臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1797號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 楊淑鈺選任辯護人 林合民律師
黃雅琪律師被 告 王得定選任辯護人 盧立仁律師被 告 潘秀美選任辯護人 謝生富律師上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度金重訴字第6號，中華民國102年6 月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第1627號、移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第15661號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊淑鈺與劉彥群、蘇永祥、紀炎華、廖若彤（原名：廖淑惠）等人，於民國81年4月間共同於臺北市○○區○○○街○號10樓，成立漢陽航空貨運承攬有限公司（下稱漢陽空運公司），由劉彥群擔任漢陽空運公司首任負責人，惟因劉彥群、蘇永祥另行在臺北市○○區○○○路○段○○號3樓經營誌晟實業有限公司（以下簡稱誌晟公司），遂於81年7 月間變更漢陽空運公司負責人為楊淑鈺。嗣後，因股東間經營理念不合，紀炎華、廖若彤於84年4 月間自漢陽空運公司退股，楊淑鈺成為持股過半（62％）大股東，並加入新股東郭志勤、潘秀美。其後，楊淑鈺、劉彥群、蘇永祥等人乃於87年6 月間在上開臺北市○○區○○○街○ 號10樓（與漢陽空運公司同址），成立漢陽海運承攬運送有限公司（下稱漢陽海運公司），亦係由楊淑鈺擔任負責人，並為持股過半（60％）之大股東，該2 家公司實際上為合併營運之公司（以下合稱漢陽公司）。
二、楊淑鈺自81年7 月16日起迄至96年11月29日、自87年6 月 2日起迄至96年11月27日分別擔任漢陽空運公司、漢陽海運公司董事長，在此期間因其一向是持股超過50％之大股東，戮力、獨斷經營，在公司之經營理念上，始終秉持基本義務不以傳統「股東利潤極大化(Maximizing Shareholder Profit) 」為「商業判斷原則（The Business Judgment Rule）」為唯一基準，而係平衡追求與員工共同分享經營效益（每年自公司營業利益中撥發高額之員工獎金，表現良好之幹部，更可獲邀成為股東）、照顧員工之理念實踐，因此公司業績顯著。惟楊淑鈺於上開96年11月間，因故辭任漢陽公司董事長之職務，換由王得定於96年11月29日、96年11月27日先後接任漢陽空運公司、漢陽海運公司董事長，然楊淑鈺仍為上開2 家公司之實際負責人，參與漢陽公司業務之經營決策事宜。故96、97年間，楊淑鈺、王得定先後擔任漢陽公司之董事長，乃商業會計法上之商業負責人，潘秀美則長期擔任上開2 公司之會計經理，96、97年間亦仍擔任該職，屬於商業會計法上之經辦會計人員。惟該2 公司均在上開同一處所分別經營空運、海運承攬業務，員工亦相同，該2 家公司之9位股東中，除劉彥群、蘇永祥未參與公司業務之經營外，其餘股東均擔任上開2 家公司之經理職以上職務，在96、97年間由郭志勤擔任總經理，毛家驥、岳景鄉擔任空運業務經理，廖若彤擔任海運業務經理，王得定另於96年間擔任海運業務經理。漢陽公司自95年間起陸續接獲大訂單，經營績效良好，楊淑鈺除依往例與股東、員工分享利潤，發放大額之股東分紅及員工獎金（詳如附表二「漢陽公司96、97 年 間正常發放獎金、紅利之傳票紀錄及證據所在表」所示）外，並尋思：漢陽公司經營效益佳，自己及身為各部門主管職務之經理貢獻最大，有必要發放額外之激勵獎金。惟楊淑鈺因慮及過去常因獎金發放訊息外洩，而生經營管理之困擾，且為避免引起發放不公之疑慮，乃於其擔任負責人之下述日期（如附表三「被告楊淑鈺等人以不實會計科目提領漢陽公司款項後加以分配之紀錄及證據所在表」編號1 、2 所示），先後與潘秀美共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，由楊淑鈺指示潘秀美製作不實之漢陽空運公司會計憑證「轉帳傳票」，虛列會計科目為「應付帳款」、名目為「AGENT 」（即代理商）之如附表三編號1 、2 所示金額之支出項目於該等轉帳傳票上，並假藉支付應付帳款予代理商為由，自漢陽空運公司之國泰世華商業銀行中正分行帳號000000000000 號 帳戶內，提領如附表三編號1 、2 所示之金額後，再以發放主管獎金為名目，按照其與潘秀美、王得定、郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤間一定之比例（即楊淑鈺以外之6 人均以
1 份計，楊淑鈺以10份計），依附表三編號1 、2 所示之分配方式分得款項，並存入潘秀美及不知情之王得定、郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人銀行帳戶（王得定及郭志勤等4 人所涉業務侵占之犯行，業經檢察官另為不起訴處分）。
三、王得定於上開時間接任上開2 家公司負責人後，因楊淑鈺為出資比例占半數之股東，仍實際負責漢陽公司之業務，業如前述，楊淑鈺遂與王得定、潘秀美共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，先後於如附表三編號3 至8 所示日期（惟王得定所涉編號3 之犯行，未經檢察官起訴，不在本院審判範圍），指示潘秀美製作不實之漢陽空運公司（如附表三編號3、4 、6-8 ）或漢陽海運公司（如附表三編號5 ）會計憑證「轉帳傳票」，虛列會計科目為「應付帳款」、名目為「AGENT 」之如附表三編號3 至8 所示金額之支出項目，於該等轉帳傳票上，並假藉支付應付帳款予代理商為由，自漢陽空運公司帳戶內提領如附表三編號3 、4 、6-8 所示之金額，或自漢陽海運公司之國泰世華商業銀行中正分行帳號000000000000號帳戶內，提領如附表三編號5 所示之金額後，王得定、楊淑鈺再以發放主管獎金為名目，按照彼等與潘秀美、郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤間一定之比例（即楊淑鈺以外之6 人均以1 份計，楊淑鈺以10份計），依如附表三編號3 至8 所示之分配方式分得款項，並存入彼等及不知情之郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人之銀行帳戶內（郭志勤等4 人所涉業務侵占之犯行，亦經檢察官另為不起訴處分）。
四、惟因楊淑鈺上開與員工共同分享利潤之經營理念與作風，未必獲得其他股東同意，尤其當楊淑鈺希望不執行業務股東劉彥群、蘇永祥逐漸減少其持股，以俾讓表現良好之幹部成為股東時，勢必減少劉彥群、蘇永祥2 位股東可自漢陽公司獲得之利潤，3 人間乃因此產生不愉快，加以10餘年來楊淑鈺始終獨斷經營，未曾召開股東會，各種紛擾乃層出不窮，故劉彥群、蘇永祥等人乃於接手公司經營後，以公司名義提出告訴，而悉上情。
五、案經漢陽空運公司、漢陽海運公司告訴及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文，考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件據以認定被告楊淑鈺等3 人犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告楊淑鈺等3 人及其辯護人除爭執下列證據資料之證據能力外，對於其餘傳聞證據之證據能力均不爭執（包括證人蘇永祥、偵查中共同被告郭志勤於偵查中在檢察官前之供述），並同意有證據能力（見本院卷第75頁背面-78 頁正面、第68頁），本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經審判期日依法進行證據調查、辯論程序（見本院卷第145-148 頁），被告訴訟上程序權已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力，合先敘明。
