臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1830號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊明勲指定辯護人 劉秀琳律師上 訴 人即 被 告 顏瑄
（現另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行中）選任辯護人 唐迪華律師上列上訴人因被告家暴傷害致死等案件，不服臺灣臺北地方法院
100 年度訴字第1006號，中華民國102年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第3514號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊明勲共同成年人故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑捌月；扣案之塑膠板壹個、除塵拖把之金屬握桿壹支、黑斑白底半罩式安全帽壹個、白色皮帶壹條、黑色皮帶壹條均沒收之。又犯過失致人於死罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年；扣案之塑膠板壹個、除塵拖把之金屬握桿壹支、黑斑白底半罩式安全帽壹個、白色皮帶壹條、黑色皮帶壹條均沒收之。
顏瑄共同成年人故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑壹年；扣案之塑膠板壹個、除塵拖把之金屬握桿壹支、黑斑白底半罩式安全帽壹個、白色皮帶壹條、黑色皮帶壹條均沒收之。又犯過失致人於死罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年捌月；扣案之塑膠板壹個、除塵拖把之金屬握桿壹支、黑斑白底半罩式安全帽壹個、白色皮帶壹條、黑色皮帶壹條均沒收之。
事 實
一、楊明勲為楊○丞（民國00年0 月生，係屬未滿12歲之兒童，真實姓名年籍詳卷）之兄，而顏瑄與楊明勲原屬公司同事，緣楊○丞因行為不端，楊○丞之母楊○賢（真實姓名年籍詳卷）有無力管教之感，楊明勲、顏瑄因而受楊○賢請託，於
100 年1 月31日晚間將楊○丞接到其2 人位於臺北市○○區○○路3 段255 巷23之6 號4 樓之住處同住，並共同照顧楊○丞。惟楊○丞仍未能及時改正其不當之行徑，復經發現有偷竊行為及時有不服從管教之情事，楊明勲、顏瑄2 人遂以管教為由，並基於成年人傷害兒童身體之單一犯意聯絡，於
100 年2 月3 日晚間11時許，在上開住處內，由顏瑄以塑膠板、除塵拖把之金屬握桿、白色皮帶為工具毆打楊○丞之上肢、下肢，復由楊明勲於同年月4 日凌晨1 時許，在位於臺北市○○區○○路3 段之某便利商店外，以黑斑白底半罩式安全帽為工具毆打楊○丞之頭部及上肢，嗣於同日凌晨3、4時許楊明勲、楊○丞返回上開住處後，由楊明勲再以徒手之方式及以除塵拖把之金屬握桿、黑色皮帶為工具毆打楊○丞之頭部及全身，並由顏瑄以塑膠板、除塵拖把之金屬握桿為工具毆打楊○丞之上肢、下肢，而以上開方法接續毆打楊○丞，致楊○丞受有顱頂頭皮腫脹、顱頂及左顳頭皮下瘀傷出血、前額瘀傷及挫裂傷、兩眼眶瘀傷、兩顴瘀傷、左眉尾挫裂傷（約2 公分長）；左前胸不規則成群分布瘀傷，由鎖骨下分布至臍上，左胸壁體表瘀傷位置下軟組織出血；兩上肢廣泛瘀傷，除腋窩、上臂內側無分布外，由肩上向下均勻分布至指端，兩掌瘀傷腫脹，兩手背細碎挫裂傷；兩下肢短褲高度以下廣泛瘀傷，紅腫向下延伸至腳背；背臀部多發性長條狀模式傷（略成水平排列，寬約2 公分，長短不一）等傷害。