臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1495號上 訴 人即 被 告 吳宗霖選任辯護人 蔡文燦律師上 訴 人即 被 告 王科元選任辯護人 劉大正律師上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第1100號，中華民國101年4月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第3698號、第12270號、第21177號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳宗霖、王科元被訴於99年7月16日違反水土保持法犯行及王科元定執行刑部分均撤銷。
吳宗霖共同在私人山坡地內未經同意擅自從事開挖整地之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
王科元共同在私人山坡地內未經同意擅自從事開挖整地之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
王科元上訴駁回部分所處之刑（即另犯在私人山坡地內未經同意擅自從事堆積土石之使用，致生水土流失，所處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日），與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、王科元與吳宗霖均明知第三人徐玉仁所有座落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000地號（下稱173地號）土地係經主管機關依水土保持法公告之山坡地，其墾殖、占用、開發、經營及使用，應徵得土地所有權人或使用權人之同意，土地使用人並應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定、監督，並依核定後之計畫實施水土保持之行為，始得為占用、使用等行為，且在山坡地從事開挖整地前，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關桃園縣政府核定，始得開發利用。詎王科元與吳宗霖為使用第三人之上開土地，竟違反前開規定，未經同意，亦未擬具水土保持計劃，基於在他人私有山坡地開挖整地之犯意聯絡，緣因吳宗霖與金順利實業股份有限公司經桃園縣政府認渠等於座落於桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000000000000000000地號等5筆編定為山坡地保育區農牧用地、丙種建築用地、林業用地上，未經申請核准堆置土石、棄土使用，而於民國99年5月24 日以府地用字第0000000000號裁處罰鍰新台幣（下同）9萬元、停止非法使用及於3個月內移除土石、棄土，嗣經吳宗霖於99年7月上旬某日持該裁處書與王科元討論如何處理，旋並即委由王科元處理如何移除上開土地上堆置之土石、棄土事宜，王科元即於99年7 月中旬某日，僱請不知情之董家森（業經檢察官為不起訴處分確定）在173 地號土地從事開挖整地工作，以開闢道路，而便於將上開土地上堆置之土石、棄土載出移除，董家森即於99年7 月16日上午僱請不知情之司機吳憲鵬、邱奕儒、林枝順、蔡宗瑞、梁瑩煌、張德煌、王碧奇及王志杰（業經檢察官為不起訴處分確定）各駕駛型號PC200 號、PC300 號挖土機及車牌號碼00-000號、00-000號、00-000 號、000-00 號、00-000號營業大貨車至上開土地進行開挖整地面積共達394 平方公尺，致該地號上草、木、土壤已改變原地形地貌，將原披覆於土壤表面可發揮保育表土之自然原生植物鏟除，使表土裸露，破壞原地表水源涵養功能，惟尚未致生上開土地水土流失而未遂。旋即為警於99年7 月16日下午2 時25分許，據報前往上開土地查緝，而查悉上情。
二、王科元明知第三人林溪海等人所有座落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000000000000地號（下稱36-2、36-3、37地號），及八仙實業股份有限公司所有座落同小段36-4地號（下稱36-4地號）土地，均係經主管機關依水土保持法公告之山坡地，其墾殖、占用、開發、經營及使用，應徵得土地所有權人或使用權人之同意，土地使用人並應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定、監督，並依核定後之計畫實施水土保持之行為，始得為占用、使用等行為，竟為在上開土地堆積土石，違反前開規定，未經該等土地所有權人及主管機關之同意，亦未擬具水土保持計劃，基於在他人山坡地堆積土石之犯意，於98年底某日起，擅自在上開36-2、36-3 、36-4 及37地號土地上堆置土石，面積共達936平方公尺（36-2地號部分面積228 平方公尺、36-3地號部分面積223 平方公尺、37地號部分面積347 平方公尺），使上開土地之水土保持涵養遭到破壞，致生水土流失。嗣桃園縣政府於99年8 月17日至前開土地進行稽查，始查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局移送暨桃園縣政府移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴人即被告吳宗霖經合法傳喚無正當理由於審判期日未到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