二、被告楊淑鈺、潘秀美之辯護人爭執漢陽公司之代表人蘇永祥在調查局、檢察事務官詢問時所為之供述，是屬於審判外陳述，並無證據能力等語（見本院卷第75頁背面），而被告潘秀美之辯護人另爭執漢陽公司前董事長兼總經理郭志勤在調查局、檢察事務官詢問時所為之供述，是屬於審判外陳述，並無證據能力等語（見本院卷第76頁正面）。經查：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件漢陽公司代表人蘇永祥於調查局、檢察事務官詢問時所為之供述，是屬於審判外陳述，而蘇永祥於原審審理時，業以證人身分到庭具結作證，由檢察官、辯護人對其進行交互詰問（見原審卷二第151 頁背面-157頁審判筆錄、第164 頁證人結文），且該名證人於檢察官偵查中之證述，係業經依法具結之證言，且自形式上觀察其供述之作成、取得情形，亦未見檢察官有何違法取供而不具信用性之情事，此亦有證人偵訊筆錄及其結文在卷足考（見100 年度他字第3808號卷【下稱他3808號卷】第 57-59頁偵訊筆錄、第60頁證人結文），則該名證人於偵查中供述之「任意性」及「信用性」，自已足供擔保，且核無「顯有不可信之情況」，是證人蘇文祥於檢察官偵查中之供述，亦具有證據能力，從而，其在調查局及檢察事務官詢問時所為之陳述，並不具有較可信之特別情況，亦非證明被告楊淑鈺等3 人之犯罪事實存否所必要，參照前述規定所示，此部分調、偵詢供述，無庸例外賦予證據能力之必要。㈡又關於偵查中之共同被告即漢陽公司前董事長兼總經理郭志勤在調查局、檢察事務官詢問時所為之供述，均屬於審判外陳述，而該偵查中之共同被告郭志勤，已於檢察官偵訊時供述在卷（見他3808號卷第204-205 頁），被告及辯護人並不爭執此部分供述之證據能力，而已取得證據能力，業如前述，故亦無庸例外賦予偵查中共同被告郭志勤調查局及檢察事務官詢問時供述之證據能力之必要。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實之證據與理由：上述事實，業據被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱；而證人即漢陽公司執行業務股東郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤迭於檢察官偵訊及原審審理時，亦均證稱：我們於96、97年間除自漢陽公司領取如附表二所示正常發放的獎金、紅利外，也另外有領到如附表三所示之8 筆款項等語（見他 3808號卷第 96-112頁、
101 年度偵字第1627號偵卷【下稱偵1627號卷】第16-19 頁）；又由如附表三「被告楊淑鈺等人以不實會計科目提領漢陽公司款項後加以分配之紀錄及證據所在表」所示相關轉帳傳票、銀行帳戶開戶資料、存款取款憑條、存款存入憑條、整批借貸檔案內容清單等資料，顯見被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人及郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人確實有自漢陽公司領取如附表三所示之款項；另由如附表三所示各紙轉帳傳票之記載，其上會計科目欄位載明為「應付帳款」、名目（摘要）欄位載明為「AGENT 」，與如附表二所示漢陽公司正常發放獎金、紅利之轉帳傳票上，會計科目載明為「累積盈虧」或「獎金準備金」或「職工福利」，名目（摘要）欄位載明為「股東分紅」、「年終獎金」、「員工分紅」、「端午獎金」、「中秋獎金」之情，並不相同。綜此，由前述證人證詞及相關書證等補強證據，足資佐證被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人之自白，均核予事實相符。是本件事證明確，被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人之犯行堪予認定，應予以依法論科。
二、論罪：
(一)按轉帳傳票為記帳憑證之一種，係為證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之商業會計憑證，商業會計法第15條第2款、第17條第1 項第3款定有明文。倘商業負責人以明知為不實之事項，而填製轉帳傳票或記入日記簿，自應論以商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪。本件被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等
3 人明知發放如附表三所示款項給各業務主管，實為主管獎金，卻假藉支付應付帳款予代理商為由，製作不實之漢陽公司會計憑證（即轉帳傳票），核被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3人所為，均係犯商業會計法第71條第1款之登載不實會計憑證罪。又轉帳傳票既屬於商業會計法第15條所指商業會計憑證之一種，商業負責人或經辦會計人員以明知不實之事項而填製會計憑證，即應認構成商業會計法第71條第1 款之罪，該罪與刑法第215 條之業務文書登載不實罪，屬於法條競合之特別關係，應優先適用前者之罰責規定，是關於被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人填製轉帳傳票部分，無庸再論以刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，併此敘明。
(二)被告楊淑鈺與王得定於96、97年間先後擔任漢陽公司負責人，被告潘秀美則始終為漢陽公司之經辦會計人員，被告楊淑鈺與潘秀美就如附表三編號1、2所示犯行，被告楊淑鈺與王得定、潘秀美就如附表三編號3-8 所示犯行（被告王得定所涉如附表三編號3之犯行，未經檢察官起訴，詳如下述），分別有犯意聯絡及行為分擔，均應分別依刑法第28條、第31條第1 項前段規定，論以共同正犯。又被告楊淑鈺、潘秀美所涉如附表三編號1-8 所示、被告王得定所涉如附表三編號4-8 所示登載不實會計憑證之犯行，犯意各別、時間有異，應予分論併罰，合計被告楊淑鈺、潘秀美各犯8 罪、被告王得定犯5 罪。（按檢察官上訴意旨僅針對後述原審不另為無罪諭知部分，故上訴駁回之理由一併於后說明）。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：漢陽空運公司、漢陽海運公司均係由被告楊淑鈺、王得定、潘秀美與案外人郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤、蘇永祥、劉彥群等9 名股東出資成立，出資比例均各為50％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、10％、10％，上開2 家公司係在同一處所分別經營空運、海運承攬業務。被告楊淑鈺、潘秀美利用漢陽公司股東蘇永祥、劉彥群未實際任職於漢陽公司而無法確實監督之機會，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，未經包括蘇永祥、劉彥群在內之其他股東之同意，由被告楊淑鈺指示潘秀美製作不實、如附表三編號1 、2 、3 （按附表三編號3 部分，該2公司負責人已變更為王得定，見後述）所示金額之支出項目於該等轉帳傳票上，並假藉支付應付帳款予代理商為由，提領如附表三編號1-3 所示之金額後，再以發放主管獎金為名目，按照其與潘秀美、王得定、郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤間之相對出資比例（即楊淑鈺以外之6 人均以1 份計，楊淑鈺以10 份 計），依附表三編號1 至3 所示之分配方式朋分侵占，所得款項並存入潘秀美及不知情之王得定、郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人之銀行帳戶，以掩飾侵占行為；其後，被告王得定接任漢陽公司負責人後，因被告楊淑鈺係出資比例占半數之股東，仍實際負責處理漢陽公司業務，遂與被告楊淑鈺、潘秀美共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於附表三編號4 至8 所示日期，未經包括蘇永祥、劉彥群在內之其他股東之同意，指示被告潘秀美製作不實、如附表三編號4-8 所示金額之支出項目於該等轉帳傳票上，並假藉支付應付帳款予代理商為由，提領如附表三編號4-