而楊明勲、顏瑄2 人明知於100 年2 月4 日上午11時許幫楊○丞洗澡時，楊○丞因渠等帶其外出購物、吃東西等情，已長達20餘小時未上床睡覺，復仍屬兒童，身心疲憊，若任其自行在浴缸內泡澡時有因疲憊入睡而沉入水裡之虞，楊明勲、顏瑄身為實際照顧楊○丞之人，理應注意楊○丞於泡澡時或有因沉睡意識不清而沉入水中，可能因此溺水窒息而發生死亡之結果，而依當時情形並無不能注意之情事，竟均疏未隨時注意查看楊○丞泡澡之情況，嗣楊○丞終因疲累入睡而意識不清沉入水中，楊明勲、顏瑄2 人見狀雖即行將楊○丞抱起，惟未立即將其送醫急救，迄至同日下午5 時許，發現楊○丞手腳冰冷，全無意識，撥打119 請救護人員前來後，始知悉其已因溺水窒息而死亡。
二、案經楊○賢訴由臺北市政府警察局文山第二分局報請暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官相驗後簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
揆諸該條之修正理由所載，依同法第206 條規定所出具之鑑定報告，乃所謂「法律有規定者」之傳聞例外情形，是本院以下所引用之法務部法醫研究所100 年5 月3 日（100 ）醫鑑字第1001100677號鑑定報告書（下稱本案鑑定報告書），自得為證據。復按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5第1 項定有明文。查本院以下所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，因當事人及辯護人均同意其證據能力，且本院認此等陳述作成之情況並無何不當之情形，應符合適當性之要件，故此等陳述得為證據。另本院以下所引用之非供述證據，與本案事實具有關聯性，且核屬物證或書證性質，又查無事證足認有違背法定程序等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證及書證之調查程序，且公訴人、被告2 人及其等辯護人亦同意此部分之證據能力，是堪認具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告楊明勲、顏瑄於原審及本院審理中均坦承有於上開時地負責照顧被害人楊○丞時，以管教為由，而分別持上述之塑膠板、除塵拖把之金屬握桿、白色皮帶、安全帽等物或徒手傷害被害人楊○丞之身體，因而致被害人楊○丞受有上揭傷害，暨於被害人楊○丞洗澡時，疏未隨時注意被害人楊○丞泡澡之情況，致被害人楊○丞因疲累入睡而意識不清沉入水中時未能及時發現，嗣被害人楊○丞終因溺水窒息而死亡等事實。經查：
㈠被告楊明勲為被害人楊○丞之兄，而被告顏瑄與被告楊明勲
原屬公司同事，被告楊明勲、顏瑄受告訴人即楊○丞之母楊○賢請託，於100 年1 月31日晚間將被害人楊○丞接到其2人上址住處同住，並共同照顧被害人楊○丞，被告2 人並均知被害人楊○丞係00年0 月生而為未滿12歲之兒童，仍以管教為由，被告顏瑄於100 年2 月3 日晚間11時許，在上址住處內，以塑膠板、除塵拖把之金屬握桿、白色皮帶為工具毆打被害人楊○丞，被告楊明勲則於同年月4 日凌晨1 時許，在上址便利商店外，以黑斑白底半罩式安全帽為工具毆打被害人楊○丞，嗣於同日凌晨3 、4 時許被告楊明勲及被害人楊○丞返回上址住處後，被告顏瑄復以塑膠板、除塵拖把之金屬握桿為工具毆打被害人楊○丞；又被告2 人於100 年2月4 