臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1718號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林義明上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣新竹地方法院101 年度訴字第130 號，中華民國102 年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第8355號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林義明行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、林義明自民國97年1 月25日起至100 年3 月10日止，擔任「財團法人祭祀公業林公九牧」（以下簡稱「祭祀公業林公九牧」）之董事長，係為該祭祀公業處理事務之人。其明知依「祭祀公業林公九牧捐助及組織章程」第12條規定：「董事長對內綜理會務，對外代表本法人。」，同章程第19條規定：「派下員代表會每年開會1 次，以聽取本法人之各項業務報告及提出建議事項。有關財產處分或修改章程須經3 分之
2 以上派下員代表出席，以出席派下員代表3 分之2 以上之同意，並填造詳明之使用計畫，報經主管機關核准後始得為之。」，故倘未經祭祀公業派下員代表會上開出席及同意人數之通過，不得處分祭祀公業財產。詎林義明竟意圖為自己之不法利益，並損害祭祀公業林公九牧利益，基於背信及行使偽造私文書之犯意，違背上開祭祀公業章程規定，未經祭祀公業林公九牧派下員代表會通過決議或授權，即於98年1月22日，在新竹縣竹北市○○路○ 段○○號2 樓，持其所保管之祭祀公業林公九牧之財團法人長形印章，擅以祭祀公業林公九牧名義，私自與不知情之榮泉建設開發股份有限公司（以下簡稱榮泉公司）代表人黃國華（由榮泉公司負責人姚彥全授權）簽訂「合建契約書」（下稱第1 份合建契約），並盜用祭祀公業林公九牧財團法人印章在上開契約書之立合約書人「甲方」欄及該契約書之騎縫處用印而偽造作成該契約書，約定由祭祀公業林公九牧提供其所有坐落於新竹縣竹北市○○段第000、000、000、000、000地號等5筆土地，由榮泉公司興建集合式住宅大樓，並提出予黃國華而行使，林義明即以此方式違背其身為祭祀公業林公九牧董事長所應為之任務，足以生損害於祭祀公業林公九牧；同日林義明並收受黃國華交付之定金新臺幣（下同）共500萬元之支票5張（每張支票面額均為100萬元，付款人為萬泰商業銀行新莊分行本行支票2張--支票號碼各為JM0000000、JM0000000，付款人為臺灣中小企業銀行五股分行本行支票3張--支票號碼各為FW0000000、FW0000000、FW0000000），除其中JM0000000號支票非由林義明兌現外，林義明旋將其餘4張面額共計400萬元之支票款存入其個人於98年1月23日申設開立之新竹縣竹北市農會帳號00000000000000號之帳戶內，供己使用。林義明又意圖為自己不法之利益，承前犯意，接續於98年4月2日，未經祭祀公業林公九牧派下員代表會通過決議或授權，在上址以相同方式以其保管之另枚祭祀公業林公九牧財團法人方形印章，再度以祭祀公業林公九牧名義私自與榮泉公司代表人黃國華簽立正式之「竹北市○○路合建契約書」（下稱第2份合建契約），並盜用上開祭祀公業印章用印於上開合約書之立合約書人「甲方」欄及該契約書之騎縫處，偽造作成第2份合建契約書，雙方約定由祭祀公業林公九牧提供前揭土地使用同意書交由榮泉公司憑以請領建築執照，並就合建方式、利益分配、優先買受等事項予以約定，提出於黃國華而行使，足以生損害於祭祀公業林公九牧，同日林義明並收受黃國華交付之第2次定金共1,000萬元之支票5張（每張支票面額均為200萬元，付款人為臺灣中小企業銀行五股分行，支票號碼為FW0000000～FW0000000），林義明亦將票款存入上開竹北市農會其私人帳戶內供己使用，而未存入祭祀公業林公九牧之財團法人帳戶內，林義明即再以上揭方式違背其身為祭祀公業董事長之任務。嗣因林義明隱瞞其以祭祀公業林公九牧名義與榮泉公司簽約之事實，不知情之祭祀公業林公九牧依之前97年10月6日派下員大會之授權，而於98年7月21日召開98年度第7屆第4次董監事臨時會議，該次會議決議通過與富米建設有限公司（以下簡稱富米公司）共同開發祭祀公業林公九牧所有之上開地號5筆土地，並於98年7月28日由林義明代表祭祀公業林公九牧與富米公司簽訂「合作興建契約書」。