8 所示之金額後，再以發放主管獎金為名目，按照彼等與潘秀美、郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤之相對出資比例，依附表三編號4- 8所示之分配方式朋分侵占所得款項，並存入潘秀美及不知情之郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人之銀行帳戶，以掩飾侵占行為，因認被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3人此部分所為，亦均涉犯刑法第336條第2 項之業務侵占罪嫌或同法第342條第1項背信罪嫌云云。
二、無罪推定、證據裁判、舉證責任等原則及證據能力之處理：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第1 項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29 年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又基於無罪推定原則（ Presumption ofInnocence ），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據（按即提出證據責任【Burden of Producing Evidence】），並指出證明方法加以說服（按即說服責任 【 Burden ofPursuasion】，刑事訴訟法第161 條第1 項參照），使法院達於確信之程度（按即達「超越合理懷疑」【Beyond AReasonable Doubt】之心證程度），始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果（按即結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任（按即不自證己罪特權【 Privilege Against Self-Incrimination 】），僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161 條之1 參照），然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別（最高法院76年台上字4986號判例、100年度台上字第6294 號判決意旨參照）。
(二)又按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第
308 條定有明文。據此可知，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可；所使用之證據資料，也不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦可以資為彈劾證據使用。是以，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。基此，被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人此部分之行為，既然經本院認定不能證明其犯罪，自不再論述所援引有關證據資料之證據能力。
三、檢察官認為被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人此部分行為涉有業務侵占或背信罪嫌，無非係以證人即漢陽公司代表人蘇永祥、劉彥群、郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人於偵訊時之證述，以及如附表二、三所示之轉帳傳票、銀行帳戶開戶資料、存款取款憑條、存款存入憑條、整批借貸檔案內容清單、漢陽空運公司股東名單、漢陽海運公司股東名單、漢陽空運公司章程等件為其主要憑據。
四、經查：
(一)背信與侵占罪要件之辨析按刑法第342條第1項之背信罪，係行為人故意破壞信託義務（ Fiduciary Duty），致損害將事務委由其處理者之財產之
財產罪，背信罪之本質含有信託義務之違反，倘行為人該當違背信託之構成要件，方能以背信罪相繩。至於背信罪與侵占罪間之關係，兩罪在本質上均具有信託之破壞，而違背法律上所應盡之義務。但背信罪之行為人與被害人之間存有因處理事務而形成之信託關係，而且背信行為所侵害之客體係一般財物與財產利益，故背信罪可謂是一般背信行為；相對地，侵占罪是出於取得意圖，而以侵占手段破壞其所持有屬於他人之物之所有權，亦即侵占行為所侵害之客體只限於行為人本已持有之財物，故侵占罪可謂是特定之背信行為（參最高法院28年滬上字第72號判例；併參林山田，刑法各罪論上冊，增訂四版，第444 -445頁；邱忠義，刑法通則新論，元照，2009年2月，第330頁）。又侵占罪及背信罪，均係意圖犯之一種，侵占罪之特殊主觀要件，必須「意圖為自己或第3 人不法所有」，而背信罪之特殊主觀要件，亦須「意圖為自己或第3 人不法利益或損害本人之利益」，倘行為欠缺此種特殊主觀，即能阻卻侵占及背信罪之主觀構成要件，而不構成該罪。綜上可知，倘行為人主觀上欠缺上開不法意圖，或客觀上並無易持有為所有之情事，亦無違反信託義務（Fiduciary Duty），則要難以侵占或背信罪相繩，乃屬當然。
(二)商業判斷法則底下之信託義務應予說明者，所謂信託義務（Fiduciary Duty），涉及公司經營之「商業判斷法則」（The Business Judgment Rule），此法則包括注意義務（ Duty of Care ）及忠實義務 （Duty of Loyalty），此原為美國法院在民事程序中所普遍採用之法則，我國實務及學術界近年來亦將此法則引入刑事程序，作為刑法背信罪信託義務之說明（分見林志潔，論證券交易法第一七一條第一項第二款非常規交易罪，月旦法學雜誌，第195期，2011年8月，第79-100頁；曾淑瑜，論金融犯罪「特別背信罪」之構成要件－－臺灣高等法院九十九年度金上重訴第三一號判決，月旦法學雜誌，第193 期，2011年6月，第194-204頁；蔡昌憲等，論商業判斷法則於背信罪之適用妥當性－－評高雄高分院九十六年度金上重訴字第一號判決，月旦法學雜誌，第195期，2011年8月，第 176-203頁）。易言之，判斷背信罪之信託義務是否違反，吾人不能不真切地看待此義務之本質為何，析言之：
（See Kent Greenfield,The Failure of Corporate Law:
Fundamental Flaws and Progressive Possibilities,p217-240(9:The Business Judgment Rule)(2010)