日上午11時許，幫被害人楊○丞洗澡後任其自行在浴缸內繼續泡澡，惟未能隨時注意被害人楊○丞在浴缸內之狀況，致被害人楊○丞因昏睡沉入水中時未能及時發現，俟見被害人楊○丞昏迷不醒沉入水中而將之抱起時，復未立即將其送醫急救，迄至同日下午5 時許，發現被害人楊○丞手腳冰冷，全無意識，被告2 人撥打119 請救護人員前來後，被害人已因溺水窒息而死亡等事實，業據被告楊明勲、顏瑄2 人於原審審理中及本院審理中坦承不諱在卷（見原審卷二第89頁反面至第92頁正面、第111 頁反面、第138 頁，本院卷第69頁背面、70頁正面、97頁正面），而被告楊明勲、顏瑄2人因發現被害人楊○丞溺水手腳冰冷，全無意識，經撥打11
9 請救護人員前來，而經發現被害人楊○丞已無意識、呼吸、脈搏等情，並據證人即本件救護人員洪順家、廖涎鐸於原審審理時證述在卷（見原審卷一第96頁反面至第99頁正面），並有臺灣臺北地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗照片、檢驗報告書、鑑定報告書、扣押物品清單及臺北市政府警察局刑事鑑識中心現場勘查報告等在卷可稽（見100 年度相字第113 號卷第72頁、第77至130 頁、第141 至144 頁、第
155 至161 頁，100 年度偵字第3514號卷第126 至129 頁、第137 至224 頁，原審卷一第26至30頁）；此外，復有被告
2 人用以毆打被害人之塑膠板、除塵拖把之金屬握桿、白色皮帶、黑斑白底半罩式安全帽等扣案可佐，此部分事實，堪以認定。
㈡被害人楊○丞死亡後經解剖鑑定結果，其生前受有顱頂頭皮
腫脹、顱頂及左顳頭皮下瘀傷出血、前額瘀傷、兩眼眶瘀傷、兩顴瘀傷、左眉尾挫裂傷（約2 公分長）；左前胸不規則成群分布瘀傷，由鎖骨下分布至臍上，左胸壁體表瘀傷位置下軟組織出血；兩上肢廣泛瘀傷，除腋窩、上臂內側無分布外，由肩上向下均勻分布至指端，兩掌瘀傷腫脹，兩手背細碎挫裂傷；兩下肢短褲高度以下廣泛瘀傷，紅腫向下延伸至腳背；背臀部多發性長條狀模式傷（略成水平排列，寬約2公分，長短不一）等傷害，有法務部法醫研究所（100 ）醫字第1001100677號鑑定報告書在卷可考（見100 年度相字第
113 號卷第142 頁反面至第143 頁正面）；又證人即擔任本件解剖鑑定之法務部法醫研究所法醫師陳明宏於原審審理中證稱：被害人身上有長條形的模式傷，集中在手、腳及背臀部，其他部位的淤傷融合、重疊在一起，沒有辦法判斷致傷器物的形狀，眼窩的淤傷有可能是拳頭直接打擊眼眶所造成，也有部分的黑眼窩是因為前額頭皮下的淤傷血液因重力流下來造成的，前額的挫裂傷及左眉尾的挫裂傷通常是具有稜角的堅硬物體碰撞才會發生，因為前額與左眉尾是鄰近的位置，如果東西的角度正好的話，也有可能一次撞擊造成，顱頂與左頭皮下瘀傷出血是毆傷，可以說是徒手打，也可以用平滑表面的器物，例如安全帽，被害人的外傷幾乎分布到皮下及肌肉組織，發生的位置分布在全身各處，不是只有在容易意外碰觸到的地方，且為多發性，故伊認為不是因為被害人自己的意外碰撞造成，應該是外力毆打造成，被害人身上的傷，血液才剛從血管滲出到組織間，尚未吸收且血紅素沒有代謝，故伊推測大概是在其死亡前12個小時以內形成的，伊確定其傷勢都是差不多時間發生的，我們看傷的發生時間都是看顏色，其顏色沒有很大新舊的差別。我們解剖結果死者身體狀況沒有疾病，體內也沒有藥物，不過死者有廣泛多重的毆打傷害等語（見原審卷一第86頁反面至第87頁正面、第92頁、第95頁反面）。依上開鑑定報告書所載及證人陳明宏所述，可知被害人楊○丞於其死亡前大約12個小時以內，因被徒手或持器物毆打，而受有受有顱頂頭皮腫脹、顱頂及左顳頭皮下瘀傷出血、前額瘀傷及挫裂傷、兩眼眶瘀傷、兩顴瘀傷、左眉尾挫裂傷（約2 公分長）；左前胸不規則成群分布瘀傷，由鎖骨下分布至臍上，左胸壁體表瘀傷位置下軟組織出血；兩上肢廣泛瘀傷，除腋窩、上臂內側無分布外，由肩上向下均勻分布至指端，兩掌瘀傷腫脹，兩手背細碎挫裂傷；兩下肢短褲高度以下廣泛瘀傷，紅腫向下延伸至腳背；背臀部多發性長條狀模式傷（略成水平排列，寬約2 公分，長短不一）等傷害，且上開被害人楊○丞所受傷勢形成之時間，亦與前述被告顏瑄、楊明勲係自100 年2 月3 日晚間
