之程序本屬合法，是本判決以下所引用該通訊監察譯文應具有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地。經查，證人即共同正犯蔡孟秀於前案警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之選任辯護人於原審及本院準備程序中否認其證據能力（詳原審卷第38頁背面、本院卷第46頁），且原審已傳訊蔡孟秀為證人，其等已於原審102年1月9日審理時依法具結後證述，依上開說明，蔡孟秀於警詢之陳述即非證明被告犯罪事實所必要，是蔡孟秀於警詢中之陳述不符合刑事訴訟法第159條之2之規定，應認無證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中之證詞，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中具結後所為之證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認有證據能力。經查，證人盧靜敏於前案檢察官偵查時具結後所為之證述，並無證據顯示有違法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，其等證言具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承其與蔡孟秀前曾係男女朋友關係，其與蔡孟秀均認識盧靜敏，並曾致電蔡孟秀，請蔡孟秀幫其向盧靜敏收錢等情（詳原審卷第37至38頁、第125頁正背面、第126頁）。惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予盧靜敏之犯行，辯稱：伊未曾使用門號0000000000號行動電話，伊係稱呼盧靜敏為「可欣」，伊曾與盧靜敏打麻將，盧靜敏有欠伊錢，伊係請蔡孟秀幫伊向盧靜敏收還來的錢，盧靜敏沒有伊的電話，不可能找到伊，毒品係在蔡孟秀住處查獲的，伊未曾親自或透過他人將甲基安非他命交予盧靜敏云云。
二、經查：
(一)被告與蔡孟秀前曾係男女朋友關係，渠等明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣；其與蔡孟秀均認識盧靜敏，並曾致電蔡孟秀，請蔡孟秀幫其向盧靜敏收錢等事實，業據被告坦承不諱（詳原審卷第37頁至第38頁、第125至126頁），並經證人即共同正犯蔡孟秀於原審102年1月9日審理時、證人即甲基安非他命買受人盧靜敏於98年10月9日偵訊、原審102年1月9日審理時結證明確【詳板橋地檢署98年度核退字第182號卷（下稱核退字卷）第72、73頁、原審卷第93頁背面、第100頁正背面】，且有門號0000000000號行動電話於98年5月28日之通訊監察譯文在卷可稽（詳上開核退字卷第46、47頁），堪予認定。
(二)被告於99年12月2日前案99年度訴字第2025號案件審理時以證人身分陳稱：伊認識綽號「黑衣女俠」，本名係盧靜敏之人等語（詳原審前案卷第88頁），核與證人盧靜敏於原審審理時證稱：因伊喜歡穿黑色衣服，故大家都會叫伊黑衣什麼的，至於「黑衣」後面接什麼名稱伊不清楚等語（詳原審卷第94頁）大致相符。且證人蔡孟秀於原審102年1月9日審理時亦證稱：被告係跟伊說等一下盧靜敏會來，98年5月28日晚間7時2分55秒之行動電話通話內容就是被告打給伊，被告說黑衣女俠會來買1,000元之甲基安非他命等語（詳原審卷第101頁背面），是堪認被告與蔡孟秀係以「黑衣女俠」稱呼盧靜敏一事屬實。
(三)證人蔡孟秀於原審審理時復結證稱：伊曾於98年5月28日在土城市○○街之統一超商附近，交付價值1,000元之甲基安非他命給盧靜敏，當時係因盧靜敏有與被告約，被告打電話給伊，說等一下盧靜敏會來，請伊去統一超商向盧靜敏收錢，順便拿甲基安非他命給盧靜敏。伊該日後來有給盧靜敏不含分裝袋約0.2至0.3公克之甲基安非他命，盧靜敏亦有給伊1,000元等語（詳原審卷第100頁背面、第101頁背面、第104頁）。與證人盧靜敏於98年10月9日偵訊時結證稱：伊認識綽號為柳哥之被告，被告之行動電話門號為0000000000號，伊於98年5月28日致電被告，向被告買價格1,000元，重量不詳之甲基安非他命，伊與被告約在土城市○○街上之統一超商，後來是蔡孟秀拿給伊等語（詳上開核退字卷第72、73頁）互核相符。