１．十九世紀傳統看待公司經營者或經理人對公司之信託義務，係植基於功利主義（utilitarianism）而生，古典功利主義之主要哲學，交織著2 個中心思想，即「愉悅是主要的價值對象」，及「最大化的愉悅代表著社會最適」，此係純粹從經濟學之角度出發，法律經濟學者亦同，一切均以「股東利益極大化」（Maximizing Shareholder Profit ）為商業判斷法則中信託義務之唯一判斷因素，Milton Friedman 大師著名之有關公司董事義務之解釋，即商業行為應依照股東之「願望」，一般會盡可能賺更多的錢，此即股東利益極大化之有力支撐，惟一如狄更斯在「艱難時世」書，對當時最盛行之功利主義經濟理論所給予之強烈諷刺評論一般：ThomasGradgrind 是一個現實的人、一個事實和計算的人、一個以收益為原則的人，即2加2等於4，沒有超過，沒有減少，「尺、天平和乘法表」總是跟隨著在其口袋裡，準備去衡量和測量人類任何部分之本性，並告訴你到底是什麼原因，但最後下場淒慘，Gradgrind 此時方明白，功利主義使人缺少理性，而不是更理性中(See Charles Dickens, Hard Times,1854)。
２．由上發展，近來學界認為，傳統觀念要求公司經營者所奉守之純粹功利主義，實欠缺理性，而傳統商業判斷法則亦有存在著非理性，故而要求司法基於對商業判斷原則的尊重，向來雖不願介入艱難的商業決定，然此種司法不介入的前提是：它需要賦予管理人員基於理性而為的管理及經營決策，人性化的方式應取代實現利潤最大化之受託義務。從此角度觀之，企業應放棄股東優位（本位）此一非理性原則，在此種觀點上，公司治理的規範應是：企業之經營者或經理人，應以理性、合乎人性之方式決策，包括員工分紅或激勵獎金。易言之，近代學界認為，公司經營者若仍按照舊有觀念將股東利益最大化當成其嚴格義務，將被視為不合理。因之，公司經營者必須取而代之踐行一個更「以人為本」之決策模式，包括3個主要組成部分：(1) 特殊性鑑賞（ appreciation
for the particular, 即檢驗每一個有價值的替代方法，尋找其獨特的性質，價值存在於每個替代方法之中，均有其特殊性價值）、(2)開放式體驗（openness to experience,即接納各種開放性經驗及經驗之價值，因為在適當的決策形成中，經驗是不可或缺的，此意味著法院之經驗判斷，可以糾正或補充法律一般性和普遍性公式之內涵）及 (3)正確的感知（emphasis on correct perception, 即為了使經驗得到適當的衡量，決策者必須有高度的敏銳，以瞭解什麼事務要靠經驗，及什麼事務不是靠經驗，此即正確的感知）。此種概念正係糾正傳統非理性基本義務之良方。職是，本院認為，欲判斷本案被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人，是否違反商業判斷法則底下之信託義務，當然應允許帶入特定的鑑賞、開放式體驗、及感知的可能性等元素加以衡量，亦即，本院所欲究明者，並非「是否被告3 人所作出的決定是正確的？」或「法院將如何作決定？」，而是「是否被告3 人為該決定之行使時（發放上開8 筆款項），已盡其應有之謹慎態度（注意義務）及真心相信其決定係置於一個「合理的」基礎上，故而，信託義務是否違反之法律判斷，是給予公司經營者可以選擇比不合理之傳統基本義務要來得更為合理的選項，前揭嚴格執行股東財富最大化義務之原則，只不過是其中一個選項而已，並非「唯一」。
３．準此，為了具體化上開特定的鑑賞、開放式體驗、及感知的可能性要件，法律學者提出下列5項關於合理性之基準，以供法院判斷公司經營者的決定形成是否合理，倘認為合理，則不構成信託義務之違反，被告應屬無罪。此種框架包括：以公平作為測量基準、特殊性優先考量、非金融／財務因素的重要性、沒有一個至高無上的利害關係人、專注於過程。
(1)以公平作為測量基準(Fairness as a Measuring Stick)：此係指一個更合理的測量基準即是要求公司經營者應遵循公平原則，正如亞里士多德所指出，不義之人拿取比他的應得的份額更多，而且不公正可以包括拿取太少壞的東西，因為這是一種負擔。因此，如果不公正，涉及太多的好及太少的壞，正義需要吸收這兩者的比例量，成正比的即是正義，違反比例則是不公正，因此當一個人分享變得過多而他人就變得過少（即分配正義）。換言之，雖絕對的公平是不可能的，惟公司經營者之目標至少是「較公正」的行為，具體言之，不是採取極大化股東的利潤，公司經營者應有的作為是：使該公司之各種利害關係人之間「利益」與「不利益（負擔）」達到更好的比例。
(2)特殊性的優先考量（The Priority of the Particular）：此意味著公司經營決策者為決定時，應該適應每一種情況之細節與複雜性。單單基於一個去脈絡化或去情境化之「股東利益極大化」（最大限度地提高股東回報率）的規則而作出決定，即代表著是沒有顯著地切中理性決策制定過程之貧困的決策過程。必須使用較為彈性、情境化或脈絡化之決策，以確保公平合理的決定，其必須透過細心周到地考慮許多特殊性之情況，以尋求一個「在各方之間」一個平衡的公正、公平。
(3)非金融／財務因素之重要性（ The Importance of Non-financial Factors）：
指公司人經營決策者在決定策政時，心須使使上開各種價值觀可以不被勿視的唯一措施，即是不能單單只衡量「成本效益分析」（cost-benefit analysis ），這會導致不完整及非理性的決定。
(4)沒有一個至高無上利害關係人(The Absence of a SupremeStakeholder）：
指的是由於精良設計的決策（well-made decisions ）比一般的決策較側重於公平，也因為決策者考慮到各種「不同的」和「無從比較的」價值，故公司經營者一個「好而合理」的決策，將是在不會優先考量任何一個至高無上的利害關係人的情況下所為的決定。董事能不能完全理性地作決策，取決於他們是否總是基於「什麼才能對公司全部面向較好？」而做出決定。如果考量各種因素後所為之精良設計的決策，最終可能會使股東受益更多，並且也將使員工（含使表現良好之幹部成為股東）、債權人、客戶、或該公司業務所在之社區，帶來更大的利益，此種利益將不會是只有一個單一群體（即股東）擁有所有的利益。
(5)專注於程序（focus on process）:係指公司經營者為決策時，應給予合理的程序保障，法院在審查此項因素時，應特別注意，亦即，法院所應審究者，並非經營決策者是否踐行其對公司股東價值最大化的非理性義務，而是要審查公司經營者為決定時的程序保障上，法院應審查該決定是否經過審慎考慮後？是否經過徵詢專業人士的意見？是否有適當的通知？等項。此種程序性特徵，法院可當成判斷經營決策者是否滿足其自身受託義務之參考指標之一。
４．綜言之，公司經營決策者為決策時，即便是以公司總體利益的極大化為導向，至少也必須考量上開各種因素，不是單單以股東利益極大化為唯一準繩，要之，股東可以隨時一走了之，然有社會責任的公司（非嗜血公司或血汗企業），所應照顧之利害關係人層面甚廣，前述股東、員工、債權人、客戶、該公司業務所在之社區等，均係公司為決策時所應考量之因素。準此，本院在判斷涉案被告等3 人是否違反其信託義務而構成背信罪乙節，至少應基於上開各項因素而綜合判斷，要非僅以告訴人所著重之：上開2 公司之獲利，即本案之8筆款項先分配予劉彥群、蘇永祥2位股東，不應以績效獎金方式發放（即主張應發放股東分紅，而非員工獎金），即「股東利益極大化」，為唯一衡量因素，乃屬當然。是本院後述即植基上開各項指標綜合判斷被告等3 人之行為是否構成背信或侵占罪。
(三)股東出資比例：查被告楊淑鈺與劉彥群、蘇永祥、紀炎華、廖若彤（原名：廖淑惠）等人於81年4 月間共同成立漢陽空運公司，資本額