11 時許開始，陸續毆打被害人楊○丞之情大致相吻合。㈢被告顏瑄於原審審理中供稱：伊有於100年2月3日晚間11 時
許在上址住處內，以塑膠板、除塵拖把之金屬握桿、白色皮帶毆打被害人之手、腳，及於同年月4日凌晨3、4時許楊明勲及被害人自便利商店回到上址住處後，以塑膠板、除塵拖把之金屬握桿毆打被害人之手、腳等語（見原審卷二第90頁、第111頁反面、第138頁），核與證人即共同被告楊明勲於原審審理中分離審判後所證述：伊有看到顏瑄在上址住處，拿東西打被害人的手臂及腳，且於100 年2 月4 日凌晨一點半伊與被害人回到上址住處後，顏瑄亦有打被害人的手臂及腳，拿棍子打等語（見原審卷一第159 頁至第160 頁反面），並無矛盾之處，是堪認被告顏瑄於上開時、地，應均係以工具毆打被害人楊○丞之上肢及下肢。至被告楊明勲於原審及本院審理中雖另辯稱：伊僅有於100 年2 月4 日凌晨1 時許在上址便利商店外，拿黑斑白底半罩式安全帽毆打被害人之手臂，回到住處後伊就沒有打被害人云云，惟核與證人即共同被告顏瑄於原審審理中分離審判後證稱：於案發當日凌晨楊明勲有打電話給伊，其說安全帽壞掉了，因其拿安全帽打被害人頭部及肩膀的地方，伊就請楊明勲把被害人帶回來，楊明勲及被害人大概於當日凌晨1 點半到2 點10分回到住處，伊看到被害人大概左手邊還是右手邊有瘀青，頭部及眼角有流血，從便利商店返回後，楊明勲大概又打被害人2 次，一開始是徒手對被害人拳打腳踢，打頭部、頸部的地方，後來隨手就拿旁邊的拖把，把它解開，就直接打被害人，一陣亂打，伊亦有看到楊明勲拿伊的皮帶去打被害人，伊親眼看到楊明勲有毆打被害人的頭部，惟伊並未仔細看被害人又被楊明勲毆打後，頭部有增加什麼新的傷勢，後來伊有向楊明勲示範用除塵拖把之金屬握桿打被害人的手等語（見原審卷一第170 頁反面至第172 頁），及被告顏瑄於原審審理中供稱：黑色皮帶是伊的，楊明勲從便利商店將被害人帶回家後，伊有看到楊明勲是用黑色皮帶毆打被害人等語（見原審卷二第138 頁背面），其相互間存有扞格。而被告顏瑄係以工具毆打被害人楊○丞之上肢及下肢乙節，業經認定如前，倘若如被告楊明勲所述其僅有在上址便利商店外拿黑斑白底半罩式安全帽毆打被害人楊○丞之手臂，且回到住處後即未再打被害人楊○丞，則衡諸經驗法則，應無可能造成前開鑑定報告書所載及證人陳明宏所述除上、下肢以外位於頭部及軀幹等傷勢，且若被告楊明勲如上開證人即共同被告顏瑄所述，除有在上址便利商店外用黑斑白底半罩式安全帽毆打被害楊○丞人之頭部外，並於返回住處後復徒手毆打被害人楊○丞之頭部，及用除塵拖把之金屬握桿、黑色皮帶亂打被害人楊○丞之全身，即得合理解釋上開鑑定報告書所載及證人陳明宏所述被害人楊○丞顱頂與左頭皮下瘀傷出血可能係如安全帽此等平滑表面器物或徒手毆擊所造成、其眼眶淤傷可能係拳頭打擊所造成、其胸部受有瘀傷且背臀部受有長條狀模式傷等情形；再觀諸卷附臺北市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察報告所附刑案現場照片所示，不僅被告楊明勲自承其用以毆打被害人楊○丞之黑斑白底半罩式安全帽具有較為堅硬之金屬及邊緣部分，且證人即共同被告顏瑄所述被告楊明勲持以毆打被害人楊○丞之除塵拖把金屬握桿及黑色皮帶，亦同有較為銳利或堅硬之尖端或金屬部分（見100 年度偵字第3514號卷第176 頁反面至第177 頁正面、第188 頁正面、第216 頁反面至第217 頁正面），核與證人陳明宏所述被害人楊○丞前額及左眉尾之挫裂傷通常係因與具有稜角之堅硬物體碰撞而發生等語相符。