再者，盧靜敏曾於98年5月28日晚間6時57分5秒致電0000000000號行動電話，通話內容為：「盧靜敏：跟朋友講說我差不多20分鐘到他那邊，1,000塊。0000000000號持用人：…（聲音吵雜在路邊都是車聲）。盧靜敏：跟朋友講說我差不多20分鐘到他那邊，1,000塊，我到了打給你」等語。0000000000號持用人隨後於同日晚間7時2分49秒回電盧靜敏之0000000000號電話，通話內容為：「0000000000號持用人：你剛講什麼？盧靜敏：我說我過20分鐘到你朋友那邊，1,000塊，我到了打給你」等語。0000000000號持用人立即於同日晚間7時2分55秒撥打蔡孟秀使用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「0000000000號持用人：黑衣女俠等一下會過去，1,000。蔡孟秀：喔，那個妮妮喝醉了沒有來」等語。盧靜敏又於同日晚間7時9分54秒致電0000000000號行動電話，通話內容為：「盧靜敏：我到了。0000000000號持用人：喔」等語。0000000000持用人即於同日晚間7時10分31秒撥打蔡孟秀使用之0000000000號行動電話，通話內容為：「0000000000號持用人：到7-11了。蔡孟秀：
喔」等語，有0000000000號之通訊監察譯文附卷可稽（詳上開核退字卷第46、47頁）。上開0000000000號行動電話之通話內容經核與盧靜敏上開證述情節相符，且蔡孟秀亦證稱：伊不知道被告當時的行動電話門號為何，因為被告都是以未顯示號碼之電話打來，但上開98年5月28日晚間7時2分55秒之通聯確係伊與被告之對話，被告係表示黑衣女俠會來買1,000元之甲基安非他命，伊與被告確曾有這樣的對話內容。
買毒或吸過毒的人都知道，被告這樣的通話內容就表示買方要買1,000元的甲基安非他命，且當時伊身上也只有甲基安非他命這種毒品等語（詳原審卷第101頁背面、第102頁、第105頁正背面）。參酌卷附通訊監察譯文，同日15時25分39秒許，有0000000000號行動電話(B)與0000000000號(A)通話，內容為：「B：兄喔1張；A：你過去那邊；B：好，你打電話跟他說一下」(核退卷第46頁)，與本件毒品交易模式雷同。足認蔡孟秀、盧靜敏所述被告與盧靜敏達成買賣甲基安非他命之合意後，由蔡孟秀於98年5月28日晚間7時10分31秒後不久在土城市○○街上之統一超商將淨重約0. 2至0.3公克之甲基安非他命1小包交付盧靜敏等語，要非子虛，此情洵堪認定，且亦足認上開通話中門號0000000000號行動電話之持用人即為被告之事實。
(四)證人蔡孟秀於原審審理時另證稱：伊與被告分手後，被告有一段時間會到伊住處找伊，也會在伊住處過夜，且被告有該處之鑰匙。伊本身沒有甲基安非他命，交付給盧靜敏的毒品是被告放在伊當時之住處，於98年8月13日在伊住處所扣得之甲基安非他命1包、分裝袋9包、電子磅秤1臺亦均係被告拿來放在住處，是伊或被告所有。伊交給盧靜敏之甲基安非他命是從扣案的該包甲基安非他命中取出，取出時亦有使用扣案之電子磅秤秤重，並用扣案的那些分裝袋來裝毒品等語（詳原審卷第100頁背面、第102頁背面、第103頁、第104頁正背面），並有上開甲基安非他命1包、電子磅秤1臺、分裝袋9包等物扣案可資佐證；上開扣得之甲基安非他命1包經送鑑定結果，確實含有甲基安非他命成分，驗餘淨重17.84公克一事，復有內政部警政署刑事警察局98年8月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可按【詳板橋地檢署98年度偵字第22386號卷（下稱98年偵字卷）第40頁】。又被告雖辯稱蔡孟秀另有2位有施用毒品習慣之男朋友住在蔡孟秀於土城之住處云云（詳原審卷第105頁背面）。然證人蔡孟秀於原審審理時證稱：只有伊與被告有98年間伊於土城住處之鑰匙，伊很少讓其他朋友到伊該住處，也沒有人在伊房內施用毒品，若其他友人有帶包包到伊上開住處，伊於友人離開時會請友人把包包帶走，不可能留毒品給伊，伊住處之甲基安非他命就是被告交給伊等語（詳原審卷第105頁正背面）。是堪認除被告外，無他人將毒品放置蔡孟秀住處，故被告所辯，洵非可採。蔡孟秀上開證述甚為翔實，故被告於98年5月28日前之某時，已將甲基安非他命及分裝袋、電子磅秤等販賣毒品工具放於蔡孟秀住處，待盧靜敏表明欲購買之重量後，被告即通知蔡孟秀秤重、分裝並交付予盧靜敏等情，堪以認定。