貳、證據能力部分
一、證人即董家森、張德煌、王碧奇、吳憲鵬、邱奕儒、林枝順、梁瑩煌及王志杰於警詢時之證述有證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本件證人董家森、張德煌、王碧奇、吳憲鵬、邱奕儒、林枝順、梁瑩煌及王志杰於警詢時所為之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經被告王科元與吳宗霖二人及辯護人均同意以之作為證據（見本院卷第57頁、第72頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證人即董家森、吳憲鵬、邱奕儒、林枝順、蔡宗瑞、梁瑩煌、張德煌、王碧奇及王志杰於偵查中之證述有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。經查，證人董家森、吳憲鵬、邱奕儒、林枝順、蔡宗瑞、梁瑩煌、張德煌、王碧奇及王志杰於偵查中之證述，雖均屬被告王科元與吳宗霖以外之人於審判外之陳述，惟已於檢察官訊問時依法具結，且均查無有何顯不可信之情況，是依上開規定自有證據能力，而得作為本案之證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告王科元、吳宗霖及其等之選任辯護人於本院行準備程序及審理程序時，均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
參、實體部分
一、查水土保持法係於83年5 月27日公布施行，依其第3 條所定之山坡地，係指國有林事業地、試驗林用地、保安林地及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要，就合於標高在一百公尺以上或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言。而山坡地保育利用條例第3條所定之山坡地，並不包括國有林事業區、試驗用林地及保安林地，二者範圍不盡相同，故前依山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，於水土保持法公布施行後，仍應依水土保持法第3條第3款規定，由主管機關報請行政院核定公告，始屬水土保持法所指之山坡地，而有水土保持法之適用（最高法院
92 年台上字第5232號、89年台上字第3135號、88年度台非字第278號等刑事判決意旨參照）。查桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000地號為徐玉仁所有，桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000000000000地號則為林溪海、林雙福、林雅堂、張林嫦娥、黃林美惠、林明輝、林冠宏、林右峯、林晉德等人所有，及同上開地段36-4地號土地為八仙實業股份有限公司所有，並均經依法公告屬山坡地保育利用條例所稱及水土保持法第3條第3款之「山坡地」，有上開各該地號土地登記謄本、地籍圖謄本、行政院農委會98年8月4日農授水保字第0000000000號函、桃園縣政府水務局102年6月17日桃水保字第0000000000號函在卷可稽（見99年度他字第4158號卷第10頁、第21至22頁、第78至83頁、第84頁、第85至87頁及本院卷第47頁），且經證人即八仙實業股份有限公司負責人王文良及證人林奇拔於偵查中證述確為上開各該土地之所有權人明確在卷（見99年度他字第5288號卷，第103至106頁）。
二、有關犯罪事實欄一部分㈠訊據上訴人即被告吳宗霖、王科元均矢口否認有上揭公訴人
指訴之違反水土保持法犯行，被告吳宗霖辯稱：伊是桃園縣○○鄉○○○段○○○○段00000000000000 0000 地號土地的所有人，伊的土地被金順利實業公司堆置土石及棄土，經桃園縣政府裁罰9萬元，還要伊在3個月內移除，伊只有去請教王科元怎麼處理，他要伊經由訴願程序，伊並無委託王科元處理移除廢土的事，伊另外有提起訴願，移除的工作就沒做了。99年7月16日伊會同檢察官到173地號土地，警察到現場查獲挖土機、卡車，還發現有將土往兩邊撥的整地痕跡，但是誰開挖整地、整地目的為何等，伊都不知情；伊亦不知道173地號土地被公告為山坡地，是後來才知道。後來訴願結果，發現伊跟5筆土地上的廢土無關，桃園縣政府已經撤銷伊這部分的處分云云。被告王科元辯稱：吳宗霖所有的土地，每遇下雨土會流到伊工廠，剛好董家森在做伊工廠土石搬運工作，伊就叫他到現場看一看是否可以把廢土移走，但他查看結果說是垃圾，不能移除，伊根本沒有在173 地號土地上面開挖整地，吳宗霖也沒有委託伊處理，伊先後會同縣府人員、檢察官到現場會勘只看到有堆廢土，沒看到有開挖現象。伊有叫董家森去看，是董家森連挖土機、卡車一起開過去，伊並無要董家森去移除土石，而伊兒子亦未在現場指揮云云；其選任辯護人則辯以：173地號土地上被違法堆置廢土，縱王科元有請人開挖也是為了要清除廢土，並無改變原來的地形地貌；而173地號土地是因為堆積土石造成水土流失，並非因為開挖整地，縱使我們有開挖整地，也只是將上面的廢土清除，桃園縣政府函也認為並無違反水土保持法云云。惟查：
⒈被告王科元如何於上揭時地因受被告吳宗霖委託處理廢土清