是關於被告楊明勲毆打被害人楊○丞之經過情形，應以證人即共同被告顏瑄於原審審理中所述內容較為可信，被告楊明勲除有在上址便利商店外用黑斑白底半罩式安全帽毆打被害人之頭部外，並於返回住處後復徒手毆打被害人楊○丞之頭部，及用除塵拖把之金屬握桿、黑色皮帶亂打被害人楊○丞之身體，此被告楊明勲於本院審理時亦坦承本案事實欄所認定其如何傷害被害人楊○丞之事實（見本院卷第97頁正面），是被告楊明勲原所辯僅有拿黑斑白底半罩式安全帽毆打被害人之手臂之外，並無傷害被害人云云，要屬推諉卸責之詞，殊無足採。
㈣至證人即共同被告楊明勲於原審審理中分離審判後固證稱：
顏瑄自100年2月1日開始，幾乎每天晚上都會打被害人3 、4個小時云云（見原審卷一第159 頁正面），惟證人陳明宏既已證述被害人楊○丞所受傷勢約於其死亡前12個小時以內所形成，已如前述，則自難率認被告顏瑄於100 年2 月3 日晚間11時許之前，亦有毆打被害人楊○丞之情事。再被告楊明勲固於警詢時供稱：被害人額頭上之傷勢係因於100 年2 月
2 日晚間11時許曬衣服時，不小心被衣架勾傷云云（見100年度偵字第3514號卷第15頁），惟嗣於偵查中復供稱：被害人被衣架所傷之時間，係其至上址住處之第1 天即同年1 月31日云云（見同上卷第78頁），前後所述已有不一，且均核與證人陳明宏所述被害人楊○丞之傷勢形成時間不符，是被告楊明勲前開關於被害人楊○丞額頭上傷勢成因之陳述，應不足採。另本件起訴意旨固認被告2 人除持前述之塑膠板、除塵拖把之金屬握桿、黑斑白底半罩式安全帽、白色皮帶、黑色皮帶外，亦有以水管、木棍等物品為工具毆打被害人楊○丞，惟被告2 人於原審準備程序中均堅稱其等並未以此等其他物品毆打被害人等語（見原審卷二第90頁反面），且復查無客觀證據足資認定被告2 人確有持此等其他物品作為本件犯罪工具，是起訴意旨此部分所認，尚難憑採。
㈤依上所述，被告顏瑄先於100 年2 月3 日晚間11時許，在上
址住處內，以塑膠板、除塵拖把之金屬握桿、白色皮帶為工具毆打被害人楊○丞之上肢、下肢，被告楊明勲復於同年月
4 日凌晨1 時許，在上址便利商店外，以黑斑白底半罩式安全帽為工具毆打被害人楊○丞之頭部及上肢，嗣於同日凌晨
3 、4 時許被告楊明勲及被害人楊○丞返回上址住處後，被告楊明勲再以徒手之方式及以除塵拖把之金屬握桿、黑色皮帶為工具毆打被害人楊○丞之頭部及全身，而被告顏瑄亦以塑膠板、除塵拖把之金屬握桿為工具毆打被害人楊○丞之上肢、下肢，致被害人楊○丞受有前開傷害等事實，洵堪認定。又被告楊明勲於被告顏瑄先毆打被害人楊○丞時雖亦在場，惟並未加以阻止，嗣被告楊明勲於上址便利商店外毆打被害人楊○丞後，尚以電話與被告顏瑄聯繫此事，並謂被告顏瑄已教訓過被害人，被害人還這麼不乖等語，而被告顏瑄則要被告楊明勲將被害人楊○丞帶回上址住處，此經被告2 人於原審及本院審理中供述屬實在卷（見原審卷一第159 頁正面、第160 頁正面、第171 頁正面，本院卷第69頁反面、第