300 萬元，由劉彥群擔任漢陽空運公司首任之董事長，因劉彥群、蘇永祥另行經營誌晟公司，遂於81年7 月間變更漢陽空運公司董事長為楊淑鈺，後因股東間經營理念不合，紀炎華、廖若彤於84年4 月間自漢陽空運公司退股，楊淑鈺成為持股過半（62％）之大股東，並加入新股東郭志勤、潘秀美；嗣後，漢陽空運公司陸續於85年8 月10日、94年12月30日增資為500 萬元、1000萬元，並先後加入新股東毛家驥、岳景鄉、王得定、廖若彤；其後，楊淑鈺、劉彥群、蘇永祥、郭志勤、潘秀美、毛家驥、岳景鄉等人於87年6 月間另行成立漢陽海運公司，資本額為750 萬元，亦係由被告楊淑鈺擔任董事長，並為持股持股過半（60％）之大股東，王得定、廖若彤則於96年11月27日成為新股東等情，此有漢陽空運公司、漢陽海運公司歷年來之設立登記事項卡、變更登記事項卡及公司章程等件在卷可證（見原審卷( 一) 第185-237 頁，關於此2 家公司資本額及股東之變更情形，詳如附表一「漢陽空運公司、漢陽海運公司歷年股權結構變動表」所示），而證人劉彥群亦於原審審理時具結證稱：當時我與蘇永祥一起經營誌晟公司，楊淑鈺在另一家公司工作，我有很多貨都交給楊淑鈺處理，之後我們就自己開公司，後來因為股東紀炎華與楊淑鈺不合，紀炎華、廖若彤就離開漢陽公司，他們2 人之股份都轉讓給楊淑鈺等語（見原審卷( 二) 第 148頁）。雖然依照證人廖若彤於原審102 年5 月21日審理時結證稱：我於84年退股出國，同一年回國又回到漢陽空運公司工作，隔2 、3 年後又成為漢陽空運公司股東等語（見原審卷( 二) 第157 頁），以及證人王得定於原審102 年5 月21日審理時結證稱：95年楊淑鈺口頭說要賣她自己之股份5 ％給我，當時沒有做章程之更改，直到96年楊淑鈺要我擔任漢陽公司之董事長，才修改章程將我列為股東等語（見原審卷
(二) 第157 頁），顯見實際之漢陽公司股東名單、持股明細，與該公司變更登記事項卡變更登記之日期未必全然相符。然由附表一之記載，顯示漢陽空運公司股東紀炎華、廖若彤於84年4 月10 日 退股時，被告楊淑鈺原持有股份62％，劉彥群、蘇永祥則各持有股份14％，其後隨著其他新股東之加入，被告楊淑鈺與劉彥群、蘇永祥之持股陸續降低，以被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人於如附表三所示以不實會計科目提領漢陽公司款項前最後一次股權變動為例，96年 1月15日漢陽公司章程載明楊淑鈺持股60％，劉彥群與蘇永祥持股各為10％，其餘股東郭志勤、潘秀美、毛家驥、岳景鄉則各為5 ％，亦即新加入股東毛家驥、岳景鄉之股份係來自楊淑鈺、劉彥群與蘇永祥之轉讓；其後，96年11月29日該公司變更負責人為王得定時，新加入股東王得定、廖若彤2 人，持股明細變為王得定20％、楊淑鈺35％、劉彥群與蘇永祥各10％、郭志勤、潘秀美、毛家驥、岳景鄉、廖若彤各5 ％（新股東），亦即王得定、廖若彤之股份均轉讓自被告楊淑鈺；嗣後，漢陽公司於98年3 月23日變更登記時，除被告楊淑鈺、王得定之股權變動，由王得定將15％股份轉讓給楊淑鈺外，其餘股東之股份均與96年11月29日（漢陽空運公司）、96年11月27日（漢陽海運公司）變更登記時相同。準此，由前述漢陽公司歷年股權結構變動之情形，可知除96年11月間起至98年3 月23日之外，被告楊淑鈺始終為漢陽公司持股超過50％之大股東，而王得定、潘秀美、郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤所以加入漢陽公司成為股東，主要係來自楊淑鈺、蘇永祥、劉彥群等3 人之轉讓持股，則檢察官起訴意旨指稱：漢陽空運公司、漢陽海運公司均係由被告楊淑鈺、王得定、潘秀美與案外人郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤、蘇永祥、劉彥群等9 名股東出資成立，出資比例均各為50％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、10％、10％等情，即與事實並非全然相符，應予辨明。
(四)合理的商業判斷法則之信託義務（公司與員工分紅理念）：
１．查96、97年間漢陽公司9 位股東中，除蘇永祥、劉彥群並未在漢陽公司任職外，包括被告楊淑鈺在內之其餘7 位股東均任職於漢陽公司，且均擔任經理級以上主管職務之事實，業據證人郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤、蘇永祥、劉彥群等人證述屬實，堪以採信。而被告楊淑鈺辯稱劉彥群、蘇永祥就漢陽空運公司出資額各100 萬元，就漢陽海運公司出資額各75萬元，其一向秉持照顧員工、與員工共同分享經營效益之理念，公司經營績效顯著，歷年來皆由其以大股東及負責人身分，視當年公司營業狀況發放員工獎金後，再分配剩餘之盈餘給全體股東，自82年起至97年為止，16年來漢陽公司分配與蘇永祥及劉彥群之股東分紅，共計各已達3,781 萬餘元等情，亦為劉彥群、蘇永祥於原審審理中證述時所不爭執（見原審卷( 二) 第149 、152 頁）。又被告王得定業於
102 年5 月21日原審審理時以證人身分具結證稱：其一開始加入漢陽空運公司、漢陽海運公司擔任之職位為業務，其一加入上開2 家公司時，不知道經過如何的努力才可以成為公司股東，就公司有無規定如何才能股東乙節，公司不會把有加入股東之人這個訊息讓大家知道，公司沒有這樣的規定，也沒有這樣的訊息。其所以能成為股東，大概是跑業務的業績還不錯，在公司表現也不錯。可以說應該是大股東楊淑鈺對員工的特別照顧等語（見原審卷( 二) 第187-188 頁）。
另證人劉彥群亦於原審審理時結證稱：伊知道後來漢陽空運公司有加入了任職的幹部當作股東，伊曾勸過楊淑鈺不要如此，但楊淑鈺不同意，楊淑鈺說這些員工是公司的骨幹，所以要給他們一點股份，從民國92年開始，伊尚有28％股份，楊淑鈺覺得伊的股份還是太多，她想要讓伊再退掉，後來伊又退了8 ％的股份給幹部毛家驥，楊淑鈺還嫌退得不夠多，所以伊與楊淑鈺的關係就不太好了」等語（見原審卷(二 )第148- 149頁）。準此，由前述證人證詞及相關書證，顯見被告楊淑鈺10餘年來擔任漢陽公司負責人之期間，一向秉持照顧員工、與員工共同分享經營效益之理念，表現良好之幹部更可獲邀成為股東，因此加入許多原為公司經理人員之執行業務股東，然而這種與員工共同分享利潤，不以前述「股東利益極大化」之要求為其商業判斷原則底下信託義務唯一衡量基準之較合理經營理念，未必獲得其他股東之同意，尤其當被告楊淑鈺希望不執行業務之股東劉彥群、蘇永祥逐漸減少其持股，以俾讓表現良好之幹部成為股東時，勢必減少這2 人可自漢陽家公司獲得之利潤，3 人彼此間乃因此產生不愉快。
２．公訴意旨雖謂被告楊淑鈺並未就漢陽公司所有經理級主管們一體發放如附表三所示之款項，顯見被告楊淑鈺係為避免未執行業務股東劉彥群、蘇永祥知悉有發放這8筆股東分紅，始偽造會計科目，即有意圖為自己或第三人不法之所有或利益之犯意或損害公司利益意圖云云。惟查，在公司以整理經營效益最大化之考量下，為踐履其商業判斷原則之信託義務，並非以股東利益極大化為雖一衡量基準，因為不存在一個至高無上的利害關係人（即股東），且經營者必須以公平作為測量基準，並優先考量著特殊性，業如前述，則民間企業莫不重視績效管理，並採取彈性薪資之管理模式，但「績效」本身即為抽象概念，考量原因繁多，其關鍵績效指標（