而榮泉公司因履次催促林義明提供上開土地之使用同意書及相關資料未果，並見上開土地圍起圍籬施工，始知林義明無法履約合建契約，乃多次向林義明催討共計3,000萬元之合建契約違約金，惟林義明僅於98年9月9日退還1,400萬元款項，拒絕再支付剩餘之1,600萬元違約款，榮泉公司遂於99年3月19日將債權讓與由黃國華設立之亞洲坤建開發股份有限公司（以下簡稱亞洲坤建公司），由亞洲坤建公司持上開林義明與榮泉公司簽訂之2份合建契約書，向臺灣新竹地方法院起訴請求返還定金及違約金共1,600萬元，並聲請於1,600萬元範圍內，就祭祀公業林公九牧存於渣打國際商業銀行、新竹第一信用合作社之帳戶內款項及該祭祀公業名下位於新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地予以假扣押，經該院民事庭於99年4月12日以99年度司裁全字第204號裁定准許假扣押，旋於99年4月23日、99年4月28日分由臺灣新竹地方法院民事執行處核發執行命令，准予執行假扣押祭祀公業之上開財產，致生損害於祭祀公業林公九牧自由動支存款與處分不動產之利益。
二、案經祭祀公業林公九牧常務董事林光華、董事林祺火、林祺康、林滿傑、林保典、監事林祺標、林金城等人告發由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法，被告及檢察官於本院準備程序均表示對於證據能力無意見並同意作為證據使用（見本院卷第91至99頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為本案認定事實所憑之證據。
二、訊據上訴人即被告林義明就其於上開時地二度以「祭祀公業林公九牧」名義與榮泉公司代表人黃國華簽訂第1 份與第 2份合建合約，並收取共1,500 萬元支票一節，並不爭執，惟矢口否認有何背信、行使偽造私文書犯行，辯稱：本案祭祀公業林公九牧土地合建案，除需選擇信譽良好、有實力之建設公司外，最重要之原則，就是建商需提出「不動產反擔保設定」，否則對於祭祀公業並無保障，伊與榮泉公司簽訂合建契約雖收取簽約金1,500 萬元（其中1 紙100 萬元支票已於第1 次簽約時交還黃國華），然因榮泉公司無法提出不動產反擔保，故仍遭解約，伊事後亦已將1,400 萬元簽約金退回黃國華，伊為了保護祭祀公業之權益，事先已與榮泉建設簽署保密內容之「承諾書」，內容已約定損失賠償應由榮泉公司自己負擔，伊使用祭祀公業林公九牧名義與印章簽立本件合建契約書，僅屬預約性質，係屬伊與建設公司間的私約，且伊與榮泉公司言明一定要經過董事會同意，縱使簽訂時未徵得祭祀公業董事會同意，亦與祭祀公業無涉，伊向榮泉公司收取訂金之目的亦在考驗榮泉公司之實力與信譽，榮泉公司既然提不出不動產反設定，當然亦無權請求賠償；實則為了榮泉公司之合建案件，在祭祀公業之數次會議中都有提出討論，祭祀公業董、監事林光華等人竟稱對於被告與榮泉公司簽訂合建契約一事從不知情，顯屬偽證；又祭祀公業之董監事、土地合建5 人小組，卻於98年7 月28日與富米公司簽訂合建契約，富米公司因無能力依祭祀公業規定提出不動產反擔保設定，才於簽約當日由富米公司支付2,300 萬元作為公關交際費用，由林光華等人收取朋分，董監事、5 人小組因收取該交際費，因而不得不盜用祭祀公業之印信來辦理銀行信託或融資業務，顯見反係祭祀公業董、監事及5 人小組背信、盜用印章、誣陷之罪證明確，渠等竟任意栽贓嫁禍於無辜被告，實屬無據，且伊身為祭祀公業之董事長並負責保管印章，何以不能使用印章，伊完全是為了祭祀公業云云。然查：
㈠被告於案發時間為祭祀公業林公九牧之董事長，新竹縣竹北
市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號5 筆土地登記為祭祀公業林公九牧所有等節，有祭祀公業林公九牧法人登記證書1 紙、上開地號之土地登記第二類謄本共5 紙在卷可查（見偵字第8355號卷第10頁、他字第2382號卷第5 至9 頁）。又被告於98年1 月22日與代表榮泉公司之黃國華簽訂第
1 份合建契約，其上記載「…立合約書人甲乙雙方（分別為祭祀公業林公九牧及榮泉公司）今因共同投資興建集合式住宅大樓需要，甲方提供土地，乙方負責興建，特立本合約，以俾雙方恪守…」，第6 條付款方式記載「壹、本約簽立時，乙方應支付伍佰萬元整簽約定金款。貳、簽正式合約支付甲方壹仟萬元」，第7 條第壹項則記載「甲方應努力協助乙方於98年3 月底前完成本預約之正式合建合約，如甲方未能於該日期之前完成應退還乙方全數已交付之金額，並終止本約」，被告並在契約末甲方「祭祀公業林公九牧董事長林義明」處簽署其名、蓋有其印文外，並蓋有「財團法人祭祀公業林公九牧」印文一節，有該第1 份合建契約及榮泉公司授權黃國華與祭祀公業林公九牧訂約事宜之授權書在卷可查（見他字第2382號卷第44至47頁、偵字第8355號卷第18至19頁），同日被告並收受黃國華交付之面額共500 萬元之支票5張（每張支票面額均為100 萬元，付款人為萬泰商業銀行新莊分行本行支票2 張--支票號碼各為JM0000000 、JM000000