70 頁正面），且於被告楊明勲及被害人楊○丞返回住處後，被告2 人復繼續毆打被害人楊○丞，是被告2 人既均以管教為由，且有相互聯繫，而於密接時、地先後毆打被害人楊○丞，應得認其2 人間就此等傷害行為具有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯。再觀諸被告2 人多次毆打被害人之情形及被害人因此所受之傷勢，可知其2 人確係以管教之名，而行傷害之實，顯難以管教為藉口，而阻卻其等傷害行為之可罰性或違法性。至被告顏瑄於本院審理時雖供稱：伊當時有阻止楊明勲動粗云云（見本院卷69頁正面），然依被告楊明勲及被害人楊○丞返回住處後，被告2 人復繼續毆打被害人楊○丞，被告顏瑄縱有阻止被告楊明勲傷害被害人楊○丞，然被害人楊○丞既仍遭被告2 人復繼續毆打而受有傷害，被告顏瑄實難據此脫免刑責。
㈥再關於被告2 人於100 年2 月4 日上午11時許，幫被害人楊
○丞洗澡後任其自行在浴缸內繼續泡澡，俟見被害人楊○丞因昏睡而沉入水中並將之抱起時，仍不立即將其送醫急救，迄至同日下午5 時許，發現被害人手腳冰冷，全無意識，被告2 人始撥打119 請救護人員前來，而被害人楊○丞終因溺水窒息死亡等情，亦經認定如前。而查被告2 人既均受告訴人請託，而為實際照顧被害人楊○丞之人，且依其等均已成年之智識程度，又被害人楊○丞因渠等帶其外出購物、吃東西等情，已長達20餘小時未上床睡覺，體力耗損，復仍屬兒童，身心疲憊，若任其自行在浴缸內泡澡，時有因疲憊入睡而沉入水裡之虞，被告2 人理應隨時注意被害人楊○丞泡澡之狀況，以防範被害人楊○丞或有因疲累沉睡意識不清而沉入水中，可能因此溺水窒息而發生死亡之結果，而依當時情況，並無被告2 人不能注意之情事，詎竟均疏未注意及此，致未能及時發現被害人楊○丞有昏睡意識不情之情，而預為防範，俟見被害人楊○丞因昏睡而沉入水中並將之抱起時，復仍延誤多時始送醫，致被害人楊○丞果因溺水窒息而死亡，被告2 人自均應成立過失致人於死犯行。
㈦至公訴意旨雖另以：被告2人於100年2月4日上午8、9時許，
在上址住處內，客觀上雖能預見被害人楊○丞如遭沉入浴池水中，可能因此溺水窒息而發生死亡之結果，且依當時情形亦無不能預見之情事，主觀上卻疏未預見，竟基於傷害他人身體之犯意，為恫嚇被害人楊○丞而將其沉入浴池水中，並以熱水潑灑被害人楊○丞臉部及胸口，致被害人楊○丞溺水，並受有額頭、胸口燙傷之傷害，見被害人楊○丞昏迷不醒，仍不將其送醫急救，嗣於同日下午5時許，發現被害人楊○丞手腳冰冷，全無意識，始悉被害人楊○丞死亡。因認被告2 人所為係共同涉犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪嫌云云。經查：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。又按刑法第277 條第2 項傷害致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，即以不法侵害人身體之故意，所施之傷害行為，致生行為人所不預期之死亡結果，使其就死亡結果負其刑責，與刑法第276 條第1 項因過失致人於死罪，其死亡結果係出於行為人之過失者迥異（最高法院53年台非字第50號判例意旨參照）。是刑法傷害致人死罪之成立，係以傷害行為與死亡之發生間，具有因果關係之聯絡為要件，如死亡原因非由傷害行為所發生，縱其死亡時傷痕尚未完全消滅，究不得使負傷害致人死之罪責（最高法院21年上字第2009號判例意旨參照）。又刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與加重結果之結合犯罪。以傷害致人於死罪為例，非謂有傷害之行為及生死亡結果即能成立，必須傷害之行為隱藏特有之危險，因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係（最高法院100 年度台上字第3062號判決意旨參照）。是刑法第277條第2項 之傷害致人於死罪，乃以傷害行為與死亡結果之間具有相當因果關係為其成立要件。復按刑法上所謂「相當因果關係」，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76 年台上字第192 號判例意旨參照）。