除事宜，因而僱請董家森在系爭173 地號土地上開挖整地舖設道路，以便於移除廢土等情，業據被告王科元於原審審理時供稱：吳宗霖之前有拿一張縣政府要求移除廢土的公文給伊看，問伊如何處理，伊就決定請董家森去現場，並要董家森做搬運計畫書等語（見原審卷第44頁反面、第45頁正面、第211 頁正面），而被告王科元僱請董家森在173 地號土地從事開挖整地工作，董家森於99年7 月16日上午，僱請吳憲鵬、邱奕儒、林枝順、蔡宗瑞、梁瑩煌、張德煌、王碧奇及王志杰各駕駛型號PC200 號、PC300 號挖土機、車牌號碼00-000 號、00-000號、00-000號、000-00號、00-000 號營業大貨車至173 地號土地進行開挖整地等情，亦據證人即查獲員警黃英豪及證人董家森、吳憲鵬、邱奕儒、林枝順、蔡宗瑞、梁瑩煌、張德煌、王碧奇及王志杰分別於警詢時、偵查中及原審審理時證述明確如下：
①證人即現場查獲員警黃英豪於原審審理時證稱：現場173 地
號等土地查獲有三輛挖土機、五輛砂石車，有些挖土機正在挖當時地勢比較高有隆起來部分的土；伊到現場看見砂石車跟挖土機各有一個司機，砂石車跟挖土機都有在運作；伊當時問王科元的兒子有沒有證明文件，王科元兒子就說證明文件在王科元那邊，大約隔了半個小時左右，王科元有拿縣政府給他們有關堆置土石必須移除的公文；伊看到現場的地表是平坦，一般而言，地上草應會長很高，地表比較高的部分有被挖掘的痕跡；伊當時有詢問司機他是不是在整土，司機表示在整土，查獲當時三輛挖土機都有在運作，伊記得其中的挖土機有在挖土，並有看到砂石車再跑，伊有看到怪手有將土挖起來等語（見原審卷125至128頁），依上開證人黃英豪證述內容可知，其查獲當時，上開挖土機及砂石車確有在該173 地號土地上進行開挖整地之情事甚明。
②證人董家森於警詢時證稱：伊是在99年7 月中旬受王科元之
雇請派人前往上開土地開挖整地、載運土方；當時王科元有出示一張桃園縣政府裁決書給伊看，說他是受地主吳宗霖之委託，要伊於99年7 月16日調派挖土機及砂石車前往173 地號等土地開挖整地、載運土方等語（見100 年度偵字第3698號卷一（下稱偵3698卷一）第12至19頁）；於偵查中證稱：
王科元雇請伊到現場把土石移除掉；是王科元親自跟伊說哪塊地上的土石要移到哪裡，當時王科元的兒子也有在現場；王科元說要將土石移至244-12土地的左下方，那裡有個窟窿；伊的卡車在查獲現場173 地號等土地無法走，所以先行整地，當日中午警察就來了，伊等還未移土堆，只有把高低不平的路用怪手整平，這樣才有辦法移除土堆；伊有跟怪手司機講說哪些土地要移除土堆；伊有跟卡車司機張德煌、怪手司機林枝順、邱奕儒、吳憲鵬等人講整地範圍；整地是由怪手司機林枝順、邱奕儒、吳憲鵬處理；王科元請伊移除土堆，伊獲得的代價是一天1 台卡車8 千元、怪手1 萬元，油錢、人力伊負責；伊要求其他司機施作範圍是王科元告知伊的施作範圍，現場界標有插竹竿；王科元跟伊講過土地是吳宗霖的，吳宗霖委託他把土移除，王科元再委託伊；當時都是王科元與伊接洽，王科元兒子有給伊簽單；查獲當天王科元兒子有在現場，簽單簽名就是王科元的兒子；當天是王科元及他兒子指示司機土要從哪裡移到哪裡；王科元的兒子在現場也有指揮司機，在現場監工等語（見100 年度偵字第3698號卷二（下稱偵3698卷二）第22至26頁、第40至44頁）。
③證人張德煌即砂石車司機於警詢時證稱：查獲當天現場有3
台挖土機及5台砂石車，確實在上開土地上開挖整地、運輸砂土；伊在現場駕駛HE-017號砂石車，包括伊共有8名司機在現場等語（見偵3698卷一第82至86頁）；於偵查中證稱：
查獲當時我們正在鋪路整地，怪手負責壓路，我們還沒開始清運土堆；現場整地施作範圍是依王科元及其兒子及董家森指示範圍；董家森有告知是王科元委託他等語（見偵3698卷二第40至44頁）。
④證人即砂石車司機王碧奇於警詢時及偵查中均證稱：我們都
是依照王科元、其兒子及董家森指示施作，當時現場挖土機有在工作等語（見偵3698卷二第40至44頁）。證人即怪手司機吳憲鵬於警詢時證稱：伊在現場是負責駕駛挖土機將路面壓實，現場有動工等語（見偵3698卷一第47至51頁）；於偵查中證稱：董家森查獲當日早上直接指示伊等整地施作範圍，其指示伊等先做道路、除草部分，要讓貨車、怪手可以進出等語（見偵3698卷二第22至26頁）。證人即挖土機司機邱奕儒於警詢時及偵查中均證稱：伊在現場173地號等土地從事鋪路壓時工作，伊在現場負責挖土機工作，現場挖土機及砂石車有在動工；伊挖高處土堆往低處回填鋪路壓實等語（見偵3698卷一第54至58頁，偵3698卷二第22至26頁）。證人即怪手司機林枝順於警詢時證稱：三部挖土機及五輛砂石車有在上開土地上開挖整地運輸砂土；伊於查獲當時在173 地號土地整地云云（見偵3698卷一第61至65頁）；於偵查中證稱：當天王科元有在現場，他有拿縣政府公文給伊等看；伊等當時有作簽單請王科元他們簽收，警察查獲時伊等還在壓路等語（見偵3698卷二第32至35頁）。證人即砂石車司機蔡宗瑞於偵查中證稱：董家森和王科元有拿公文給伊看，伊是按照王科元指示施作等語（見偵3698卷二第32至35頁）。證人即砂石車司機梁瑩煌於警詢時及偵查中均證稱：伊當時負責載運土的工作，伊是將兩車的土傾倒在挖土機旁邊整地；王科元在現場有拿公文給伊看；整地範圍是聽從王科元兒子指揮怪手挖，伊等就在旁邊等怪手把沙土放到貨車上，當天路面不平，怪手負責壓路，卡車也有幫忙壓等語（見偵3698卷一第75至79頁，偵3698卷二第32至35頁）。證人即砂石車司機王志杰於警詢時及偵查中均證稱：現場挖土機有動工，有開挖整地壓實路面；現場施作範圍是依照王科元、其兒子或董家森指示範圍等語（見偵3698卷一第96至100 頁，偵3698卷二第40至44頁）。