(五)證人蔡孟秀雖曾於98年8月13日前案偵訊中、原審99年度訴字第2025號案件之準備程序及審理中、本案101年1月11日偵訊中陳稱：被告只有請伊向盧靜敏收錢，伊只有收錢，沒有交付甲基安非他命給盧靜敏云云【詳上開98年偵字卷第29頁、原審前案卷第40頁、第103頁、板橋地檢署100年度偵字第30842號卷（下稱100年偵字卷）第65頁】。然其於原審審理時已證稱：伊確實有拿甲基安非他命給盧靜敏，也有向盧靜敏收取1,000元，所以才會在警詢時承認，後來覺得販賣的罪太重，想打打看，才會在前案一審時否認，且因當時之辯護策略係承認伊僅有收錢，故當時聲請傳喚盧靜敏為證人。又因伊與被告認識很久，當初會幫被告送毒品，是因伊當時生活困難，被告幫伊不少忙，伊剛入監執行時，認為伊進去執行接受刑罰就可以了，如果伊照實講，會害到被告，被告就會被關，故偵訊時方證稱沒幫被告送甲基安非他命，這樣可以幫到被告。今日證稱有將甲基安非他命交給盧靜敏，毒品來源是被告，並有收到1,000元，係因事實就是伊有替被告拿甲基安非他命給盧靜敏。我在高院承認幫甲○○交貨，那時候我想說我就是要認罪，律師也叫我認罪，比較有機會減刑。且監所內的同學跟伊說，今天來開庭時照實說就好了，伊也認為多1個偽證罪就不好了等語（詳原審卷第100頁背面、第101頁、第102頁背面至第104頁）。被告亦供稱：伊與蔡孟秀曾係男女朋友，98年間雖已分手，但伊有請蔡孟秀向盧靜敏、黃乾超收錢，蔡孟秀收到的錢因金額不高，且因伊珍惜與蔡孟秀曾是男女朋友間之感情，故有時伊會讓蔡孟秀留著使用這些收到的錢等語（詳原審卷第125頁背面、第126頁）。堪認被告曾與蔡孟秀係男女朋友關係，於98年間曾資助蔡孟秀部分生計之事實。是以，蔡孟秀前因販賣第二級毒品係重罪，期能脫免刑責，又於本案偵查中念於其與被告間之感情，遂否認與被告共同販賣毒品予盧靜敏，乃屬人之常情。且蔡孟秀於原審所為之證述，與通訊監察譯文、盧靜敏於98年10月9日偵訊時之證述互核一致，業如前述。故蔡孟秀前於98年8月13日前案偵訊中、原審99年度訴字第2025號案件中、本案101年1月11日偵訊中所述否認交付甲基安非他命給盧靜敏云云，難認可採。辯護人於本院審理時聲請本院函詢法務部矯正署桃園女子監獄及法務部：受刑人於服刑期間，出庭作證時，若其證述與本身案件之陳述不符，或有偽證者，是否會影響其假釋之聲請云云。惟證人蔡孟秀上開證言，已詳述其前後供述不一之思路轉折，並證稱：律師也叫我認罪，比較有機會減刑。監所內的同學跟伊說，來開庭時照實說就好了，伊也認為多一個偽證罪就不好了等語。可知，證人蔡孟秀於前案認罪，係考量到犯罪後態度，冀望法官能減輕刑責。於原審之證述，係考量到偽證之處罰。且證人蔡孟秀於原審係證稱：同學跟我說，照實講就好，妳二審也認罪了，不要亂講話，不然會影響我報假釋，有案件的話對我報假釋不利等語」(原審卷第103頁)。對照其前後證述，可知，所謂「有案件的話，對報假釋不利」，係指多了一條偽證罪的話，對其報假釋不利。參酌刑法第77條第1項規定：受徒刑之執行而有悛悔實據者，得許假釋出獄。證人蔡孟秀如於徒刑執行中，再犯偽證罪，自難認悛悔有據，會影響其假釋之聲請，足認證人蔡孟秀係擔心其於原審作證時，若偽證會影響其假釋，益證其於原審之證述真實不虛。且關於假釋之審查標準，法務部已頒有「辦理假釋應行注意事項」作為規範，是本院認辯護人此部分之聲請，核無必要，併此敘明。