⒉訊據被告2 人均堅詞否認有於上揭時地基於傷害被害人楊○
丞身體之犯意，為恫嚇被害人楊○丞而將被害人楊○丞壓入浴池水中，致使被害人楊○丞因而溺水死亡，而涉有傷害致人於死之犯行。經查，關於本件被害人楊○丞於泡澡時昏迷沉入水中之原因，經證人陳明宏於原審審理中證稱：伊解剖被害人時，其身上有呈現廣泛的淤傷、毆傷，在解剖時肉眼看到的話，要懷疑有橫紋肌溶解，橫紋肌溶解一般會造成急性腎衰竭，故伊在本案鑑定報告書內提到被害人有疑橫紋肌溶解的現象，唯一可以證實是要在顯微鏡底下看腎臟切片，檢查腎小管裡面有沒有肌蛋白，本案的話，被害人的腎小管裡面沒有看到肌蛋白，所以其應該沒有橫紋肌溶解，且昏迷的原因非常地多，不一定只是因為橫紋肌溶解或是腎衰竭；伊於鑑定報告判定被害人是生前溺水，因為其肺泡、蝶竇及呼吸道內分布溺沒液體，可看出被害人在入水時還有在呼吸，如其昏迷程度到肌肉力量消失，就會沒有辦法反射，入水就不會有反應，所有原因的昏迷都應該有機會達到肌肉力量消失，不一定是急性腎衰竭，且伊在鑑定報告裡記載，在顯微鏡的觀察底下，關於腎臟的部分並未提到有急性腎衰竭的字眼，而提到管腔內未見明顯肌球蛋白圓柱，是表示被害人並無急性腎衰竭的現象；伊在本案鑑定報告書中鑑定結果記載，死亡方式應繼續調查，排除他殺之可能性，伊意思是說在浴缸裡面溺死，很難完全排除意外，溺水到死亡大概有5到10分鐘，開始的時候有一段時間其呼吸會暫時停止，水進到喉嚨會反射性地關閉喉嚨，而暫時停止呼吸，等到腦開始缺氧之後會開始劇烈地呼吸，再過一陣子呼吸會慢慢愈來愈輕窒息死亡，但如果體能比較弱，可能只有深呼吸的狀況，旁人不一定可以觀察的出來，亦可能因昏迷，故反應不劇烈等語（見原審卷一第87至93頁），經審酌該證人具有擔任法醫師之專業知識及實務經驗，且其上開證述核與卷附本案鑑定報告書「解剖研判經過」之「解剖觀察結果」欄所載「打開蝶竇，腔內分布溺沒液體」、「咽喉及氣管內稀薄泡沫樣分泌物」、「疑溺水窒息」、「疑橫紋肌溶解」；「鑑定研判經過」之「顯微鏡觀察結果」欄所載「肺臟：充血，肺泡內溺沒液體」、「腎臟：鬱血，腎小管上皮死後自溶，管腔內無（無應係贅字）未見明顯肌球蛋白圓柱」；「死亡經過研判」欄所載「死者外傷並未在體腔與顱腔造成致死性傷害出血，腎臟病理切片無明顯腎小管肌球蛋白圓柱，死亡原因初步排除毆打外傷直接致死，或因肌肉損傷過度造成橫紋肌溶解，間接引起急性腎衰竭死亡。由呼吸道與蝶竇內分布溺沒液體，研判死亡原因疑為生前吸入溺沒液體窒息」、「死亡原因：甲、窒息。乙、生前溺沒水中」等語（見100 年度相字第113 號卷第143 至144 頁），及臺灣臺北地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗照片、檢驗報告書所示內容，均無扞格之處，是認證人陳明宏之證述應屬可信。是依證人陳明宏上開證述，可知本件被害人楊○丞並非因被告2 人之傷害行為導致橫紋肌溶解及急性腎衰竭而昏迷溺水，而係因包括意外在內之其他原因而昏迷溺水。
⒊再經原審就此節送請內政部警政署刑事警察局，以熟悉測試
法（ACT ）及區域比對法（ZCT ）對被告2 人作測謊鑑定，鑑定結果為：受測人即被告2 人於測前會談均否認將被害人楊○丞壓入水中，經測試結果，均無不實反應等語，有該局