0 、付款人為臺灣中小企業銀行五股分行本行支票3 張--支票號碼各為FW0000000 、FW0000000 、FW0000000 ），除其中JM0000000 號支票非由林義明兌現外，林義明旋將其餘4張面額共計400 萬元之支票款存入其個人於竹北市農會之帳戶內等節，除被告自承在卷外，並有前揭支票影本5 紙、新竹縣竹北市農會之林義明00000000000000號帳戶顧客基本資料登錄變更單暨存摺帳戶內容查詢帳戶交易明細表、萬泰商業銀行新莊分行101 年8 月13日第00000000000 號函及檢附之支票影本、臺灣中小企業銀行五股分行101 年8 月14日10
1 五股字第00458 號函及檢附之支票影本、新竹第三信用合作社101 年11月2 日（101 ）新三合總字第60178 號函等在卷可稽（見他字第2382號卷第48至49頁、偵字第8355號卷第34至38頁、原審訴字第130 號卷第65至67頁、第69至77頁、第79頁）。嗣被告與代表榮泉公司之黃國華於98年4 月2 日再度簽訂第2 份合建契約書，該契約第2 條合建方式第㈢項中記載「甲方應於訂立本契約書之日，將上開土地使用權同意書交乙方提出申領建築執照，並將土地以現況點交乙方並保證產權清楚，無任何他項權利設定或糾紛，否則由甲方自行理直」，第4 條記載利益分配事項，第5 條記載興建完成後之優先買受約定，契約末並由被告在甲方「財團法人祭祀公業林公九牧董事長」處簽署其名、蓋用其印文，亦蓋有「財團法人祭祀公業林公九牧印」一節，有該第2 份合建契約在卷可查（見他字第2382號卷第50至55頁）；同日被告並收受黃國華交付之付款人為臺灣中小企業銀行五股分行，面額各為200萬元之支票5紙（支票號碼為FW0000000～FW0000000）共1,000萬元，被告並於同月29日將上開支票存入其個人上開竹北市農會帳戶內等節，亦為被告自承在卷，並有上開支票影本5紙、前揭被告之帳戶顧客基本資料登錄變更單暨存摺帳戶內容查詢帳戶交易明細表、臺灣中小企業銀行五股分行101年8月14日101五股字第00458號函等在卷可稽（見他字第2382號卷第56頁、偵字第8355號卷第34至38頁、原審訴字第130號卷第69頁），均堪信為真。另祭祀公業林公九牧依之前97年10月6日派下員大會之授權，於98年7月21日召開98年度第7屆第4次董監事臨時會議，該次會議決議通過與富米公司共同開發祭祀公業林公九牧所有之上開地號5筆土地，並於98年7月28日由林義明代表林公九牧公業與富米公司簽訂「合作興建契約書」。榮泉公司則因祭祀公業林公九牧及被告林義明無法履約合建契約，乃多次向被告催討共計3,000萬元之合建契約違約金，然被告僅於98年9月9日退還1,400萬元款項，榮泉公司遂於99年3月19日將債權讓與由黃國華設立之亞洲坤建公司，由亞洲坤建公司持上開被告與榮泉公司簽訂之2份合建契約書，向臺灣新竹地方法院起訴請求返還定金及違約金共1,600萬元，並聲請於1,600萬元範圍內，就祭祀公業林公九牧存於渣打國際商業銀行、新竹第一信用合作社之帳戶內款項及祭祀公業林公九牧名下位於新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地予以假扣押，經該院民事庭於99年4月12日以99年度司裁全字第204號裁定准許，旋於99年4月23日、99年4月28日由臺灣新竹地方法院民事執行處核發執行命令，准予執行假扣押祭祀公業之上開財產等事實，亦有榮泉公司與亞洲坤建公司間簽立之授權書及債權讓與合約書、亞洲坤建公司民事起訴狀、臺灣新竹地方法院99年司裁全字第204號裁定、臺灣新竹地方法院99年司執全曾字第130號99年4月23日執行命令及99年4月28日函、祭祀公業林公九牧97年度派下員代表大會會議紀錄、98年度第7屆第4次董監事臨時會議紀錄、98年7月28日與富米公司簽訂之合作興建契約書及全體派下員同意書、祭祀公業林公九牧所有新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地登記第二類謄本等在卷可查（見他字第2382號卷第10頁、第37至42頁、第68頁、偵字第8355號卷第19至33頁），並有100年度抗字第10號、100年度聲字第14號、100年度重訴字第21號民事裁定各1紙、100年度訴字第553號民事判決1紙在卷可資佐證（見偵字第8355號卷第146至153頁，原審訴字第130號卷第39至42頁、第129至130頁），復經本院調取臺灣新竹地方法院100年度重訴字第21號、101年度抗字第87號民事卷宗核閱無訛。