Key Performance Indicators, KPI ）包括員工年資、付出之勞心勞力、部門獲利、對公司之貢獻度、工作表現等等，不一而足，此本屬於公司經營決策者裁量、決斷之權限，除有違反法令或公司章程等之具體情事，否則不執行業務股東尚難任意指摘其為違法。又被告楊淑鈺業於原審審理時以證人身分具結證稱：他3808號卷第25頁之97年1 月21日清單內容，扣除掉系爭所謂的獎金後，97年的年終獎金，伊只有領到37 萬多元，簡淑梅領了55萬元多，其他6位在職股東實際領的年終獎金從15萬到22萬元不等，伊發放此次年終獎金之標準，基本上是以薪水2個月到3個半月不等為計算，簡淑梅之薪資比伊高很多，簡淑梅係伊從外面挖進來的團隊，伊之月薪12萬元、簡淑梅是18萬元，伊給簡淑梅是最高之3 個月或4 個月的最高年終獎金，根據這樣的情形，伊做這樣的年終獎金發放，關於簡淑梅有無另外領到其他的獎金乙節，在伊任職的每年5月的員工獎金時，伊都有撥了一筆600萬元給她，而其本案獎金所以是10倍，而其他6 個人均一樣，其想法很簡單，因為這些生意都是伊跑來的，伊是其他人的10倍，而其他主管都一樣，因為怕他們有糾紛，所以伊就把金額除以16，在伊擔任公司負責人以及卸任轉交負責人後，除了起訴書附表一所列8筆外，仍有無發放過相同性質的獎金，例如業務獎金、部門獎金，伊記得是發放給廖若彤、陳少鋒業務獎金，金額好像他們二人都一樣，發放這一次給廖若彤、陳少鋒的業務獎金，會計做帳應該知道，其他同事不知道，公司的獎金發放都是由伊一人決定，沒有讓其他同事知道之必要，伊只是擔心會計那邊會流出來這訊息，讓公司紛紛擾擾，因伊曾因為會計那邊流出消息，而造成紛爭，因先前很多人會問會計，說楊淑鈺對何人特別好，楊淑鈺發獎金給何人等語（見原審卷(二)第189-192 頁），被告楊淑鈺並於本院審理時供稱：依照附表三所匯款出來的款項，伊所分配之比例基準，係依照業務上的貢獻、功勞比例來計算，與股東的持股比例無關，而伊在發放這些獎金的依據，都是以伊身為最大股東及負責人的身分來決定，至於此之10倍是如何計算出來，伊是以伊對公司的貢獻度而言，伊的業務量是其他人的10倍，以公司當時一個月的營業額是1億元左右，70-80% 都是伊的貢獻，無論是國內或國外的業務，都是伊招攬的等語明確（見本院卷第160 頁），此節亦與被告王得定於本院審理時供述：96、97年時，公司之業務量之計算，斯時公司接到很多大客戶，所以業務量特別多，當時是楊淑鈺跟廠商談的等語（見本院卷第160 頁），大致相符；而證人蘇永祥於原審理時亦結證稱：楊淑鈺在位的時候每年都有發10％的紅利給簡淑梅，因為簡淑梅是做業務的，公司有賺錢，楊淑鈺就從公司的盈餘發10％給簡淑梅，後來我擔任負責人時，簡淑梅也要求我要這樣發放等語（見原審卷(二) 第153頁）；證人廖若彤亦於原審審理時結證稱：伊96、97年間每月薪資約7萬多元，漢陽公司在96、97 年間發放這麼多的獎金，表示業績很好，業績好的主要原因，因為我們有做一些大廠，如友達、中華映管、奇美、台積電等，這些都是楊淑鈺的客人，公司的大客戶都是楊淑鈺的客人，雖然可能也有其他的大客戶是別人的，但大部分都是楊淑鈺的，而楊淑鈺在97年卸任負責人的職務，是因為股東之間的理念、態度可能不一樣，包含在職、不在職股東，所以當時楊淑鈺可能就有一些疲倦的感覺等語（見原審卷(二)第158、161頁）；證人潘秀美亦於原審審理時結證稱：楊淑鈺對漢陽空運公司的業務及盈餘之貢獻，是公司裡面最大的，伊認為楊淑鈺對公司的貢獻超過公司總盈餘的一半以上，96、97年期間，公司有發員工分紅600 萬元給簡淑梅，又關於蘇永祥到法院作證有說簡淑梅可以要求公司10％的盈餘獎金乙節，楊淑鈺擔任負責人期間有發過，但計算基礎伊不清楚等語（見原審卷(二)第177-179頁）。綜合上述執行業務或未執行業務股東之證詞，顯見被告楊淑鈺確實採取極為彈性之薪資、獎金政策，以延攬人才，才可以每年撥發簡淑梅高達600 萬元的績效獎金，並提供比自己、其餘執行業務股東還高之薪資予簡淑梅；而由如附表四之股東分紅明細表，亦可見被告楊淑鈺擔任漢陽公司負責人10餘年以來，為股東們創造了極大之利潤，其中原因固有多種可能，但一向秉持照顧員工、與員工共同分享經營效益（每年自公司營業利益中撥發高額之員工獎金，表現良好的幹部，更可獲邀請成為股東）之經營理念，當為其中重要原因之一。是以，被告楊淑鈺於漢陽公司96、97年間經營績效大好時，為獎勵包括自己在內等7位擔任經理級主管職務之人時，秉持向來照顧員工、與員工共同分享經營效益，及過往一向由自己作決斷之程序慣例（見後述），依何人對公司績效之多寡「比例」，以決定發放如附表三所示款項予7 位擔任經理級主管職務，不僅主觀上難認有何為自己不法或他人不法所有或利益之意圖，或損害公司之意圖，客觀上亦難謂有違反合理的商業判斷法則之信託義務可言。
３．合理的程序保障【該決定是否經過審慎考慮，是否經過徵詢專業人士的意見，是否有適當的通知之審查】：
(1)由如附表一漢陽公司歷年股權結構變動之情形，可知除96年11月間起至98年3 月23日止之外，被告楊淑鈺始終係漢陽公司持股超過50％之大股東，而證人即共同被告王得定於原審審理時證稱實際上僅持有漢陽公司5 ％之股份（見審審卷(二) 第186 頁），則倘加計被告王得定之持股15％部分（20％－5 ％＝15％），截至98年3 月23日為止，被告楊淑鈺仍係持股達50％之大股東。又直至98年4 月間修正變更章程前，依漢陽空運公司、漢陽海運公司章程之規定，第8 條均載明：「本公司股東每出資新台幣壹仟元整，有一表決權」（關於漢陽公司歷年章程之證據所在，詳如附表一所示），亦即漢陽公司經營決策需付諸表決時，係依持有股份數計算，而非每一股東有相同之表決權【按即表決權之程序保障】。另證人廖若彤於102 年5 月21日原審審理時結證稱：伊為漢陽空運公司的股東期間，公司每年都發放員工獎金給員工、發放股東分紅給股東，公司係由擔任負責人及最大股東的楊淑鈺決定如何發放員工獎金及股東分紅之金額，像我們是主管，如果是部門的同事，楊淑鈺會先請我們評估同事的獎金應該是多少，或是他觀察後問我們主管這樣的獎金是否OK，如果OK 的 話就發獎金【按即係經過審慎考慮，並徵詢內部專業主管之意見而為決定】，至於主管的獎金都是由楊淑鈺直接決定等語（見原審卷( 二) 第157 頁）。又證人王得定於原審審理時亦結證稱：這些獎金及分紅都由董事長及大股東楊淑鈺來決定如何發放，基本上發放獎金都是楊淑鈺決定，伊雖然擔任董事長，但沒有決定發放獎金的權力，楊淑鈺決定要發放員工獎金前，通常她都是先知會會計部門【按即適當之通知】，會計部門要把支票要開出來時，楊淑鈺會通知伊金額，如果金額是對的話，伊就蓋章等語（見原審卷(二) 第185 頁）。經核證人廖若彤、王得定之證詞，證人即共同被告潘秀美於原審審理時證述之情節相符（見原審卷(二) 第177 、179 頁），而證人劉彥群、蘇永祥於原審審理時亦均證稱；漢陽公司歷年來在發放獎金及股東分紅時，都是由被告楊淑鈺一人決定，並未召開過股東會討論等語（見原審卷( 二) 第146 、152 、155 頁）。至於證人郭志勤雖於101 年2 月23日檢察事務官以被告身分詢問時供稱：是潘秀美告知應如何認知這些錢是紅利，她說這些錢是分紅，是照持股比例算的，發錢是董事長決定，銀行發現有錢進來，伊才會去問會計等語（見偵1627號卷第16頁），惟潘秀美亦於當日檢察事務官詢問時供稱：伊從來沒向郭志勤說這是紅利，他詢問伊，伊就跟他說去問董事長，這不是權限內可以回答的問題，如果是股東分紅，就必須要簽收，因為有2 個股東在外面（指劉彥群、蘇永祥）等語（見偵1627號卷第16頁），且同為執行業務股東之證人毛家驥、岳景鄉、廖若彤、王得定、潘秀美或於偵訊時（見偵1627號卷第17、18頁），或於原審審理時（見原審卷( 二) 第158 、177 、185 頁），均證稱在其等認知中，所領取如附表三所示之8 筆款項性質是獎金，而非股東分紅，且除證人郭志勤外，毛家驥、岳景鄉、廖若彤、王得定、潘秀美、楊淑鈺等人，於101 年
2 月23日接受檢察事務官詢問之前，均早已補申報所得稅完畢（見偵1627號卷第18頁），且係以「薪資所得」作為補課所得稅之基準，此有財政部臺北國稅局中正分局102 年4 月11日函文檢附漢陽公司補申報96 、97 年薪資所得相關明細在卷可證（見原審卷( 一) 第293 、296 頁），由上可悉，證人郭志勤之供述並非實在。