(六)證人盧靜敏於原審102年1月9日審理中雖證稱：伊係因警察於98年10月9日偵訊前向伊表示檢察官問什麼，伊回答「有、對」就可以了云云（詳原審卷第94頁背面）。然查，證人盧靜敏並未能供述究係何位警員向伊作此表示，已乏實據。且依當日筆錄記載，證人盧靜敏係因施用毒品遭警方逮捕移送檢察官處理，由檢察官卓俊吉訊問；而蔡孟秀係於98年8月13日由警方做完警詢筆錄後移送檢察官，由檢察官劉文瀚訊問，可知，證人盧靜敏與蔡孟秀二人移送時間不同，受理之檢察官不同，移送之警員亦可能不同，衡情，警方無從預期檢察官當日偵訊之內容係與蔡孟秀販毒乙案有關，亦不可能事先要求其應如何回答，縱有要求，證人盧靜敏亦未必配合。且前揭證人盧靜敏於98年10月9日偵訊中，就伊於98年5月28日打電話給被告之目的係購買價格1,000元之甲基安非他命、約定見面之地點係土城市○○街上之統一超商、交付其毒品之對象係蔡孟秀等情，均係盧靜敏主動陳述一事，有該日偵訊筆錄可稽（詳上開核退字卷第72、73頁）。又盧靜敏於98年10月9日偵訊所證述之內容，係經其閱讀後始在該日偵訊筆錄簽名，警察亦未對伊施加壓力或刑求逼供，問答之方式就像今日這樣一問一答之事實，業據盧靜敏於原審審理時證述明確（詳原審卷第96頁），是堪認上開偵訊筆錄所載內容確與盧靜敏證述之本意相符，且並非不正方法取得，證述之內容並無不可信之情況。
(七)又證人盧靜敏雖於原審審理中翻異前詞而證稱：伊忘記於98年5、6月間伊曾否使用門號0000000000號行動電話，對於門號0000000000號行動電話亦無印象；伊忘記曾否打電話給被告，亦沒印象蔡孟秀是否曾拿給伊甲基安非他命或其他任何物品；伊係以公共電話與被告聯絡，伊沒有向被告買過甲基安非他命，伊曾向被告借錢，後來要還錢時，被告不方便到臺北，故被告就請伊把錢交給蔡孟秀，伊拿給蔡孟秀之金額有時500元，有時800元云云（詳原審卷第93頁背面、第94頁、第95頁正背面、第96頁背面）。然查，上開證人盧靜敏於98年5月28日晚間6時57分5秒、同日晚間7時2分49秒係以門號0000000000號行動電話與被告之門號0000000000號行動電話聯絡，且通話內容3度提及「1,000塊」一事，有門號0000000000號之通訊監察譯文附卷可稽（詳上開核退字卷第46頁），故盧靜敏上開證述其係以公共電話與被告聯絡、拿給蔡孟秀之金額有時500元，有時800元云云，即與事實不符而非可採。又衡情，常人對於自己前曾使用之行動電話號碼，當不致毫無印象，惟盧靜敏就其曾使用之0000000000號行動電話亦於原審審理時表示「沒有印象」云云，顯見盧靜敏於原審審理時之證述，有刻意迴護被告之情。且證人盧靜敏如係欠被告錢，與被告連絡時，即可約定見面地點，直接還錢給被告，何須迂迴交錢給蔡孟秀，再由蔡孟秀轉交被告？上開通話中，如係洽談還錢之事，可大方表明要還何筆欠款1千元，何須僅簡略提及「1,000塊」，而未提及用途？上開對話方式，核與一般毒品交易，均以簡略含混之言詞表明交易之金額類同，故證人盧靜敏於原審證稱其未向被告購買毒品、蔡孟秀未給其甲基安非他命云云，均係迴護被告之詞，難認可採。
(八)被告雖辯稱：伊曾與盧靜敏打麻將，盧靜敏有欠伊錢，伊係請蔡孟秀幫伊向盧靜敏收還來的錢，盧靜敏沒有伊的電話云云。然查：
(1)被告於原審準備程序辯稱：伊不知道盧靜敏之姓名，都稱呼盧靜敏為「可欣」云云（詳原審卷第37頁背面）；復於原審審理中訊問時供稱：伊不知別人如何稱呼盧靜敏，伊後來都以臺語之「大胖」稱呼盧靜敏（詳原審卷第125頁），前後陳述顯有矛盾，且與被告於99年12月2日原審99年度訴字第2025號案件審理時陳稱：伊認識綽號「黑衣女俠」，本名係盧靜敏之人等語（詳原審99年度訴字第2025號卷第88頁）亦不相符。況依前揭盧靜敏稱其曾打電話給被告之門號0000000000號行動電話之證述（詳上開核退字卷第73頁）及門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文顯示盧靜敏確曾致電門號0000000000號行動電話（詳上開核退字卷第46、47頁），是被告所辯稱其稱呼盧靜敏之方式及與盧靜敏之聯絡情形，已非無疑。
(2)又被告於原審準備程序雖稱：98年間伊不曾主動與蔡孟秀聯絡，亦未請蔡孟秀幫伊做任何事云云（詳原審卷第37頁背面），亦於102年1月30日審理時陳稱：伊與蔡孟秀分手後，都是蔡孟秀打電話給伊母親，伊從未因自己的事找過蔡孟秀云云（詳原審卷第126頁），惟其2次均隨即改稱伊有請蔡孟秀幫伊收錢等語（詳原審卷第37頁背面至第38頁、第126頁）。是被告所稱其與蔡孟秀之聯絡情形及聯絡內容，亦不無瑕疵可指。被告上開所辯，顯然避重就輕，難認可採。