⑤依上開證人董家森、吳憲鵬、邱奕儒、林枝順、蔡宗瑞、梁
瑩煌、張德煌、王碧奇及王志杰等人於警詢時及偵查中之證述內容，互核均大致相符，並有塔寮坑溪稽查專案會勘成果圖、現場圖、車輛詳細資料、非都市土地違反編定使用案件會勘紀錄、桃園縣政府99年5 月24日府地用字第0000000000號裁處書、勘驗筆錄、勘驗現場圖、桃園縣政府會勘紀錄、現場勘查照片紀錄、請款明細表、工作單、桃園縣政府100年3月8日府水保字第0000000000號函、桃園縣政府警察局龜山分局100年9月20日山警分偵字第0000000000號函及所附現場圖、光碟、現場照片、桃園縣桃園地政事務所99年11月24日桃地測字第0000000000號函、桃園縣桃園地政事務所土地複丈測量成果圖在卷可稽（見偵3698卷一第144頁至164頁、第25頁，偵3698卷二第2至13頁、第60至63頁、第107至108頁，99年度他字第4158號卷第11至14頁，99年度他字第5288號卷第45頁、第73頁）；證人董家森明確證述係受被告王科元之僱用而僱請人前往系爭173地號土地開挖整地、載運土方等情，且依證人黃英豪、林枝順、蔡宗瑞等人並均證述被告王科元有向其等出示堆置土石須移除之桃園縣政府公文，及證人董家森、張德煌、王碧奇、梁瑩煌、王志杰等人亦均證述被告王科元及其兒子在現場指示渠等如何開挖整地等情，而警員黃英豪據報前往現場查緝時，並當場發現現場確有挖土機及砂石車在該173地號土地上進行開挖整地之情事；另依上揭現場照片及桃園縣桃園地政事務所土地複丈測量成果圖所示，系爭173地號土地上確已遭開挖整地，面積並廣達394平方公尺，況被告王科元於偵查中亦明確證述：吳宗霖拿桃園縣政府移除土石的裁處書給伊看，要伊幫他問看看有沒有人要包移除土石工程，之後因為董家森他們的車有做伊的工作，伊就叫他們去瞭解看車子能不能行駛；伊當初拿裁處書給董家森看，說吳宗霖有這個土地工程要做，你們去瞭解看要不要包等語，並經原審勘驗當日偵訊錄音筆錄在卷（見原審卷第174至177頁勘驗筆錄），茲查被告吳宗霖因遭桃園縣縣政府裁處應於3個月移除於上開土地上所堆置之土石、棄土，而此本與被告王科元無涉，是倘若被告王科元並未受被告吳宗霖委託，豈有無故僱請證人董家森等人前往毗鄰應移除堆置土石、廢土所在土地之173地號土地進行開挖整地，並與其子在現場指揮之理，是被告王科元所辯並未受被告吳宗霖委託處理移除被告吳宗霖受裁罰應移除土地上所堆置之廢土事宜，亦未僱請董家森等人在173地號土地上開挖整地云云，實難採信。再依被告王科元於偵查中供稱：伊係承租桃園縣○○鄉○○○段關公嶺小段244-5、244-7、244-8、244-11及33-6土地作為普騰公司廠區等語（見99 年度他字第5288號卷第78頁），而依桃園縣桃園地政事務所土地複丈測量成果圖所示，被告王科元經營之普騰公司廠區並未與被告吳宗霖位於桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000000000000000000地號之土地相比鄰，亦未與173地號土地相近，是被告王科元嗣於本院審理時改辯稱：並未受吳宗霖委託，僅係因吳宗霖所有的土地，每遇下雨土會流到伊工廠，剛好董家森在做伊工廠土石搬運工作，即叫董家森前往察看云云，顯非屬實。依上所述，被告王科元確有於上開時地，受被告吳宗霖委託，因而僱請董家森等人在173地號土地從事開挖整地工作，並於99年7月16日下午2時25分許為警查獲之事實，應堪認定。
⒉被告吳宗霖雖矢口否認有委託被告王科元僱請砂石車及挖土
機司機移除堆置在其所有座落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段00000000000000 0000 地號土地上之土石、棄土，而在173 地號土地從事開挖整地工作之事實；然查桃園縣政府以99年5 月24日府地用字第0000000000號裁處書，就被告吳宗霖所有座落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段0000000000 00000000 地號土地因違規堆置砂土石，裁處罰鍰9萬元、停止非法使用及於3 個月內移除土石、棄土等情，有該裁處書在卷可參（見99年度他字第4158號卷第7 至9 頁）；證人王科元於警詢時供稱：本案是因為伊土地旁邊地主即吳宗霖遭人違法傾倒棄土，桃園縣政府對吳宗霖發文裁罰，並且要求地主吳宗霖三個月內移除棄土，伊土地與吳宗霖相連，吳宗霖才向伊借地過路，該借地地號○○○鄉○○○段坑底小段243-7 、243-6 地號二筆部分土地，伊只是單純借用伊公司部分的土地讓卡車經過，當時只有單純做道路壓實等語（見偵3698卷一第104 頁）；嗣於原審審理時證稱：伊當時請董家森去173 地號土地作估價工作和勘察道路看卡車可否行駛；因吳宗霖有遭金新豐公司非法堆置土石，縣政府要求吳宗霖限期先行搬離，再向金新豐求償，所以必須先把所有運費、清土的價錢作統一估算報給縣政府；吳宗霖上開二筆土地遭金新豐公司非法堆置廢土，金新豐公司都不將該廢土搬除，而吳宗霖要將上開廢土搬除必須經過伊的土地，所以必須得到伊的同意，吳宗霖才能將該廢土搬除，董家森剛好是伊的廠商，伊就請董家森到吳宗霖上開兩筆土地去看估算運費多少，吳宗霖於99年7 