臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1791號上 訴 人即 被 告 孫慶鐘上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第174 號，中華民國102 年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵緝字第310號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、孫慶鐘前於民國92年間，因侵占案件，經臺灣新北地方法院以92年度易字第95號判決處有期徒刑1 年10月，再經本院以92年度上易字第930 號駁回上訴確定，於94年2 月4 日縮短刑期假釋出監，嗣94年8 月8 日假釋期滿、未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。猶不知悔改，孫慶鐘與潘畇宏（涉犯運輸毒品等罪，業經臺灣桃園地方法院以97年度重訴字第37號判決處有期徒刑17年，並經本院以97年度上訴字第5360號駁回上訴確定，原審誤載為「潘昀宏」，應予更正）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，非經主管機關許可，不得持有、運輸，且為行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告「管制物品項目及其數額」所列甲項第4 款之管制進出口之物品，未經許可不得非法運輸進入我國境內，且運輸或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，因潘畇宏需款孔急，於97年5 月28日前1 週某日，在新北市土城區潘畇宏姪女房內，議定：孫慶鐘與大陸地區販毒人士牽線，由潘畇宏身綁第第一級毒品海洛因自大陸地區私運入臺，並由大陸地區販毒人士招待二人至大陸地區機票、食宿外，待運輸事成另更支付新臺幣（下同）10萬元予潘畇宏為報酬等情，孫慶鐘遂與大陸地區真實年籍不詳、綽號「生哥」之成年男子及另二名真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男、乙男）談妥，五人竟基於共同運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品入境之犯意聯絡，孫慶鐘、潘畇宏二人即於97年5 月28日分別搭乘復興航空公司GE－371 、GE－355 班機前往大陸地區澳門轉往珠海入住中港酒店，經「生哥」、甲男確認身分、意願後，於97年6 月4 日，二人再同轉宿澳門財神爺酒店。於97年6月5 日上午9 時許，在澳門財神爺酒店房間內，由「生哥」、乙男備妥如附表一所示之海洛因（合計淨重2081.29 公克，純度82.57 ％，純質淨重1718.52 公克）、及附表二所示之物，先將海洛因以附表二所示之透明包裝袋、黃色膠帶包裝纏繞，再共同將上開海洛因分別綁縛於潘畇宏之前腹部、左側腰、右側腰、後背腰際、右前腰等部位，再穿上附表二所示之女用束褲以為固定，更於最外層穿著寬鬆上衣遮掩。孫慶鐘、潘畇宏二人旋於97年6 月5 日下午，同搭復興航空公司GE－352 號班機返台，而將管制進出口之第一級毒品海洛因共同私運、運輸入境。嗣於同日下午2 時25分許，在桃園國際機場1 號綠線免申報通關櫃台前，孫慶鐘先行通關在外等候之際，潘畇宏接受通關檢查時即為內政部警政署航空警察局安檢人員吳明通察覺有異，會同財政部臺北關稅局海關人員當場查獲，孫慶鐘見事跡敗露，隨即逃逸離去。惟海關人員仍於潘畇宏身上扣得前揭附表一所示之第一級毒品海洛因5 包（含附表二編號1 所示之透明包裝袋5 個含外部纏繞之黃色膠帶）、附表二編號2 、3 所示之女用束褲1 條及潘畇宏所有預備供聯絡運輸第一級毒品海洛因使用事宜之行動電話1 支、門號0000000000號SIM 卡1 張等物，而查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、程序部分：被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 等4 條規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於原審、本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審訴卷第46、47頁、第58頁背面至第63頁、本院卷第42-44 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，原審亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告等人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告孫慶鐘就於前揭時地與大陸地區人士「生哥」牽線聯絡後，由「生哥」等人招待機票、食宿，並應允交付同案被告潘畇宏10萬元報酬後，與同案被告潘畇宏輾轉至大陸地區澳門轉宿珠海中港酒店、澳門財神爺酒店，而由同案被告潘畇宏身綁如附表一所示之第一級毒品海洛因、纏繞附表二所示之黃色膠帶，再穿上女用束褲、外罩寬鬆衣物後，二人同時返台，而於同案被告潘畇宏返台通關之際，為警查獲，並扣得如附表一、二所示之物等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱（見本院卷第40頁背面、第61頁），惟仍矢口否認有何意圖營利運輸毒品之犯行，辯稱：伊並非主謀，從頭至尾伊皆為被動，均係潘畇宏因未曾出過國，經潘畇宏要求才陪同至大陸云云。經查：
㈠被告於前開時地與同案被告潘畇宏共同謀議走私運輸第一級