㈡關於被告以祭祀公業林公九牧董事長身分與榮泉公司授權之
代表人黃國華簽訂2 份合建契約書之經過，業據證人黃國華於警詢證述：97年底友人古文禎跟我說祭祀公業林公九牧董事長林義明即被告向伊表示祭祀公業林公九牧所有的竹北○○段000 0000 地號土地要合建，條件是支付1,500 萬元訂金，包括簽預約時給付500 萬元及正式簽約時給付1,000 萬元，因為我與榮泉公司董事長姚彥全妻舅林柏傑係舊識並有生意往來，之後即由我代表榮泉公司和祭祀公業林公九牧合作開發，98年1 月22日我與祭祀公業林公九牧董事長即被告簽訂合建契約書（即第1 份合建契約），我交付5 張共500萬元支票予被告，98年4 月2 日再簽訂正式的合建契約書（即第2 份合建契約），並交付5 張共1,000 萬元支票予被告，其後我與提供前揭資金之蔡惠錦等人共同成立亞洲坤建公司及國隆營造工程股份有限公司，我要求被告依照合建契約書規定提供土地所有權狀辦理不動產信託，但被告一直藉故拖延，98年8 月21日我寄存證信函，被告仍置之不理，我為確保債權，便將榮泉公司與祭祀公業林公九牧之合建契約產生的爭議及任何給付都轉予亞洲坤建公司，98年底或99年初，我看見前開土地被圍籬圍起，我問被告，被告表示是祭祀公業林公九牧自行將土地圍起，並未說有與其他建商簽約的事，之後我又看見前開土地已經開始施工，我又找被告質問，之後亞洲坤建公司便循法律途徑提出民事告訴等語（見他字第2382號卷第61至62頁）；其於偵查時亦具結證述：簽約的當事人是榮泉公司與祭祀公業林公九牧，我是代表榮泉公司與祭祀公業林公九牧簽約，1,500 萬元是要給祭祀公業林公九牧的合建定金，我不知道被告並沒有把1,500 萬元交回給祭祀公業林公九牧，被告當時有提出他是祭祀公業林公九牧董事長的資格證明，（為何要簽訂這份承諾書？）這是我跟被告簽訂第1 份合建契約書之後的同1 天，被告主動要求我簽這份承諾書，這份承諾書文字是由我打字，內容由被告想的，被告說在正式合約書還沒簽立之前，暫時對第1 份合約書保密，但我們有言明正式的合建契約簽訂之後，就以正式的合建契約為主，後來我於98年4 月2 日與被告簽訂正式合建契約，所以98年1 月22日簽訂的第1 份合建契約及承諾書就作廢，我認為正式合建契約簽訂後，就是要蓋房子了，本來就沒保密必要，每個人都會知道等語（見偵字第8355號卷第156 、157 、161 、246 、247 頁）。查證人黃國華與被告在本案之前並不認識，亦無仇恨，黃國華並無設詞誣陷被告之動機或理由，且所為證言與上開第1 份、第2 份合建契約簽訂之內容相符。再者，證人黃國華代表建商榮泉公司與土地所有權人即祭祀公業林公九牧合作興建集合式大樓，由祭祀公業林公九牧提供土地、由榮泉公司興建大樓，黃國華代表之榮泉公司在與祭祀公業林公九牧簽訂第1 份契約書之同時，已依該契約第6 條第壹款之約定給付定金款500 萬元，第6 條第貳款並約定簽訂正式合約時需再支付1,000 萬元；又契約第7 條第壹項並訂明「甲方（即祭祀公業林公九牧）應努力協助乙方（即榮泉公司）於98年3 月底前完成本預約之正式合建合約。如甲方未能於該日期之前完成則應退還乙方全數已交付之金額，並且終止本約。」，是以，證人黃國華於98年4 月2 日再與代表祭祀公業林公九牧之被告簽訂第2 份契約書，並給付1,000 萬元，當即係簽訂原先第 1份合建契約書內所指之正式合建契約，且該第2 份契約書不僅已約定祭祀公業林公九牧應提出土地使用權同意書交由榮泉公司以申請建築執照，並約定祭祀公業林公九牧保證產權清楚、來源明白，於本契約簽訂後不得將本案土地之全部或一部分出售、租借或與第三人合建等約定，在在均顯示上開
2 份合建契約係被告代表祭祀公業林公九牧與榮泉公司就本案上開土地間之合作開發事宜所為之約定。再查卷附之承諾書（見偵字第8355號卷第165 至166 頁），其上記載「立承諾書人土地所有權人財團法人祭祀公業林公九牧董事長林義明、建商榮泉公司代表人黃國華…另因行政所需本承諾書及合建契約書雙方列為極機密合約，非經雙方同意任何一方不得對外公開…」等文字，立承諾書之當事人為「祭祀公業林公九牧」與榮泉公司，並非係被告或黃國華2 人個人名義，且其上亦未有任何文字顯示此承諾書之效力僅存在於被告與黃國華雙方個人之間，又承諾書訂明列為極機密之原因係「行政所需」，而在正式合建契約前本原即有諸多不確定因素可能阻礙正式契約之簽訂，為免外界打探、走漏消息或徒增競爭者等考量，在正式契約簽訂前約定雙方不對外公開預約內容一節，乃事之常有，該承諾書應認僅係一般在正式簽約前不公開契約內容之一般民間簽約習慣，並未見有何特殊之處，足見該承諾書之當事人為祭祀公業林公九牧與榮泉公司，亦非被告與黃國華2 人間之密約，且對於被告以祭祀公業林公九牧董事長名義對外與榮泉公司簽約等節並無影響，亦即，該合建契約是否對外公開，與被告未經授權以祭祀公業林公九牧名義與他人簽約而使祭祀公業林公九牧受契約拘束一節，實屬無涉，被告空言辯稱該承諾書可證明第1 份、第