(九)又被告否認使用門號0000000000號行動電話，於本院聲請聲請聲紋鑑定，經本院函請新北市政府警察局刑事警察大隊檢送系爭通訊監察光碟，並通知被告接受錄音採樣鑑定，法務部調查局於102年9月5日檢送鑑定報告書乙紙，鑑定結果：
送鑑監聽光碟，待鑑錄音13通，其中譯文編號1：98年5月28日12：37：13及編號2：98年5月28日12：38：47計2通之待鑑男子聲音，與本局採樣之甲○○聲調經比對分析結果：兩者語音特徵相似率約75，6%，研判與甲○○本人聲音音質相似(研判結果係參照比對PSS CURVE統計圖，此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士研究，若兩者語音特徵相似率高於70%以上者，即判定音質相似，所謂音質相似，即兩者聲音可能出自同一人)。其餘11通因待鑑之男子聲音字數不足，均不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定(本院卷第63頁)。辯護人雖主張上開編號1之談話內容，並無40個不同之字，應無達到可辨識之程度，鑑定報告，實有疑義，聲請傳訊鑑定人蕭志濱到庭作證云云。惟上開鑑定書並未載明未達40個不同之字，即無法辨識。本件送鑑光碟供13通電話，法務部調查局上開鑑定書既表明其餘11通因待鑑之男子聲音字數不足，均不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定，而僅就編號1、2作鑑定，顯然認為編號1、2之字數已達可辨識之程度。且人的聲音衡隨年齡增長而有某程度之質變，兒童時期之童音於青壯年時轉為渾厚，老年時轉為滄桑、沙啞，且可能因感冒、喉疾等因素干擾，同一人不同年齡之聲紋不可能100%相同。本件，通訊監察時間係98年5月28日，被告前往聲紋鑑定之時間為102年9月3日，相隔已4年餘，且被告鑑定採樣時，為避免受不利之鑑定，亦可能故意以不正常方式發音供採樣，但鑑定結果聲紋相似度仍高達約75，6%，則法務部調查局研判與甲○○本人聲音音質相似，可能係出自同一人，自無疑義。且本件聲紋鑑定，已詳述認定之理由，並有所附採樣語句及聲紋曲線圖示可佐，並無難以解索之處，是辯護人聲請鑑定人蕭志濱到庭作證，核無必要。又被告聲請傳喚98年間門號0000000000號之申請人劉湘燕為證人（詳原審卷第84頁、本院卷第46頁反面）。然行動電話門號申請人並非實際使用人之情形，於現今社會尚屬普遍；且依證人蔡孟秀於原審之證述、證人盧靜敏於偵訊中之證述，又經比對門號0000000000號行動電話通訊監察譯文之時間及內容及送請法務部調查局對被告做聲紋鑑定，已堪認被告於98年5月28日確曾使用該門號之行動電話一事，業如前述，亦無再行傳喚劉湘燕為證人之必要，附此敘明。
(十)末查，本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第二級毒品甲基安非他命之確實單位價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第二級毒品者，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣甲基安非他命毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
(十一)綜上所述，被告及辯護人所辯，應係事後卸責之詞，要無可採。被告曾於前揭時地與蔡孟秀共同以1,000元之代價販賣甲基安非他命1包予盧靜敏以營利之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分：
(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與蔡孟秀就販賣甲基安非他命予盧靜敏有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