月16日案發約1 星期前，有拿縣政府裁處書給伊看，跟伊講其遭人非法堆積土石，並經縣政府裁罰；吳宗霖拿裁處書給伊請伊協助處理裁處書，伊是告訴董家森這些土石要移除，總共多少估價給伊看等語（見原審卷第155 至158 頁）；且被告王科元於100 年5 月18日之偵訊錄音筆錄經勘驗結果：吳宗霖拿桃園縣政府移除土石的裁處書給伊看，要幫他問看看有沒有人要包移除土石工程，之後因為董家森他們的車有做伊的工作，伊就叫他們去瞭解看車子能不能行駛；伊跟吳宗霖講這車子不能走，吳宗霖就說他不要搬了；因董家森是在伊工廠做事，順便去看看該土地能不能走，因為到時候他們整個要吳宗霖發包，也不關伊的事，所以伊不需付他們錢；如果要施工也是吳宗霖要付的，因為土不是伊堆的，土地也不是伊的名字啊，伊根本沒有這個責任；伊當初拿裁處書給董家森看，說吳宗霖有這個土地工程要做，你們去瞭解看要不要包，這樣子而已等語（見原審卷第174 至177 頁勘驗筆錄）；而查被告王科元上開證述核與證人董家森、吳憲鵬、邱奕儒、林枝順、蔡宗瑞、梁瑩煌、張德煌、王碧奇及王志杰等人上開證述內容並大致相符，被告王科元確有於上開時地，僱請董家森等人在17
3 地號土地從事開挖整地工作之事實，亦已如前述；則被告吳宗霖所有座落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段00000000000000 0000 地號土地遭裁處應移除其上所堆置之土石、棄土乙節，本與被告王科元無涉，被告王科元倘若非受被告吳宗霖委託，衡情實無自行僱請證人董家森等人在173 地號土地從事開挖整地工作，以開闢道路，而便於將上開土地上堆置之土石、棄土載出移除，並與其子在現場指揮之理；是被告吳宗霖所辯並無委託被告王科元在173 地號土地從事開挖整地工作之行為，要非事實，委無足採，而被告王科元嗣於原審審理時改證稱：吳宗霖提示上開裁處書給伊時，沒有要求伊幫忙把現場的土石移除云云，暨於本院審理時辯稱並未受吳宗霖委託在173 地號土地開挖整地云云，經核既與事實不符，均要屬迴護被告吳宗霖之詞，顯無足採。依上所述，被告吳宗霖確有因其所有上開土地遭桃園縣政府裁處應移除其上所堆置之土石、棄土，因而委由被告王科元僱請砂石車及挖土機司機在173 地號土地從事開挖整地工作，以開闢道路，而便於將上開土地上堆置之土石、棄土載出移除之事實，亦堪認定，被告吳宗霖、王科元就此部分行為，有犯意聯絡及行為分擔甚明。至被告吳宗霖上開裁處處分嗣經循由訴願結果，雖經內政部99年7月29日台內訴字第000000000號訴願決定書、桃園縣政府於99年8月9日以府地用字第0000000000號函撤銷對被告吳宗霖所有桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000000000000000000 地號土地因違規堆置砂土石之裁處，然此並不影響被告吳宗霖、王科元二人在訴願結果前即行擅自在173地號土地上開挖整地之違法行為，附此敘明。
㈡本案被告吳宗霖、王科元雖有在173地號土地上開挖整地，
藉此方式占用他人山坡地之事實。而查，證人即桃園縣政府
99 年11月10日14時30分會勘紀錄承辦人員黃依典、張德鑫於原審審理時證稱：塔寮坑段坑底小段33-7地號、同段關公嶺小段55-1、173 、174 、175 地號，未經申請及核准堆積土石，現場已有土石流失之情形，其中173 、174 地號邊坡坡頂已形成張力裂縫，遇雨有崩滑之致土石流失之情況等語（見原審卷第149 至155 頁）；桃園縣政府99年11月10日14時30 分 會勘紀錄結論欄第2 點亦記載略以：○○○段○○○○段000 地號未經申請及核准堆積土石，現場已有土石流失之情形，邊坡坡頂已形成張力裂縫，遇雨有崩滑之致土石流失之情況等語（見99年度他字第4158號卷第67頁）；固均認173 地號土地因堆積土石，邊坡坡頂已形成張力裂縫，致遇雨有崩滑土石流失之情況；惟依卷附桃園縣桃園地政事務所99年11月24日桃地測字第0000000000號函所附桃園縣桃園地政事務所土地複丈測量成果圖（見99年度他字第5288號卷第45頁、第73頁），顯示被告吳宗霖、王科元係在上開173地號土地開挖整地，並無堆積土石之行為；再依證人即董家森、吳憲鵬、邱奕儒、林枝順、蔡宗瑞、梁瑩煌、張德煌、王碧奇及王志杰上開證述，其等係在173地號土地開挖整地，亦未曾證述有在173地號堆積土石之情形，且遍查全卷並無證據證明被告王科元、吳宗霖有在173地號堆積土石之行為，甚或有高度5至10公尺之土石，況依起訴意旨亦認被告王科元、吳宗霖於上開時地係從事「整地」工作，是本院認尚無證據足資證明被告王科元、吳宗霖有於上開土地堆積土石之犯行。本件被告吳宗霖、王科元雖有為上開開挖整地，藉此方式占用他人山坡地之違法行為，惟並查無積極證據證明173地號土地水土流失係因被告吳宗霖、王科元上開開挖整地行為所致，是吳宗霖、王科元在173地號土地開挖整地行為，尚未造成水土流失之實害結果。至本案在塔寮坑段坑底小段33-7 地號、同段關公嶺小段55-1、173 、174 、17
5 地號」上違法堆積5 至10公尺土石係由何人所為，是否構成違反水土保持法犯行，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。㈢綜上所述，被告吳宗霖、王科元上開所辯各節，均屬推諉卸
責之詞，無足採信。事證明確，被告二人此部分犯行，洵堪認定，應依法論科