2 份契約書均只是伊與黃國華間之密約云云，即無從採信。被告又辯稱由黃國華處取得1500萬元之目的是要積極召開董事會云云，惟設若此節為真，被告大可在該承諾書或第1 份契約書上載明收受訂金後，被告應積極召開董事會，或被告應於何日期前完成召開董事會或完成董事會決議通過伊與黃國華間所為之合作開發案之文字，然而被告不僅未為此，尚且又再與黃國華所代表之榮泉公司簽訂第2 份正式的合建契約，如此而謂上開2 份契約書均係被告與黃國華間私人密約云云，何人能信，證人黃國華至愚亦不會在第1 次給付 500萬元之目的僅係被告要召開董事會，且在毫無跡象顯示被告有召開董事會之情況下，又支付1,000 萬元予被告以簽訂第
2 份其與被告間之私人密約，被告前揭所辯不符常情至極，無從採信。
㈢依「財團法人祭祀公業林公九牧捐助及組織章程」第12條規
定：「董事長對內綜理會務，對外代表本法人。」，同章程第19條後段規定：「派下員代表會每年開會1 次，以聽取本法人之各項業務報告及提出建議事項。有關財產處分或修改章程須經3 分之2 以上派下員代表出席，以出席派下員代表
3 分之2 以上之同意，並填造詳明之使用計畫，報經主管機關核准後始得為之。」有該捐助及組織章程附卷可按（他字第2382號卷第76至78頁），是以該祭祀公業財產之處分，應經前揭規定比例之派下員代表出席派下員代表會並同意後，始得為之，於未經祭祀公業派下員代表會上開出席及同意人數之通過，不得處分祭祀公業財產。依證人即時任祭祀公業林公九牧常務董事之林光華於警詢時證述：根據祭祀公業林公九牧組織章程規定，有關財產處分或修改章程須經3 分之
2 以上派下員代表出席，以出席派下員代表3 分之2 以上之同意，董事長不能私下與建商簽約，祭祀公業林公九牧於98年4 月28日召開董事會議及同年5 月22日召開董監事臨時會議，有討論上開竹北市○○段○○○ ○○○○ ○號土地興建案，並請董監事就有興趣的建商提供草圖及材料供董監事參考，但未曾討論由何建商興建，其後祭祀公業林公九牧在99年10月發現被告早於99年1 月22日私下與榮泉公司簽約，並收取
500 萬元支票，被告卻不曾將該500 萬元支票交給祭祀公業，祭祀公業也不知情，被告另於98年4 月再與榮泉公司簽訂正式契約，收取1,000 萬元支票，被告收受支票亦未交給祭祀公業林公九牧，之後98年7 月7 日經全體董監事會議決議通過與富米公司合建電梯住宅大樓，98年7 月28日完成簽約，被告亦親自簽名，榮泉公司其後授權亞洲坤建公司，亞洲坤建公司要求祭祀公業林公九牧依約履行，並提起訴訟，扣押祭祀公業林公九牧在銀行的基金款項，祭祀公業林公九牧才知道被告私下與榮泉公司簽約之事等語（見他字第2382號卷第58頁反面至59頁反面）；其於偵查時亦具結證稱：99年10月祭祀公業林公九牧在芎林的房子被法院查封，我們才知道亞洲坤建公司拿被告與榮泉公司的契約來查封，被告從未向祭祀公業林公九牧董事會或派下員大會報告過此事，我們質問被告，他說只是預約，但預約不應該收人家的錢，且契約上明白寫明是合建契約，不是預約，且被告簽了2 次契約，拿了2 次錢，錢還存到自己戶頭，被告之後代表祭祀公業林公九牧與富米公司簽約合建，卻拒絕代表董事會驗收...，還有亞洲坤建公司提告，要求祭祀公業林公九牧賠償1,60
0 萬元，祭祀公業林公九牧帳戶、房子也都被查封等語（見偵字第8355號卷第190 至192 頁），此節並經擔任常務監事之林祺達證述明確（見他字第2382號卷第69至75頁、偵字第8355號卷第192 、193 頁），並有證人即常務董事林雲木、董事林祺康、林正芳等人之證述可按（見他字第2382號卷第69至75頁、第91至94頁、第109 至113 頁，偵字第8355號卷第155 至162 頁、第240 至241 頁、第253 至254 頁），上開證人間證述之情節互核亦屬相符，均堪信為真。即令被告雖主張2 份合建契約係伊與榮泉公司之私約，與祭祀公業無關等情，然對於祭祀公業派下員或董監事是否在事前均不知道被告有與榮泉公司簽訂2 份合建契約一節，被告於本院業已坦承：「（我）事前沒有講」等語（見本院卷第90頁反面），足證被告確實未經祭祀公業林公九牧會議決議，私下以祭祀公業林公九牧名義與榮泉公司簽訂合建契約。