毒品海洛因進入臺灣地區，而由被告與大陸地區「生哥」牽線後，被告、同案被告潘畇宏即同入境珠海輾轉澳門財神酒店，由「生哥」、甲男、乙男備妥如附表一、二所示之第一級毒品海洛因、包裝袋、黃色膠帶、女用束褲，纏繞、穿著於同案被告潘畇宏身上入境臺灣，而為警查獲，並扣得如附表一、二所示之物等事實，除據被告迭於偵訊及原審審理時均坦承不諱（見原審聲羈卷第6 至8 頁、訴卷第45頁背面、第55頁背面、第64至65頁）外，核與共犯潘畇宏供述之情節大致相符（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度他字第3434號卷第11至12、17至18頁、本院97年度上訴字第5360號卷第38頁背面、第53頁背面至54頁、原審97年度重訴字第37號卷第
8 至9 、45至48、51至55、59至68頁），並有被告孫慶鐘、共犯潘畇宏旅客入出境紀錄查詢、共犯潘畇宏訂位紀錄、復興航空線上訂位系統資料、電子機票行程、中華人民共和國出入境檢驗檢疫出入境健康檢疫申明卡、竹風旅行社有限公司代收轉付收據、旅客出境承辦確認單等在卷可稽現場照片、臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、及扣押物白色粉末5 包、女用束褲1 條等扣案可資佐證。而扣案之白色粉末5 包經送法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重2081.29 公克，空包裝總重124.86公克，純度82.57%，純質淨重1718.52 公克等情，亦有該局
97 年6月23日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份附卷可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第13375 號卷第42頁），可認被告、同案被告潘畇宏自大陸地區運輸進入臺灣地區之物品確為第一級毒品海洛因無訛。此外，同案被告潘畇宏涉犯運輸毒品等罪，亦經臺灣桃園地方法院以97年度重訴字第37號判決處有期徒刑17年，並經本院以97年度上訴字第5360號駁回上訴確定等情，有本院97年度上訴字第5360號判決（見102 年度偵緝字第310 號卷第21-23 頁）在卷可稽。前開事實堪以認定。
㈡被告雖辯稱：伊並非主謀、均為被動，並未獲利云云。惟：
1.現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院92年度臺上字第5407號判決要旨參照）。是共同正犯在犯意聯絡範圍內，對全部結果負刑事責任，除有特別情形外（如刑法第31條第2 項情形），各共同正犯應論處相同之罪名（最高法院79年度臺上字第3932號判決要旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度臺上字第3724號判決要旨參照）；此外，刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例參照）。故共同正犯間並非以何人提議、何人主謀為主要之區分。
2.查被告於本院準備程序中已自承：伊與潘畇宏飲酒時，潘畇宏詢問如何才能以快速之方法賺得金錢，伊便提議去運毒，伊介紹潘畇宏輾轉聯絡大陸地區之對方，由對方安排一切行程、食宿機票等費用，而潘畇宏因未曾出國，故由伊陪同出國，潘畇宏在綁海洛因毒品時，伊亦在旁觀看等語（見本院卷第40頁背面、第61頁），於原審羈押訊問時，亦已坦承：伊因女友在大陸地區，在大陸地區住久了認識某些因案在身無法回台者，該人要求伊負責在臺灣尋找願意至大陸地區運輸毒品回臺灣之人，對方會支付伊機票錢，待潘畇宏入關後，伊即負責打電話給大陸地區的對方，對方才會再安排後續要與何人聯絡，因本件潘畇宏入境時即遭查獲，故不知本件後續之處理情形等語（見102 年度聲羈字第90號卷第7-8 頁），是被告由本件過程，已可實際獲得免費至大陸地區食宿、機票招待等利益；又被告與「生哥」、甲男、乙男間係由「生哥」出資尋找毒品，而被告則係實際陪同交通、連絡取貨、實際押運者；另被告與同案被告潘畇宏間則係由同案被告潘畇宏負責實際攜帶運輸自大陸地區取得毒品返台之工作；故被告與同案被告潘畇宏間均知悉其等一同前往大陸地區之目的，意係在取得毒梟交付之毒品後，將取得毒品交由同案被告潘畇宏攜帶回國，再由被告負責聯絡交貨事宜，顯然被告及同案被告潘畇宏、「生哥」及甲男、乙男等就本件運輸、走私第一級毒品海洛因等犯行間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，且被告從中牽線、實際押運、後續聯絡交貨之行為，並有共同正犯之行為分擔至明。被告辯稱：並非主謀云云，顯係卸責之詞。
㈢綜上，被告所辯，胥屬避就卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告之犯行均堪予認定，應依法論科。
二、比較新舊法：查被告行為後，於98年5 月20日經總統華總一義字第000000 00000號令修正公布之毒品危害防制條例第4、11、11-1、17、20、25條條文，已於公布後6 個月即98年11月20日施行（參98年6 月8 日法務部法檢字第0000000000號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6 個月施行）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2 條第1 項定有明文。而刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是該條文本身雖於被告行為後之94年2 月2 日經修正公布，但尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例，95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件被告行為後，法律業經修正，茲比較其應適用之新、舊法如下：
㈠毒品危害防制條例之部分：