三、有關犯罪事實欄二部分：訊據上訴人即被告王科元固供承有自98年底某日起，在座落桃園縣○○鄉○○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上堆置土石之事實不諱，惟堅詞否認有違反水土保持法犯行，辯稱：伊雖有在上開土地堆置土石，但係因伊經營之普騰預拌混凝土股份有限公司（下稱普騰公司）需要地方置放砂石，伊誤認堆積的位置是在普騰公司所承租的範圍，所以才在上開地段36-2、36-3、36-4及37等地號土地上堆置土石，伊承租時出租人只有大略指出出租範圍，伊並不知所承租的確切位置，故不知有佔用他人土地，是案發後測量才知道，翌日伊亦已移除，並未造成水土流失的情形云云；其選任辯護人則辯以：依會勘紀錄及黃依典、張德鑫之證詞，上開36-2 、36-3 、36-4及37等地號土地未顯示有任何水土流失之情形，即應無致水土流失之結果云云。惟查：
㈠被告王科元自98年底某日，在上開○○○○段0000000000
00000000地號土地上堆置土石等情，有桃園縣政府聯合查報砂石碎解洗選場99年8 月17日營運現況紀錄表、勘驗筆錄、現場圖、桃園縣桃園地政事務所99年11月24日桃地測字第0000000000 號函、桃園縣桃園地政事務所土地複丈測量成果圖、普騰農業用地違規清冊、塔寮坑溪稽查專案會勘成果圖、空照影像照片、現場照片在卷可稽（見99年度他字第5288號卷第45頁、第72頁、第20頁、第31至39頁、第87頁、第91頁、第131 至135 頁），並為被告王科元所不否認，此部分事實，應堪認定。
㈡被告王科元雖辯稱係誤認上開36-2、36-3、36-4及37地號土
地係在普騰公司承租之廠區內，不知佔用他人土地云云。然依證人八仙實業股份有限公司負責人王文良、證人林奇拔於偵查中證稱：我們未曾將36-2、36-3、36-4及37地號土地出租或無償提供與王科元或王科元所經營之普騰公司使用等語（見99年度他字第5288號卷第103 至106 頁），足見被告王科元並未獲36-2、36-3、36-4及37地號土地所有權人同意佔用該等土地，此亦為被告王科元所不否認。而查被告王科元所佔用36-2、36-3、36-4及37地號土地堆置土石，其面積廣達936 平方公尺，範圍非小，且被告王科元為普騰公司負責人，衡情對其廠區位置範圍，理應甚為知悉，應無誤認36-2、36-3、36-4 及37 等地號之如此大面積土地為其廠區之虞；況被告王科元若就土地範圍及邊界有所疑慮，當應會同地政人員到場鑑界，確認與鄰地之界址為何，或於堆積土石前以釘樁或以拉線之方式，確保堆積土石之際不會占用隔壁他人土地，始符常情，豈有逕自堆積土石，其面積並廣達936平方公尺之理；足見本件被告王科元於堆積土石之際即有故意占用他人土地之意圖甚明，被告王科元事後諉稱本件係因不慎誤佔用他人土地云云，要係圖卸刑責之詞，並無足採。㈢被告王科元上開堆積土石犯行，使上開土地之水土保持涵養遭到破壞，致生水土流失，茲分述如下：
⒈依桃園縣政府99年11月10日14時30分會勘紀錄結論欄第１點
及第3點載明：「塔寮坑段關公嶺小段36-2、36-3、36-4 及37地號，未經申請及核准，違法堆積土石，堆置高度5-10公尺，已妨礙地表及地下水涵養。現場未施作水土保持設施，且已有沖蝕指狀溝，已有水土流失之情形」、「綜觀已有致生水土流失之現象，明顯違反水土保持法第33 條3項(略)『致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者』，應依法處理」等語，足見依上開會勘紀錄意見所載：水土流失原因係因「塔寮坑段關公嶺小段36-2、36-3 、36-4 及37地號，未經申請及核准，違法堆積土石，堆置高度5-10公尺」所致（見99年度他字第5288號卷第42頁）。
⒉證人即桃園縣政府水土保持團隊成員黃依典於原審審理時證
稱：伊於99年11月10日到現場之後，有一個地表上有泥土流失的狀況，就如同會勘紀錄所述，現場有看到穴蝕，穴蝕代表有雨水沖蝕該地表，造成土壤流失相關現象，在現場亦有看到邊坡有裂縫存在，該裂縫會造成土石流失，現場土表有出現裸露狀態，這是代表土壤沒有被防護，萬一雨水下來會造成侵蝕之後土壤流失，現場沒有發現水土保持設施；根據上開桃園縣政府會勘紀錄，會勘結論第一點所載，現場36-2、36-3、36-4、37地號，違法堆置土石，堆置高五至十公尺，已妨礙地表地下水涵養，該結論所稱「已妨礙地表及地下水涵養」係因為在上面堆置土石，讓地表的水無法滲入地內，影響地下水的滲透，上開桃園縣政府會勘紀錄結論第一點所載，現場已有沖蝕指狀溝，已有土石流失的情形，所稱「已有沖蝕指狀溝」係因為現場土壤裸露狀態，當降雨的時候就會造成對土壤的沖蝕，土石流失造成穴蝕溝，穴蝕溝就是結論裡面所稱的沖蝕指狀溝，伊於99年11月10日到現場勘查結果，上開36-2、36-3、36-4、37地號土地，確實有發生水土流失情形等語（見原審卷第149至152 頁反面）。⒊證人即桃園縣政府水土保持團隊成員張德鑫於原審審理時亦
證稱：伊於99年11月10日到現場勘查，現場36-2、36-3、36-4、37地號土地堆置土石，土地有水流沖刷指狀溝，土石已經把樹木覆蓋一半，所以有破壞地表的狀態，依會勘紀錄第一點，已妨礙地表及地下水涵養，是指堆積的土石已經破壞地表的地形，可能會減少地下水入滲及增加地表的逕流。依會勘結論第一點現場未施作水土保持措施，且已有沖蝕指狀溝已有土石流失之情形，沖蝕指狀溝的意義是指水流經過地表，把地表的土石帶走，形成溝狀伊到場勘察的情形判斷，上開36-2、36-3、36-4、37地號土地已有土石流失的情況等語（見原審卷第153 至155 頁）。