被告另辯稱向榮泉公司收取1,400 萬元後，有於98年5 月13日召開董事會5 人小組會議云云（見原審訴字第130 號卷第87頁反面），惟此節不僅經出席人員即證人林祺康證述伊與林光華均並未參與該會議等語（見偵字第8355號卷第161 頁），且觀察該紙會議紀錄（見偵字第8355號卷第167 頁），其上僅有主席報告合建基地以若干費用計算等事項，既未記載合建案係存在於祭祀公業林公九牧與榮泉公司之間，又未提及被告曾在98年1 月22日與同年4 月22日與榮泉公司簽約之隻字片語，況證人即祭祀公業林公九牧董事林光華、林祺康等人根本否認有此會議之召開，被告執此會議紀錄憑以辯稱伊有將與榮泉公司之合建案提交祭祀公業林公九牧討論云云，實難採信。又被告於本院審理期間，先具狀陳稱祭祀公業為了榮泉公司之合建案件，至少開了3 至4 次之會議，會議中都有提出討論（見本院卷第44頁），嗣供稱：之後我有在董監事臨時會議提過兩次說要跟榮泉公司合建，第1 次以榮泉名義，第2 次就是以文琩建設名義，有經過討論（本院卷第80頁反面），復供稱：後來有提到董事會討論，有作成紀錄，但是總幹事也就是董事林正芳都是聽他們的，會議紀錄也找不到云云（本院卷第90頁反面），其空言主張曾於董監事會議就祭祀公業林公九牧與榮泉公司簽訂合建契約一事提出討論，然並未陳明究係何次之會議，亦未提出何等事證或足供調查之方法，顯非有據。再者，被告既分別於98年1 月22日及
4 月2 日以祭祀公業林公九牧名義與榮泉公司簽訂2 份契約書，縱若依被告所辯收受1,500 萬元僅係證明榮泉公司是有實力的建商，伊將在董事會中提出云云一節為真，惟依祭祀公業林公九牧於98年4 月28日董監事聯席會議紀錄（見他字第2382號卷第40頁），其上竟無與榮泉公司合建案之隻字片語，而彼時被告方始收畢榮泉公司交付之共1,500 萬元，然而卻未曾在祭祀公業林公九牧聯席會議上提出相關事項之討論，如此辯稱係其與黃國華間私人密約，目的是要召開會議云云，亦難憑信。被告另辯稱98年4 月28日之會議中所提及與板信經理洽談之夥伴確實為榮泉公司云云（見原審訴字第
130 號卷第88頁），惟若被告所辯為真，其既於98年1 月22日及4 月2 日分別與榮泉公司授權之代表黃國華簽訂所謂之密約，則前後共簽訂2 次契約，黃國華又已給付共1,500 萬元之定金予被告，顯見榮泉公司就此合建事宜勢在必得，被告大費周章與榮泉公司簽訂密約之目的，既在祭祀公業林公九牧之相關會議中力促與榮泉公司合作開發土地，然而上開會議紀錄除記載「大樓興建案，正與板信經理介紹之夥伴洽談中」等文字外，隻字未提榮泉公司，亦未見被告有何困難無法將此討論合建夥伴為榮泉公司之文字付諸該會議紀錄內，證人即當日出席之林光華、林正芳、林祺康、林雲木等人更皆證述當日被告並未提出合建夥伴為榮泉公司之事，其等亦不知有榮泉公司等語（見偵字第8355號卷第71頁反面至73頁、第75頁反面至78頁、第95頁反面至97頁反面、第230 至
231 頁），被告復無法提出任何人證物證以實其說，僅空言辯稱有將與榮泉公司合建之事項提出會議討論，證人林光華等人否認其事，係對伊聯合誣陷及偽證云云，自不足採信。㈣另被告代表祭祀公業林公九牧與榮泉公司簽訂2 份契約書，
前後所共收取之1,500 萬元，除JM0000000 號支票非由被告持以兌現外，被告係將其餘1,400 萬元支票存入其個人於98年1 月23日申設開立之新竹縣竹北市農會帳號00000000000000號帳戶內，而未存入祭祀公業林公九牧法人帳戶內一節，除被告自承明確外，並有被告上開帳戶存摺內容查詢及帳戶交易明細表等件在卷可稽（見偵字第8355號卷第34至38頁），已如前述說明，觀諸交易明細內容可知，被告於98年2 月
2 日將4 紙100 萬元共400 萬元支票存入，98年4 月7 日將
5 紙200 萬元共1,000 萬元支票存入後，直至99年5 月間，有提領多達上百次、每次2 萬元現金之紀錄，被告於原審準備程序時辯稱「因為竹北市農會在我當時的生活領域，動線比較方便，我常常提取2 萬元，就是我平常的費用， 1,000萬元我有轉為定存，這400 萬元則是我平常領了就拿回家用」等語（見原審訴字第130 號卷第89頁正、反面）；其於原審審理時又改稱「400 萬元不是我自己家用，這個錢我領回擺在家裡，黃國華當時需要資金，大家都是好朋友，我又是暫時保管，我借他也沒提防他，他需要時我就會給他，而且像是他早上5 點就來家裡拿，我要去哪裡領，所以會先領回放在家裡，這400 萬元都是拿給黃國華使用，沒有我自己使用」云云（見同卷第103 頁反面至104 頁、第117 頁），所述非僅前後齟齬不符，被告又無法提出任何證據或調查之方法，用以證明其所述提領上百次2 萬元現金皆由黃國華使用之事實，應認被告收受黃國華所代表的榮泉公司交付之1,50