1.肅清煙毒條例於87年5 月20日經修正為毒品危害防制條例，該條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，嗣同條項又於98年5 月20日修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
」，係提高得併科罰金之金額，是比較新舊法，自以修正前規定對被告較為有利。
2.87年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，嗣於98年5 月20日新增同條例第17條第2 項，並規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較新舊法，98年5 月20日修正後之新法新增偵審自白減輕其刑之規定，對被告較為有利。
3.綜上所述，98年5 月20日修正後之毒品危害防制條例第4條第1 項雖規定得併科罰金2,000 萬元，然係選科而非必科，而新法第17條第2 項規定偵審自白必減輕其刑，則比較新舊法，自以98年5 月20日修正後之毒品危害防制條例對被告較為有利，應一體適用該新法規定。
㈡懲治走私條例第2 條於101 年6 月13日修正公布，並自10 1
年7 月30日施行，而修正前懲治走私條例第2 條第1 項、第
3 項原分別規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，修正後則規定：「私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口」，參照本次之修法理由，係於釋字第680 號解釋做成後，為符合該解釋之意旨，於立法機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充之情況下，應使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可能，以符合授權明確性原則，方就該條第1 項及第3 項規定加以修正，使授權行政院公告管制物品之授權目的、內容及範圍具體明確。是修正後懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項之規定，僅係將原本委任行政院立法之內容加以具體明確化，並未影響至原處罰規定之構成要件及刑度，自毋庸依刑法第2 條第1 項為新舊法之比較，而應適用裁判時之法。另行政院原依懲治走私條例第2 條第3 項而公告之「管制物品項目及其數額」，隨本次懲治走私條例第2 條之修正，亦於101 年7 月26日公告修正為「管制物品管制品項及管制方式」，並於101 年7月30日施行，而毒品危害防制條例所列毒品，於修正前之「管制物品項目及其數額」甲項第4 款，以及修正後之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款規定中，均將之列為管制進出口物品，故本件被告所運輸之第一級毒品海洛因，無論於前揭規定之修正前或修正後，仍皆屬管制進出口物品無誤，併此敘明。
三、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第
一級毒品，不得持有、運輸，並為行政院依懲治走私條例第
2 條第3 項授權公告之「管制物品及其數額」甲項第4 款所列之管制進出口物品，不得進出口。又香港澳門關係條例第35條第2 項規定：「輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理。」。又本案共犯潘畇宏係在澳門財神爺酒店，經「生哥」等人交付第一級毒品海洛因，並在當地將之藏放在所穿女用束褲內，經由澳門搭機返抵桃園國際機場，其所私運進入臺灣地區之第一級毒品海洛因即為澳門物品，依香港澳門關係條例第35條第2項之規定，以進口論，適用懲治走私條例之規定處斷。又懲治走私條例第2 條第1 項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言，輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準。而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，亦即區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以到達目的地為既遂條件（最高法院95年台上字第298 號判決意旨參照）。本件扣案之毒品海洛因既經起運，並抵達我國桃園國際機場，雖尚未交付在臺接應取貨之人，即已在機場為警查獲，惟該等海洛因既經運抵我國領域內，則此私運管制物品海洛因進口及運輸海洛因之行為皆已完成。是核被告孫慶鐘所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口罪。
㈡被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其運輸第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與共犯潘畇宏、「生哥」、甲男、乙男等人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告以一私運行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1
項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。
㈤另被告前於92年間，因侵占案件，經臺灣新北地方法院以92
年度易字第95號判決處有期徒刑1 年10月，再經本院以92年度上易字第93 0號駁回上訴確定，於94年2 月4 日縮短刑期假釋出監，嗣94年8 月8 日假釋期滿、未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院102 年台上字第1184、1747號判決意旨參照）。又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年台上字第1512號判決意旨參照）。本案被告於