⒋依上開證人黃依典、張德鑫之證述，足認前揭山坡地確因被
告王科元堆置土石行為，已有水土流失之情形。被告王科元及選任辯護人辯護意旨認本案前揭土地並無致水土流失情形等語，顯非有據，自無足採。
㈣綜上所述，被告王科元就此所辯，要無可採，事證明確，其此部分犯行亦堪以認定，應依法論科。
四、按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：
「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35 條 關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法。即行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。又按水土保持法第32條第1 項之罪，係具體危險犯，此觀其規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」自明。同法第32條第4 項亦設有處罰未遂犯之規定。倘行為人已著手於構成要件之實行，惟未生具體危險之結果者，如有未遂犯之處罰明文，自應論以未遂犯行（最高法院97年度台上字第3519號、100 年度台上字第3632號判決意旨可資參照）。
五、核被告吳宗霖、王科元就犯罪事實欄一所為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之在私有山坡地內擅自開挖整地，致水土流失未遂罪。被告吳宗霖、王科元就犯罪事實欄一所為犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告吳宗霖、王科元就犯罪事實欄一部分犯行，係利用不知情之董家森、吳憲鵬、邱奕儒、林枝順、蔡宗瑞、梁瑩煌、張德煌、王碧奇及王志杰等人犯罪，應論以間接正犯。再被告王科元與吳宗霖雖已為犯罪事實欄一所載之在上開私有山坡地內堆積土石之犯行，惟尚未發生水土流失之結果，為未遂犯，衡其上開所犯情節，均爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨認被告王科元、吳宗霖此部分犯行係犯水土保持法第32條第1 項之罪，容有誤會，併此敘明。至被告王科元就犯罪事實欄二所為，係犯水土保持法第
32 條第1 項前段之在私人山坡地，未經同意擅自堆積土石，致生水土流失罪。被告王科元自98年底之某日起至99年8月17 日 為桃園縣政府稽查查獲時止，先後多次持續在前揭他人土地上堆置土石，其前後行為應係基於同一目的之接續行為，僅侵害一個法益，應論以包括一行為之接續犯。而被告王科元所犯前開二罪間，時間不同，行為互殊，顯係犯意各別，應予分論併罰。
六、原審以被告吳宗霖、王科元二人就犯罪事實欄一之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠行為人涉犯某不法罪行，衡情必有引發其犯罪之動機與原由，而此自宜於犯罪事實載明，並得於量刑時予以斟酌，本件被告吳宗霖、王科元二人之於系爭173 地號土地上未經核准擅自開挖整地，係因被告吳宗霖與金順利實業股份有限公司經桃園縣政府認渠等於座落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段00000000000000 0000 地號等5 筆編定為山坡地保育區農牧用地、丙種建築用地、林業用地上，未經申請核准堆置土石、棄土使用，而裁處罰鍰9 萬元、停止非法使用及於3 個月內移除土石、棄土，嗣被告吳宗霖因而委由被告王科元處理如何移除上開土地上堆置之土石、棄土事宜。被告王科元即於於99年7 月中旬某日，僱請不知情之董家森173 地號土地從事開挖整地工作，以開闢道路，而便於將上開土地上堆置之土石、棄土載出移除，因而涉犯本件犯罪事實欄一之違反水土保持法犯行，原審就此被告吳宗霖、王科元二人犯罪之動機與源由，未於犯罪事實173 地號土地從事開挖整地工作載明，並據為量刑之參酌，尚有未洽。㈡本件被告王科元僱請證人董家森在173 地號土地從事開挖整地工作，嗣證人董家森究於何時僱請挖土機及營業大貨車司機吳憲鵬等人在該173 地號土地從事開挖整地工作，事關被告王科元、吳宗霖二人究係何時著手於犯罪事實欄一之時間。查被告王科元僱請證人董家森在173 地號土地從事開挖整地工作後，證人董家森即於99年7 月16日上午僱請吳憲鵬等司機，在該173 地號土地從事開挖整地工作，原審認本件經警於99年7 月16日下午2時25分許，前往上開土地查緝之時間，係屬證人董家森僱請吳憲鵬等司機在該173 地號土地上從事開挖整地之時間，其認定核與事實不符，亦有未洽。是被告二人上訴意旨否認有犯罪事實欄一之犯行（99年7 月16日違反水土保持法犯行），固均無理由，惟原審就被告二人被訴於99年7 月16日違反水土保持法犯行部分既有可議之處，自應與被告王科元定執行刑部分併由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人之素行、犯罪之動機、目的、手段，為圖一時方便，未經土地所有權人同意，即擅自在他人土地上開挖整地，及被告二人犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又按水土保持法第32條第5 項規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，應依第32條第5 項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限（最高法院89年度台上字第5605號、93年度台上字第2751號判決意旨參照）。查本案PC200 號、PC300 號挖土機、車牌號碼00-000號、00-000號、00-000號、000-00號、00-000號營業大貨車，業經證人董家森於偵查中證稱係其等所有，並非被告吳宗霖、王科元所有等語（見偵3698號卷二第40至44頁），復查無其他證據足資證明該等挖土機及營業大貨車係被告二人所有，依前開判決意旨，自無從併予宣告沒收。