0 萬元款項後，未交付祭祀公業林公九牧或存入祭祀公業林公九牧之帳戶，反將大部分款項存入其私人帳戶挪作己用等節為真；雖被告辯稱已將1,400 萬元返還榮泉公司，榮泉公司依承諾書不得提起損害賠償云云，查被告供稱事後已將1,
400 萬元歸還黃國華等情，固據證人黃國華證實在卷，然被告違背其為祭祀公業林公九牧處理事務之任務，未經祭祀公業林公九牧之同意或授權，即擅自以祭祀公業名義與榮泉公司簽立合建契約書，復未將所收取之1,500 萬元交予祭祀公業，反而存入個人帳戶提領使用，足認其具有為自己不法利益之意圖，且因事後榮泉公司無法依合建契約內容完成合建目標，致受讓榮泉公司合建契約違約金債權之亞洲坤建公司向法院訴請祭祀公業應返還定金及違約金共1,600 萬元，並聲請於該1,600 萬元範圍內對祭祀公業之銀行存款及不動產為假扣押之聲請及查封執行，對祭祀公業林公九牧確實造成財產利益之損害，自已構成背信行為，至於被告事後返還1,
400 萬元，僅屬背信行為犯罪完成後之彌補之舉，對於已成立之背信罪責並無影響。又依承諾書縱有祭祀公業林公九牧無法提供土地時之損害由榮泉公司承擔之文字，惟該承諾書係與第1 份預約同時簽立，效力亦因其後再度簽訂之第2 份正式合建契約書已訂明祭祀公業林公九牧需保證產權清楚，若有任何土地衍生之糾紛均由祭祀公業林公九牧負責，且任何一方違反本條任何約定，均同意負損害賠償責任等文字，足見係將先前簽訂之承諾書此部分效力排除在外。再者，刑法第210 條之偽造私文書罪，旨在處罰無製作權之人，不法製作他人之文書，若逾越授權範圍或以欺瞞之方法蓋用他人印章，用以製作違反本人意思之文書，仍屬盜用印章而偽造私文書（最高法院89年台上字第1085號判決參見）；刑法第
210 條之偽造文書罪，係以無製作權之人冒用他人名義製作該文書為構成要件之一，如行為人係基於有製作權人之授權而製作，固不能謂無製作權，惟若逾越該人授權之範圍而製作文書，關於逾越授權部分，即非有製作權，仍非不能成立偽造文書罪（最高法院93年台上字第1983號判決意旨參見）。查被告於案發時雖擔任祭祀公業林公九牧之董事長，且保管祭祀公業之印章，然其未經派下員代表會之同意或授權，即擅自私下以祭祀公業董事長身分代表該祭祀公業與榮泉公司簽立合建契約書，自屬逾越授權範圍之行為，即不具有該合建契約文書之製作權，被告先後於2 份合建契約上蓋用祭祀公業林公九牧之印章，自屬盜用印章、印文，而應成立偽造文書行為至明。被告辯稱其保管祭祀公業印章，即屬有權使用，不構成偽造文書罪，且已返還1,400 萬元，依承諾書約定榮泉公司已不得提起損害賠償云云，揆諸前揭說明，均不足採。
㈤公訴意旨雖認被告於98年1 月22日收取黃國華所交付5 張面
額各為100 萬元之支票後，係將其中1 張100 萬元支票交由黃國華收取，其餘4 張支票則存入其個人銀行帳戶。查被告確實收取100 萬元支票共5 張，此經被告及證人黃國華供明及證述在卷，至於除存入被告帳戶之400 萬元支票外，其餘
100 萬元支票之去向為何，被告雖辯稱因黃國華當場告知有資金需求，故將其中100 萬元支票透過古文禎交還黃國華云云，然此據證人黃國華否認在卷，其於臺灣新竹地方法院10
0 年度重訴字第21號返還定金事件案件審理中到庭證稱：我取得榮泉的授權書，就跟被告簽立草約，草約簽好當天就給付500 萬元給被告，之後我跟林義明協調，他說要還給我1,
400 萬元，林義明說他只能拿出1,400 萬元，就100 萬及違約金之餘款部分沒有談，我沒有要林義明將500 萬元中的10
0 萬元交給古文禎，林義明沒有打電話跟我確認說我有叫古文禎來拿100 萬元，我根本不清楚有這條款項，我們自己有給付1 筆仲介費給古文禎，約100 多萬元，但我們只給付60多萬元，後來這個案件一直沒有辦法執行，就懸在那邊等語（本院卷第174 、176 、177 頁），復於本院證稱：我不知道古文禎有向被告要回黃國華交付的100 萬元支票，當時就合建案我有承諾要給古文禎佣金100 多萬，我已經付了60萬元佣金給古文禎，至於被告所說100 萬元部分我不知情，我不知道被告是否與古文禎另外約定要付佣金，我並沒有拿回交給被告500 萬元當中的1 張100 萬元支票，也沒有告知因為資金需要，要先取回100 萬元支票，我確實付了1,500 萬元支票等語（本院卷第202 頁反面至203 頁）；核與證人古文禎於臺灣新竹地方法院返還定金事件中證稱：我有跟林義明拿100 萬元，是林義明同意給我的佣金，在還沒有簽系爭合建案之前，就已經談好佣金，要給我土地價值的百分之1.
