台灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第166號上 訴 人即 被 告 江倩雯上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新北地方法院（改制前為台灣板橋地方法院）101 年度訴字第1923號，中華民國101 年11月14日第一審判決〈起訴案號：台灣新北地方法院檢察署（改制前為台灣板橋地方法院檢察署）101 年度毒偵字第4431號〉，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於江倩雯施用第二級毒品及應執行刑部分，均撤銷。
江倩雯施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實江倩雯前⑴因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院以87年度毒
聲字第705 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國87年11月13日釋放出所，並由台灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第6213號為不起訴處分確定；⑵又因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以89年度毒聲字第6475號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年5月11日釋放出所，並由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4933號為不起訴處分確定；⑶再因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴緝字第261 號（起訴書誤載為92年度訴字第1742號）判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；⑷另因違反妨害國幣懲治條例案件，經本院台中分院以95年度上訴字第93號判處有期徒刑6 年6 月確定，與上開⑶案件減刑後合併定應執行刑為有期徒刑6 年10月，於99年11月29日假釋出監並交付保護管束，保護管束期間於100 年9 月10日期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行完畢論。
詎仍不知悔改，明知海洛因與甲基安非他命經毒品危害防制條
例分別列為第一級與第二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年4 月16日凌晨某時許，在新北市泰山區友人住處，將甲基安非他命放入玻璃球（無證據證明為江倩雯所有）燒烤之方式，施用甲基安非他命
1 次。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月17日晚上11時許，在新北市泰山區其友人住處，將海洛因放入香煙點燃之方式，施用海洛因1 次。嗣於同年月18日中午12時7 分許，在台灣桃園地方法院檢察署，經其同意採集其尿液送驗，結果呈鴉片類與甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分並呈請台灣高等法院
檢察署檢察長令轉台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由證據能力：本案卷附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫
用藥物檢驗報告，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。被告所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
上訴人即被告江倩雯經傳未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告
於原審坦承不諱，而被告於101 年4 月18日所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果均確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，此有該公司101 年5 月9 日濫用藥物檢驗報告、台灣桃園地方法院檢察署被採尿人姓名編號對照表各1 紙在卷足參（2549號毒偵卷第10頁背面-11 頁），堪認被告之自白與事實相符，足以採信。次查被告有犯罪事實欄所示之觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本件施用毒品之時間，雖距離初犯觀察、勒戒執行完畢已逾5年，惟被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，自得依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一
級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
原審認被告上開施用第一級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害
防制條例第10條第1項，並審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察勒戒執行，仍再犯本罪，顯未知所戒慎，前次刑之宣告與執行，並未生警惕之效，實不宜寬貸，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，就其前開所犯之施用第一級毒品罪，以累犯量處有期徒刑9 月，認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴以其犯後主動至醫院求診，原審未考量其戒除毒癮之決心，且已有正常工作，為家中唯一穩定之經濟來源，施用毒品係為暫解壓力，有足以引起同情而顯可憫恕之處，未依刑法59條減輕其刑，不符罪刑相當及量刑衡平原則云云。惟查：刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，即必須犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院91年度台上字第6638號判決、99年度台上字第1289號判決參照）。原審於判決理由中已詳予論敘刑法第57條之事由，並就被告所犯本案情狀說明其審酌之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則或有逾越法律所規定範圍或濫用權限之違法情事；而被告屢次施用毒品，並無客觀上足以引起一般同情之情狀，不符合刑法第59條酌減其刑之要件。是被告此部分上訴無理由，應予駁回。
原判決對被告施用第二級毒品之犯行，予以論罪科刑，固非無
見。惟查被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日公布修正，並於000 年0 月00日生效施行。刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」經比較修正前後規定，以新法較有利於被告，應適用之。原審未及比較適用，就被告施用第二級毒品之犯行判處有期徒刑5 月，未諭知易科罰金之折算標準，又就此得易科罰金之罪與不得易科罰金之施用第一級毒品之罪，定應執行刑，均有未合。被告就本罪，以前詞提起上訴雖無理由（被告上訴理由及本院認其上訴無理由部分，均同前述施用第一級毒品罪所述），惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院就被告施用第二級毒品及應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告有如犯罪事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒執行完畢，並經判刑執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令規定而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕其本身身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如
主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告於本案辯論終結後，雖具狀以其母102 年2 月19日發生車
禍，必須照顧母親及打理家中之事，而無法於102 年2 月21日到院開庭云云。然查被告上開所述，縱令屬實，亦非屬正當理由，被告既經合法傳喚，其無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第41條第1項前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 童有德法 官 江翠萍以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 王靜怡中 華 民 國 102 年 3 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。