七、至原審就被告王科元所為犯罪事實欄二之犯行，認事證明確，援引水土保持法第水土保持法第32條第1 項前段、刑法11條前段、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告王科元之素行、犯罪之動機、目的、手段，為圖一時方便，未經土地所有權人同意，即擅自在他人土地上堆置土石、因而占用他人土地之面積及其犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法，並無違誤，被告王科元上訴意旨猶執陳詞否認有犯罪事實欄二之犯行，為無理由，應予駁回。並就上訴駁回部分所處之刑與撤銷改判部分所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
八、至公訴意旨另以：被告王科元、吳宗霖均明知為黃文雄、黃淏堂、黃輝棟及葉江村所有之桃園縣○○鄉○○○段○○○段0000地號土地（下稱33-8地號土地）為公告之山坡地，且在山坡地從事堆積土石或開發利用前，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關桃園縣政府核定，始得開發利用，竟不顧上述法令規定，未檢具水土保持計畫送請桃園縣政府核定，詎王科元與吳宗霖為使用第三人之上開土地，竟違反前開規定，未經同意，亦未擬具水土保持計劃，基於在山坡地開挖整地之犯意聯絡，先由吳宗霖於99年7月中旬某日，在不詳地點，委由王科元僱請不知情之董家森在33-8地號土地從事開挖整地工作，董家森則於民國99年7月16日下午2時25分許，僱請不知情之吳憲鵬、邱奕儒、林枝順、蔡宗瑞、梁瑩煌、張德煌、王碧奇及王志杰（業經檢察官為不起訴處分確定）各駕駛型號PC200號、PC300號挖土機、車牌號碼00-000號、00-000號、00-000號、000-00號、00-000號營業大貨車至上開33-8地號土地進行開挖整地，致上開土地水土流失。因認被告王科元、吳宗霖二人就此部分亦涉犯水土保持法第32條第1 項前段之在公有山坡地內擅自開挖整地，致水土流失罪嫌。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30 年度上字第128號、40年度台上字第86號判例均可資參考。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院30年度上字第816號判例意旨可資參照。另按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例要旨參照）。
㈡公訴人認被告王科元、吳宗霖涉犯此部分水土保持法第32條
第 1 項前段之罪，無非係以桃園縣政府警察局龜山分局10
0 年度9 月20日山警分偵字第0000000000號函及所檢附查獲之現場照片，而為警查獲時，吳憲鵬、邱奕儒各駕駛型號PC
300 號挖土機、梁瑩煌駕駛00-000號營業大貨車、蔡宗瑞駕駛00-000號營業大貨車及王志杰駕駛00-000號營業大貨車在坑底小段33-8地號土地上等為其論據。然查，本件被告二人開挖整地範圍，依桃園縣桃園地政事務所99年11月24日桃地測字第0000000000號函、桃園縣桃園地政事務所土地複丈測量成果圖（見99年度他字第5288號卷第45頁、第73頁）所示，被告二人開挖整地範圍不包括33-8地號土地，足見33-8地號並非被告二人所開挖整地範圍，且依桃園縣政府水務局水土保持科會勘紀錄第七點記載，相關單位意見：33-8地號土地現況植生覆蓋完整，覆蓋率約80％上符合水土保持技術規範之要求；33-8地號上搭設有2 處簡易棚架等語，足見尚未生水土流失情形（見偵字第3698號卷二第77頁），是本案並無積極證據證明被告二人有在該33-8地號土地上整地，而致生水土流失犯行。
㈢綜上所述，檢察官前揭所舉證據方法，尚無法證明被告二人
就此部分亦涉有違反水土保持法犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告二人確有此部分犯行，揆諸上揭說明，就此部分本應為被告二人無罪之判決，然公訴人認此部分與前開論罪科刑之被告二人違反水土保持法犯行事實，有實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4項 、第1 項前段，刑法11條前段、第28條、第25條第2 項、第
51 條 第5 款、第41條第1 項前段、第8 項、刑法施行法第1 條之1， 判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸中 華 民 國 102 年 7 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。