5 ，因為我是中間人，這塊土地要合建，我去找林義明跟他談，林義明說合建的部分可以找優良的建商來配合，願意給我土地價值百分之1.5 的佣金，草約談完簽完之後林義明就先付我佣金100 萬元，我有另外收到黃國華給我的60萬元佣金，是黃國華開票給我的等語（本院卷第180 至181 頁），互核相符。足認被告於第1 次收受面額100 萬元支票5 張時，並未將其中1 張交還黃國華，且被告因證人古文禎介紹榮泉公司簽訂合建契約，確實有支付100 萬元佣金予介紹人古文禎。被告辯稱第1 次收受之500 萬元支票中有1 張已透過古文禎交還證人黃國華，其僅收受1,400 萬元支票云云，並非可採；公訴意旨認被告因黃國華有資金需求，故於98年 1月22日當日將其中1 張面額100 萬元支票交還黃國華收取，尚有未合；又本件前揭待證事實已屬明確，被告聲請本院傳喚古文禎作證或聲請測謊，自無傳喚或測謊之必要，爰予說明。
㈥綜上所述，被告所辯各節，核與客觀事證不符，均無足採。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告身為祭祀公業林公九牧之董事長，依捐助及組織章程規定對內綜理會務，對外代表該法人，乃處理他人事務之人，為圖自己不法利益，未經祭祀公業林公九牧派下員代表會同意或授權，逾越授權範圍，於不具有該合建契約文書製作權之情形下，竟仍以祭祀公業林公九牧名義與榮泉公司簽訂合建契約，並收受1,500 萬元做為私用，而違背其任務，致祭祀公業林公九牧受有遭亞洲坤建公司提起民事訴訟請求給付違約金，財產並遭假扣押等損害。核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪，及同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告盜用印章後蓋用印文於2 份合建契約上，其盜用印章及印文之行為，均應為偽造該合建契約私文書之行為所吸收；其偽造合建契約私文書後嗣持以行使，其偽造之低度行為亦應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後簽訂2 次合建契約，係於密接之時間及相同地點，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係以偽造合建契約之方式，出於同一違背任務之背信目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，其前後2 次背信及偽造文書行為，各應視為數個舉動之接續犯，合為包括之一行為予以評價較為合理，各屬接續犯而應單純論以一罪。被告係擅自以祭祀公業林公九牧董事長身分偽與榮泉公司簽訂合建契約，因而同時觸犯上開行使偽造私文書罪與背信罪，應依想像競合犯規定，從一論以較重之行使偽造私文書罪。
四、原審經審理之結果，以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠刑法偽造文書罪，係以無製作權之人冒用他人名義製作該文書為構成要件之一，如行為人係基於有製作權人之授權而製作，固不能謂無製作權，惟若逾越該人授權之範圍而製作文書，關於逾越授權部分，即非有製作權，仍非不能成立偽造文書罪。被告於行為時雖為祭祀公業林公九牧之董事長，且平日保管該祭祀公業之印章，然其未經派下員代表會之同意或授權，即擅自私下以祭祀公業董事長身分代表該祭祀公業與榮泉公司簽立合建契約書，自屬逾越授權範圍之行為，即不能認為具有該合建契約文書之製作權，被告先後於2 份合建契約上蓋用祭祀公業林公九牧之印章，自屬盜用印章、印文之偽造文書行為。原審未察，竟以被告係該祭祀公業董事長、持真正印章用印於合建契約上，並非無製作權，亦未假冒他人名義製作，被告是否具有代表權得以與榮泉公司簽約，並非外人榮泉公司所能得知，而謂不符偽造私文書罪之構成要件，並就該罪部分不另為無罪之諭知，顯非適法；㈡被告於98年1 月22日與榮泉公司簽訂第1 份合建契約時，係向黃國華收取面額100 萬元之支票5 張，並未將其中1 張支票交還黃國華收取，被告連同98年4 月2 日簽訂第2 份契約時所收取之面額200 萬元支票5 張，共計係收取1,500 萬元，僅因證人古文禎介紹牽線該合建案，故自行支付100 萬元佣金予古文禎而已。原審認被告於簽訂第 1份合建契約時將1 張100 萬元支票交還有資金需求之黃國華，共計收取1,400 萬元支票，其事實之認定亦有錯誤。被告上訴意旨以前開各詞否認犯罪，並非可採，其上訴固無理由，然檢察官就前揭㈠部分以原判決認事用法有誤為由提起上訴，則有理由，原判決復有前揭違法可議之處，自應由本院將原判決撤銷並予以改判。
五、爰審酌被告身為祭祀公業林公九牧之董事長，對內綜理會務，對外代表本法人，不思盡己力維護祭祀公業林公九牧之最大利益，私下遽以祭祀公業林公九牧名義與他人簽訂合建契約，所得款項復隱瞞祭祀公業林公九牧而挪供己用，及其曾為新竹縣新埔鎮鎮長、農會總幹事等職，有相當智識程度，知法犯法，致祭祀公業林公九牧面臨亞洲坤建公司對其提起1,600 萬元違約金訴訟之請求，並受有財產及土地遭假扣押查封無法自由動用之損害，被告犯罪後未思己過，難認具有悔意，亦未與祭祀公業林公九牧和解；惟斟酌被告事後已將所收取金錢透過黃國華返還1,400 萬元予榮泉公司，且亞洲坤建公司訴請祭祀公業林公九牧返還定金事件，其訴訟結果為何，尚未經民事法院判決，祭祀公業是否確實可能受有敗訴之損害尚屬未定等，暨審酌被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又卷附98年1 月22日、98年4 月2 日合建契約書上被告所盜蓋之祭祀公業林公九牧之印文，係屬真正，並非偽造之印文，自不得依刑法第219 條規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第210 條、第216 條、第342 條第1 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如
主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 李幼妃法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉中 華 民 國 103 年 3 月 6 日附錄論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。