102 年2 月20日偵查中原審羈押訊問時，業已坦承有煽動共犯潘畇宏運輸毒品，與潘畇宏共同搭機返臺，並負責與大陸地區共犯聯繫付款予潘畇宏之事實，有原審訊問筆錄附卷可查（見原審聲羈卷第6 至8 頁），雖辯稱其所為僅係仲介，沒有共同運輸云云，然其對客觀構成要件事實已然坦白陳述，依前揭最高法院判決所示見解，已構成偵查中自白，嗣於原審102 年4 月12日準備程序及同年5 月15日審理程序亦皆自白犯行，亦有原審準備程序、審判程序筆錄在卷為憑（見原審訴卷第45頁背面、第64至65頁），是其於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。並依刑法第71條第1 項規定，依法先加後減之。
㈦至被告迄本件言詞辯論終結前，並無供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯，故被告無以依據毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑之適用，附此陳明。
四、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、香港澳門關係條例第35條第2 項、懲治走私條例第2 條第1 項、刑法第47條第1項等規定為依據，並：
㈠審酌被告運輸第一級毒品海洛因純質淨重1718.52 公克，數
量龐大，如流入市面，將致毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康危害甚鉅，惟幸前開毒品及時扣案，未及流入市面；被告犯後坦認犯行，知所悔悟，態度尚稱良好，又被告本次入境遭緝獲係為奔母喪，業據被告供陳明確（見原審聲羈卷第8 頁），並有被告之母全戶戶籍資料查詢結果存卷可考（見原審訴卷第48頁），頗有孝心，益見其良知未泯；且就被告之量刑因素，再與共犯潘畇宏比較：⑴被告於案發後逃亡多時，致其訴訟延滯進行；⑵被告參與分工之角色主要係尋找代為運輸毒品之對象，聯絡、監督共犯潘畇宏運輸毒品，並於毒品運抵臺灣後聯絡交付毒品事宜，應受非難之程度，應顯高於共犯潘畇宏；⑶被告本件係構成累犯，共犯潘畇宏除本件犯行外，並無任何其他刑案紀錄；並兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、專科畢業之智識程度、離婚育有1 子1女、家中尚有老父待扶養之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑17 年6月。
㈡且就沒收部分詳加說明：按關於沒收之諭知，於共犯中之任
何一人，均屬從刑，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，凡必須沒收之物，於共犯之判決均應為沒收之諭知（最高法院88年台上字第7099號判決意旨參照）。次按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中一人之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院99年台上字第1160號判決意旨參照）。準此，本件扣案如附表所示之物，被告孫慶鐘與共犯潘畇宏就該運輸第一級毒品海洛因犯行既有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，則依上開說明，原審自仍得就下列扣案物品諭知沒收：
1.扣案如附表一所示海洛因5 包（合計淨重2081.29 公克，純度82.57%，純質淨重1718.52 公克），屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第
1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。
2.如附表二編號1 所示之透明包裝袋5 個連同外部纏繞之黃色膠帶，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶運輸，如附表二編號2 所示之女用束褲1 條，係共犯「生哥」等人在大陸地區珠海購得提供共犯潘畇宏便於運輸第一級毒品海洛因所用之物，業據共犯潘畇宏供明在卷（見原審97 年 度重訴字第37號卷第45頁），為本案共犯「生哥」等人所有，並供本案運輸第一級毒品海洛因犯罪所用之物，基於責任共同原則，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。又因此部分沒收物均已扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，自無依同條項後段諭知如不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年台上字第1001、3133號判決意旨參照）。
3.行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年台上字第1952、2230號判決意旨參照）。
扣案如附表二編號3 所示之行動電話1 支及門號0000000000號通話晶片卡（即SIM 卡）1 張，均為共犯潘畇宏所有之物，業據共犯潘畇宏於供述甚詳（見原審97年度重訴字第37號卷第48頁），且為供共犯潘畇宏預備聯絡運輸毒品事宜之工具，亦經共犯潘畇宏供述在卷（見同上卷第67頁）。準此，此等供犯罪預備之物，基於責任共同原則，均應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收之。