(二)又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑之法定刑部分不得加重外，其他法定刑應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)又販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告販賣甲基安非他命次數僅有1次，販毒所得僅1,000元，且僅有特定之販售對象，與經常反覆對不特定人販售毒品之大盤、中盤毒販相較，其間犯罪情節非可等同並論，如量處法定最低度刑猶嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、原審詳查後，認被告上開犯行明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告於81年間因賭博案件，經臺北地院以81年度易字第8240號刑事判決判處有期徒刑6月確定；復於83年間因妨害自由案件，經臺北地院以82年度易字第8266號刑事判決判處有期徒刑4月確定；再於85年間因違反藥事法案件，經臺北地院以85年度訴字第1043號刑事判決判處有期徒刑5月，經提起上訴後，迭經本院以85年度上訴字第3535號、最高法院以86年度臺上字第263號刑事判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按，可見其素行不良，且其正值中年，竟不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，其所為自應受有相當程度之刑事非難。惟另考量本案之販賣數量及所得金額均屬有限，兼衡其之犯罪動機、目的、手法，暨犯後仍持否認之態度等一切情狀，酌情量處有期徒刑四年二月。再說明：1.警方於98年8月13日在臺北縣土城市○○街○○巷○○號1樓蔡孟秀住處搜索扣得之甲基安非他命1包（毛重19.87公克，包裝袋重1.58公克，取樣0.45公克鑑定用罄，驗餘淨重17.84公克）係第二級毒品，有內政部警政署刑事警察局98年8月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（詳上開98年偵字卷第40頁），且證人蔡孟秀於原審審理時結證稱：伊交給盧靜敏之甲基安非他命係從該包扣案之甲基安非他命中取出等語（詳原審卷第104頁背面），故不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。2.按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；又毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收之，法院無審酌之餘地。經查，警方於98年8月13日在臺北縣土城市○○街○○巷○○號1樓蔡孟秀住處扣得之盛裝前揭甲基安非他命之外包裝袋1只，有防制毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能；與同時扣案之電子磅秤1臺及分裝袋9包，經證人蔡孟秀於原審102年1月9日審理時證稱：該等物品原為被告所有之物，係被告在拿來放在伊住處的等語（詳原審卷第104頁正背面），堪認屬被告所有。本於共同正犯責任共同之原則，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於本案諭知沒收。3.被告與蔡孟秀共同販賣毒品予盧靜敏之所得1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於主文項內諭知與蔡孟秀連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與蔡孟秀之財產連帶抵償之。4.被告所使用之門號0000000000號行動電話並未扣案，且其否認該門號為其所有，亦無證據足證該行動電話為其所有，爰均不予宣告沒收。又蔡孟秀所使用之門號0000000000號行動電話亦未扣案，卷內復無證據足資證明該行動電話係被告所有，況蔡孟秀於其案件之審理中供稱以前使用過一陣子，之後就沒有使用了等語（詳原審前案卷第103頁背面），衡情該行動電話SIM卡亦應已滅失不存在，爰均不予宣告沒收。核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊品璇中 華 民 國 102 年 10 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。