(2)檢察官起訴意旨雖謂被告楊淑鈺自己決定並指示被告王得定或潘秀美發放如附表三所示之8 筆款項，是按股東身分及股東之股權比例發放，卻未發放給股東劉彥群、蘇永祥，即有意圖為自己或第三人不法之所有或利益之主觀犯意，或損害其等利益之意圖云云。惟查：①檢察官起訴書意旨指稱96年漢陽空運公司、漢陽海運公司都是由被告楊淑鈺、王得定、潘秀美與案外人郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤、蘇永祥、劉彥群等9 名股東出資成立，出資比例均各為50％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、5 ％、10％、10％，與事實並非全然相符等情，業如前述，是檢察官據此推論被告楊淑鈺決定發放如附表三所示之8 筆獎金時，係按股東身分及股東之股權比例發放之情，即失其基礎而非有據。②又漢陽公司章程第15條雖明定：「本公司每年決算如有盈餘應先提繳稅捐，彌補往年虧損，次提百分之十為法定盈餘公積，其餘除派付股息外，如尚有盈餘作百分比再分派如下：㈠股東紅利百分之九十五。㈡員工紅利百分之二。㈢董事酬勞百分之三」，惟此規定僅為盈餘紅利之分派比例，並非獎金之分派比例，尚不能因被告楊淑鈺等3 人未按此程序發放如附表三所示之8筆獎金與包括被告楊淑鈺在內之7位公司主管，遽謂被告楊淑鈺等3人有意圖為自己或第三人不法之所有或利益之主觀犯意。③另依照公司法之規定，有限公司尚無股東會之設置，其意思機關為全體股東，故有限公司之意思決定機關為全體股東，亦即凡依公司法規定須經股東同意之事項，於股東行使同意權時，毋須以會議方式為之，而得依其他方式表決。據此，發放主管績效獎金或其他獎金事宜時，其同意方式並無任何法定形式之要件，得以任何方式為之，而僅須持有具過半數以上股份之股東之同意即可。而依照證人即於
96、97年參與發放如附表三所示8筆獎金事宜之王得定、潘秀美於本院審理時之證詞，2人對於被告楊淑鈺所做發放這8筆獎金之決定，均表示同意之意（見原審卷(二)第177、185頁），則漢陽公司於96、97年間發放如附表三所示8筆獎金款項時，其中96年9月26日、11月6日、12月11日這3次之獎金發放，至少已有被告楊淑鈺及潘秀美合計65％出資額之同意，業經有過半數股東之同意；就97年1月21日、2月12日、3月7日、4月25日、6月6日這5次獎金之發放，至少有被告楊淑鈺、潘秀美及王得定等合計60％出資額之同意，亦有過半數股東之同意。何況被告楊淑鈺等3人如要以會計登載不實之方法，掩人耳目為侵占或背信行為，對於未參與該行為之其他主管郭志勤、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人，因為其等亦不知悉被告楊淑鈺等3人有以登載不實占有該款項，被告楊淑鈺等3人又何須將如附表三所示全部8筆款項約四分之一之金額，分配給這些經理級主管？基此，被告楊淑鈺等3人發放如附表三所示8筆款項之目的，應係基於上開以公平作為測量基準、特殊性優先考量、非金融／財務因素的重要性、沒有一個至高無上的利害關係人、專注於過程等基準之綜合衡量而為決定，當屬獎勵各經理級主管們辛勞之獎金，實際上並非按照7位執行業務股東之持股比例發放，且此8筆獎金之發放，業經取得具過半數以上股份之股東之同意，亦符合程序保障之要求，不僅主觀上尚難認被告楊淑鈺等3人有意圖為自己或第三人不法之所有或利益，或損害公司之主觀犯意，客觀上亦難謂有違反合理的商業判斷法則之信託義務可言。
(3)檢察官起訴意旨雖以證人劉彥群、蘇永祥之證詞，指稱如附表三所示8 筆款項確為股東分紅，並非主管獎金，被告楊淑鈺等3 人未經全體股東之同意，發放這8 筆款項，若非侵占即屬背信云云。惟查：①被告楊淑鈺等3 人發放此8 筆獎金，業經取得具過半數以上股份之股東之同意，已如上述。而被告楊淑鈺供稱多年來有關漢陽公司事務之經營管理事宜，均係透過證人劉彥群轉達予蘇永祥，她並未與蘇永祥有所接觸等情，業據證人蘇永祥於原審審理時證述明確屬實，蘇永祥並證稱伊亦未就相關事宜與被告王得定、潘秀美有所接觸，則證人蘇永祥之相關證述，即與被告楊淑鈺等3 人是否有此部分犯行並無關聯性，合先敘明。②又被告楊淑鈺所稱曾將有意編成營業成本之會計科目，發放此8 筆主管獎金之情告知劉彥群，雖經證人劉彥群於原審審理時予以否認，並表示曾反對漢陽公司分配員工獎金及股東分紅等語（見原審卷
(二) 第146、193 頁）。然倘果真未接獲告知而不知情，何以會反對？此於理已有未合，且證人劉彥群於偵訊時亦結證稱：其曾看過辯護人所庭呈之內帳，伊是買賣時看過，之前有的時候有看過，但是傳真到我公司來時，傳真並不清楚等語明確（見偵1627號卷第413 頁）；其後，證人劉彥群於原審審理時卻結證改稱：伊在檢察官訊問時並未表示曾經透過傳真看過公司的內帳，伊是看過每個月公司的損益表，伊是表示當時要看帳的時候，他們叫我找會計師，楊淑鈺在擔任負責人期間，曾到伊的公司向伊討論，聊聊漢陽空運公司的營運狀況等語（見原審卷( 二) 第147 頁）；參以證人劉彥群前所述：楊淑鈺覺得伊的股份還是太多，他想要讓我再退掉，我與楊淑鈺的關係就不太好了等語，及證人潘秀美於原審審理時結證稱：伊所提及在96年下半年有傳真公司的內帳給劉彥群看，所傳真之資料是資產負債表及損益表，這是因為楊淑鈺要伊傳真的，之後也一直都有傳真，伊傳真後都會向劉彥群確認是否有收到，劉彥群不曾跟伊反應過有問題等語（見原審卷(二)第183 頁背面-第184頁）。據此，可見證人劉彥群及潘秀美之證述，其最大公約數是：劉彥群有看過上開2家公司傳真而來之財務報表，並且上開2家公司向來係透過劉彥群轉達予蘇永祥等情，應堪認定，可知業已依適當之通知而給予其餘股東合理的程序保障。③另證人劉彥群之證述不僅自身前後矛盾，更與證人潘秀美之證詞不符，則證人劉彥群所稱被告楊淑鈺未經其同意發放如附表三所示 8筆主管獎金乙情，是否可採亦非無疑。何況被告楊淑鈺於漢陽公司在100年4月7日具狀向臺北地檢署提出告訴後、100年5月13日第一次接受調查局詢問前，即於100年5月9日主動向稅捐機關申報並補繳93至98年綜所稅薪資及股利所得，金額合計高達7099萬9702元，此有財政部臺北市國稅局士林稽徵所100年5月24日函文檢附綜合所得稅申報書在卷可稽（見偵1627號卷第315-332 頁），而被告潘秀美、王得定已經補繳
96、97年度的綜合所得稅之情，亦已如前所述，則如被告楊淑鈺等3 人願意和解私了，被告楊淑鈺僅需將所領得如附表三所示共計2660萬餘元獎金，各退還266 萬餘元給劉彥群、蘇永祥（2人持股各10％），亦即總共532萬餘元即可，又何必主動補繳高達7099萬餘元的稅款。是以，被告楊淑鈺辯稱劉彥群、蘇永祥為拒付買賣漢陽公司股權的尾款，才提起本件刑事告訴（劉彥群、蘇永祥與楊淑鈺、王得定、潘秀美、毛家驥、岳景鄉、廖若彤等人於99年10月間簽訂漢陽公司股權買賣契約，契約第7條明定2人不得追究楊淑鈺、王得定、潘秀美之前因執行業務所生相關民、刑事責任，因拒付尾款，被告楊淑鈺對之提起民事訴訟後，始提起本件刑事告訴，此有股份買賣契約、民事起訴狀在卷可參（見偵1627號卷第280-284、310-314頁），為免迭生困擾，才拒絕和解，並甘願補繳高額的所得稅等情，尚非全然無據。綜此，證人蘇永祥長期未參與也未聯繫，對於漢陽公司相關事務並不瞭解，證人劉彥群則有前後證述不一的情事；而縱認為被告楊淑鈺等3 人未經未執行業務股東劉彥群、蘇永祥的同意，即行發放主管獎金，如此發放是否有據、有無逾越負責人的裁量權限？等等問題，基於對商業判斷法則之尊重，此不僅不在本院判斷是否被告等3 人有無違反信託義務之範疇內，且亦純屬於民事爭議，自應以民事訴訟為之，尚不得據此即謂被告楊淑鈺等3 人有何為自己不法或他人不法所有或利益意圖，或損害公司之主觀犯意，客觀上亦難謂有違反合理的商業判斷法則之信託義務可言。