4.惟按「所謂犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。共犯林○○等3 人犯罪所取得者為免費赴泰國旅遊之利益，並非財物，自不得依上開規定於上訴人之從刑諭知追繳沒收」（最高法院95年台上字第1001號判決意旨參照）。查被告孫慶鐘雖於原審審理時供稱：本件伊所獲得之報酬即為食宿機票等語（見原審訴卷第64頁背面），則本案被告孫慶鐘所獲得免費食宿機票利益，並非財物，自不得宣告沒收，併予敘明。
5.另違禁物除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權，又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（卷附最高法院92年度台上字第6115號判決參照）。
是本件附表一、二所示之物，雖已於共犯潘畇宏之前述判決中分別諭知沒收銷燬、沒收，並海洛因已於98年5 月11日由調查局銷燬，附表二編號2 所示之女用束褲、編號3所示之行動電話暨SIM 卡亦分別於98年6 月24日、99年7月13日辦理拍賣等情，業經本院查覆明確，有臺灣桃園地方法院檢察署102 年8 月13日桃檢秋總贓字第0000000000
0 號函及附件在卷可查（見本院卷第50-55 頁），然揆之前揭說明，上開物品仍應依法分別為沒收銷燬、沒收之諭知，附此陳明。
㈢經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈣被告上訴意旨雖以：伊並非販毒之主謀，酌本案毒品尚未流
入市面所生危害已被控制，暨被告行為情節與犯後態度等，原審量刑顯然過重，應再依據刑法第59條規定予以減輕其刑云云。然查：
1.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決就其刑之裁量，已審酌被告運輸毒品，危害他人生命、身體健康，破壞善良社會風氣，惟念犯後坦承犯行，態度尚稱良好，參與本件犯行之程度、與共犯刑度之比較，兼衡其犯罪之方法、手段、智識程度、生活狀況等，及斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，以行為人之行為罪責為基礎酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出或失入之情形。被告上訴意旨指摘原判決量刑失當，非有理由。
2.至按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、手段或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。本件原審未以刑法第59條於法定刑度外酌減之原因，已經原審詳載歷歷，且衡諸運輸第一級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，本件被告所運輸之海洛因合計淨重2081.29 公克，空包裝總重124.86公克，純度82.57%，純質淨重1718.52 公克，業如前述，其所運輸之毒品數量純度高達82.57%，純質淨重達1718.52 公克，數量龐大，價值甚高，屬毒品危害防制條例第4 條第1 項規範運輸毒品案件之典型，倘若未為檢、警及時查獲而流入市面，必加速毒品氾濫，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅。又本案共犯潘畇宏係因被告孫慶鐘之提議、誘發始參與本案，業據其供陳明確（見原審訴卷第11頁背面至第12頁、本院卷第40頁背面），被告孫慶鐘更於共犯潘畇宏搭機返臺時與其共乘同一班機在旁監控，亦自承依原計畫毒品運抵臺灣後係由其與大陸地區共犯聯繫後續毒品交付事宜（見原審聲羈卷第7頁背面），顯見被告孫慶鐘於本案犯罪情節重大，所生之危害亦鉅，原審據此衡參，並無違誤。再被告案發時家境小康，又有軍校專科班畢業之教育程度（見本院卷第61頁背面），溫飽無虞，亦可期其守法自重，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍進而運輸毒品犯行，故被告孫慶鐘「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59酌減其刑之餘地。至於被告犯後有無坦承犯行，屬法定刑度內量刑之參考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕之情事有別，原審同此結論，對於本件被告犯行未適用刑法第59條規定減輕其刑，洵無不合；被告此部分之指摘亦為無理由。
3.被告提起上訴猶執業經原審指駁而不採之辯解，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉金發中 華 民 國 102 年 9 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表一┌──┬────┬──┬─────────┬─────┐│編號│ 名稱 │扣案│ 重 量 │沒收銷燬依││ │ │數量│ │據 │├──┼────┼──┼─────────┼─────┤│ 1 │第一級毒│伍包│合計淨重2081.29 公│毒品危害防││ │品海洛因│ │克，純度82.57 ％，│制條例第18││ │ │ │純質淨重1718.52 公│條第1項前 ││ │ │ │克 │段 │└──┴────┴──┴─────────┴─────┘附表二┌──┬──────────────┬────────┐│編號│ 名 稱 │ 沒收依據 │├──┼──────────────┼────────┤│ 1 │透明包裝袋伍個連同外部纏繞黃│毒品危害防制條例││ │色膠帶（總重124.86公克） │第19條第1項 │├──┼──────────────┼────────┤│ 2 │女用束褲壹條 │同上 │├──┼──────────────┼────────┤│ 3 │行動電話壹支及門號0000000000│刑法第38條第1項 ││ │號行動電話通話晶片卡（即SIM │第2款 ││ │卡）壹張 │ │└──┴──────────────┴────────┘