(五)綜上所述，由前述證人證詞及相關書證，顯見10餘年來漢陽公司有關員工紅利、績效獎金及股東分利等事宜，均係由被告楊淑鈺基於負責人及最大股東身分依當年度公司營運狀況決定，雖未經全體股東之同意，但已符合漢陽公司經營決策係依持有股份數計算表決權（而非每一股東有相同之表決權）之程序保障，是被告楊淑鈺歷年來關於上開款項之發放雖未曾召開股東會，惟是基於身為負責人及最大股東（過半數表決權）之身分發放獎金、員工及股東紅利等作法，已成為漢陽公司之程序及慣例，則被告楊淑鈺於96、97年間基於慣例、全體股東同意或歷年來信任其身為大股東之決定之主觀認識，基於公司營運獲利甚佳係來自於公司員工功勞之審慎考慮，並於發放時亦徵詢內部專業主管等人之意見，發放如附表三所示之8 筆獎金給各部門主管，已盡其合理的程序保障，雖未能滿足不執行業務股東劉彥群、蘇永祥之股東利益極大化之期待，惟一如前述，本院所欲究明者，並非被告等
3 人所作出的決定是否正確？或法院將如何作決定？等項，而係是否被告等3 人為該決定之行使時（即發放上開8 筆款項），已盡其應有之謹慎態度（注意義務）及真心相信其決定係置於一個「合理的」基礎上。據此，本院業已判明並給予肯定答案，顯見被告等3 人並未違反信託義務，無背信罪嫌可言，而因為無證據證明被告等3 人有何為自己不法或他人不法所有或利益意圖，或損害公司之主觀犯意，均難謂被告等3人有何侵占或背信行為可言。
(六)檢察官起訴意旨雖以如附表二所示漢陽公司96、97年間正常發放獎金、紅利之傳票紀錄，其轉帳傳票之會計科目大都載明為「累積盈虧」或「獎金準備金」或「職工福利」，名目（摘要）欄位載明為「股東分紅」、「年終獎金」、「員工分紅」、「端午獎金」、「中秋獎金」，卻以不實會計憑證發放如附表三所示8 筆款項，顯見被告楊淑鈺是為避免未執行業務股東劉彥群、蘇永祥知悉有發放這8 筆股東分紅，才偽造會計科目，即有意圖為自己或第三人不法之所有或利益，或損害公司利益之主觀犯意云云。又檢察官上訴意旨再以被告等3人所發放之上開8筆款項中，其中5 筆款項固有配合其他名義而發放（似亦認為此5筆不構成侵占或背信罪），惟其中有3筆，即96年2月12、3月7日、4 月25日，其前後並無任何名義發放，足見被告等3人所發放之此8筆款項之用途，不全然是主管獎金云云。惟查，被告楊淑鈺等3 人明知如附表三所示8 筆款項之發放，真正用途為發放主管獎金，卻虛列會計科目為「應付帳款」、名目為「AGENT」 而填製轉帳傳票，所為違反商業會計法第71條第1 款之登載不實會計憑證罪，業經本院認定有罪等情，業如前述，惟並非意味被告楊淑鈺等3 人該當登載不實會計憑證罪，即同時有意圖為自己或第三人不法之所有或利益，或損害公司利益之主觀犯意。綜此，被告楊淑鈺等3 人於決定發放獎金時，如因一時「便宜行事」於會計科目記載不實而誤蹈商業會計法、登載不實罪，應進一步視該獎金發放之合法性及是否有不法所有意圖，不應即將會計科目記載不實之犯行，與侵占或背信犯行直接劃上等號，不可不辨。又關於附表三所示8 筆獎金，發放前後是否均搭配節慶或者股東分紅乙節，實則，上開公司所發給主管之績效獎金，並非股東分紅，業如前述，衡情理應搭配公司之績效營收為度，與節慶或股東分紅本無必然關係，倘恰與節慶或股東分紅之時間點接近，不過係有較好的藉口及增添節慶歡樂氣氛而已，且被告楊淑鈺於本院亦已供明：本案之8 筆獎金發放前後，不一定要搭配節慶或者股東分紅，伊是依照公司之資金狀況來發放，沒有必要搭配節慶或者是股東分紅等語甚明（見本院卷第161 頁正面），故以上開3 筆款項之發放前後並無任何其他名義發放之款項為詞，檢察官空泛指稱被告3 人可能構成業務侵占或背信罪嫌云云，純屬臆測，委無足採。
五、不另為無罪諭知：綜上，被告等3人已合理證明上開8筆款項係激勵獎金性質之有利事實可能存在，已動搖本院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證，惟反觀檢察官之舉證尚未達到使本院形成「無合理可疑」之心證程度，致使本院無從形成被告等 3人此部分為有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」及「無罪推定原則」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，在此項舉證未足之情形下，應由檢察官蒙受不利之訴訟結果（按即結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任之具體顯現。故被告等3 人此部分行為，應不構成業務侵占或背信罪，此外，本院復查無其他積極證據足以認定被告楊淑鈺等3 人有上開檢察官指訴之侵占或背信犯行，應該認為就這部分不能證明被告楊淑鈺等3 人犯罪，惟因檢察官認為此部分倘構成犯罪，與前述論處被告楊淑鈺等3人罪刑之行為具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、未經起訴而不在本院審判範圍部分：
一、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文，此即不告不理原則，為確保司法之中立性、正確性與拘束性，同時保障刑事被告之訴訟防禦權，除有實質上或裁判上一罪關係而必須依法審判者外，法院自不得就檢察官未經起訴之犯罪事實予以審判，乃屬當然。
二、查本件檢察官偵查後，就被告王得定所涉如附表三編號3 所示違反商業會計法等罪嫌，認為當時漢陽公司負責人為被告楊淑鈺，就此犯行被告王得定並未參與亦不知情，遂予以不起訴處分（此有不起訴處分書在卷可查），而僅起訴被告王得定涉犯如附表三編號4-8 所示之犯行。惟經本院審理後，查得漢陽公司於96年11月29日已變更負責人為被告王得定，而被告王得定亦供稱係按照被告楊淑鈺之指示，在如附表三編號3 所示之轉帳傳票上蓋用印章，則被告王得定涉有如附表三編號3 所示之違反商業會計法犯行，堪已認定。惟此部分既未經檢察官起訴，基於上開不告不理原則，本院自不得就此部分之犯罪事實予以審判，附此敘明。
伍、上訴駁回之理由：原審以被告楊淑鈺、王得定、潘秀美等3 人罪證明確，而適用商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項但書、第11 條前段、第28條、第31條第1項前段、第51條第5款、第6款（原判決漏引第6 款，惟因不影響判決結論，由本院在此補正說明）、第41條第1項前段、第8項、第74條第1項第1款、第2項第4款之規定論罪科刑，併審酌被告楊淑鈺等3 人之智識程度、品行與生活狀況、犯罪動機、目之與手段、違反義務之程度、所生危害、犯後態度、前科資料、犯罪情節、經濟狀況及其他一情狀，就被告3 人所犯各罪，分別量處被告楊淑鈺共8罪，各處有期徒刑3月及合併應執行有期徒刑1年6月與均得易科罰金之折算標準，緩刑2年，並應於判決確定後4個月內，給付國庫新台幣100萬元；被告王得定共5罪，各處拘役50日及合併應執行拘役120 日與均得易科罰金之折算標準，緩刑2年；被告潘秀美共8 罪，各處有期徒刑2月及合併應執行有期徒刑1年2 月與均得易科罰金之折算標準，緩刑2年，並應於判決確定後4 個月內，給付國庫新台幣20萬元。
另詳細論證說明被告3 人不構成業務侵占或背信罪嫌之理由，而以犯罪不足以證明為由，不另為無罪之諭知等語，經核原判決認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，雖原審判決就不另為無罪諭知部分之理由漏未論列違背信託義務各節，且理由中就上開公司銀行帳戶之「存款」轉存入被告及第3 人帳戶，認為存款僅屬無形權利而非侵占罪之客體乙節，其認定存有瑕疵，應予更正，但顯然對於全案判決本旨無影響，爰認無執以撤銷之必要。檢察官上訴意旨仍就原審對證據之取捨及心證裁量再為爭執，僅憑空臆測被告3 人所發放之上開8筆款項中，其中5筆款項固有配合其他名義而發放（似亦認為此5筆不構成侵占或背信罪），惟其中有3筆，即96年2月12、3月7日、4月25日，其前後並無任何名義發放，而空泛指稱被告3 人可能構成業務侵占或背信罪嫌，原審認事用法與經驗法則及論理法則相違悖云云，委無足採，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 102 年 12 月 11 日