101 年2 月6 日刑鑑字第1010014361號鑑定書、101 年12月17日刑鑑字第1010168196號鑑定書暨所附測謊鑑定相關資料在卷可參（見原審卷一第112 至116 頁，同卷二第66至74頁），又因被害人楊○丞所受之傷勢很廣泛且部分重疊，故無法判斷其身上有無遭他人壓制掙扎所受之傷勢，此亦經證人陳明宏於原審審理中證述屬實如前（見原審卷一第87頁正面），是自難認定被告2 人確有將被害人楊○丞沉入浴池水中之行為。至被告2 人雖坦承其等於案發當時有用熱水潑被害人楊○丞之行為，惟證人陳明宏於原審審理中證稱：伊在本案鑑定報告書上研判被害人被潑熱水時，可能已經瀕臨死亡，伊相信其被潑熱水時，是在水中溺沒之後，此與伊於本案鑑定報告書所記載「死者燙傷的表皮剝落，真皮無明顯生理反應」相符合，一般人在瀕死狀態之下，被熱水燙到的生理反應相對微弱，被害人還是有起水泡、脫皮的狀態，但是其真皮層沒有微血管擴張紅腫的狀況，在這種情況之下，可以判斷被害人被潑熱水時是已經死亡或接近死亡的狀態，那個時候瀕臨死亡的狀態應該已經進入到不可逆的狀態等語（見原審卷一第89頁反面至第93頁正面），核與卷附本案鑑定報告書「解剖研判經過」之「外傷證據」欄所載「右下頦類似二度燙傷表皮剝脫，約6 公分乘1.5 公分，真皮無明顯生理反應。前胸及右肩類似二度燙傷表皮剝脫，撥濺狀分布，最大面積區域約15公分乘10公分，除左外側緣輕微真皮充血生理反應外，其餘無明顯生理反應」等語（見100 年度相字第
113 號卷第142 頁反面至第143 頁正面），及臺灣臺北地方法院檢察署檢驗報告書、相驗照片所示內容，均屬相互吻合，是其證述應屬可採。依證人陳明宏上開證述，可知於被告
2 人用熱水潑被害人楊○丞當時，被害人楊○丞已瀕臨死亡而進入不可逆之狀態，甚或已經死亡，既難判定被害人楊○丞上開燙傷究係其死前或死後所生，則依有疑唯利被告之原則，即難認定被告2 人就此部分構成傷害犯行。
⒋至證人陳明宏固於原審審理時經檢察官提問「依鑑定結果觀
之，如果死者陷入昏迷的狀況，極有可能是因為死者受到廣泛多重的毆打傷害造成的？」時，雖回答「是」，惟同時另證稱：被害人沒有顱內出血，所以我們認為他不是顱內出血死亡，但因被害人頭皮下面有瘀傷，有可能造成其腦震盪的狀況，當時意識不清楚了，主要是頭部外傷比較容易造成意識改變，也有可能是身體其他部位的外傷有加成惡化昏迷，但僅有身體大面積的毆打傷害，一般人還不至於昏迷等語（見原審卷一第94頁、第96頁正面），自其所使用「有可能」、「比較容易」等詞，可知被害人楊○丞因被告2人之傷害行為致其頭部及其他身體部位受傷，至其在浴缸中昏迷而溺水死亡間之因果歷程，充其量僅能建立在可能性之推測上，而尚難予以客觀確證，且證人陳明宏已證述造成被害人楊○丞昏迷之原因非常多，亦很難完全排除意外等情，已如前述。至被告楊明勲及被害人楊○丞於100 年2 月4 日凌晨自便利商店返回上址住處後不久，被告2 人復於同日凌晨4 、5時許帶同被害人楊○丞外出訪友及用餐等情，經被告2 人於原審及本院審理中供明在卷（見原審卷一第160 頁反面、第
171 頁反面，本院卷第69 頁反面），被告楊明勲並於本院準備程序時供稱：100 年2 月3 日晚上8 、9 點被害人起床到翌日凌晨1點 左右及凌晨2 、3 點，我們2 人帶被害人外出買東西及吃東西，到凌晨4 點才回來，回來之後，被害人又打翻東西，叫他處理又不處理，所以一直到洗澡前，被害人都沒有睡覺云云（見本院卷第69頁背面），是由當日凌晨被告2 人密集帶同被害人楊○丞外出之情形研判，可知被害人楊○丞於當日因熬夜外出而全無或幾無睡眠，則其非無可能係因欠缺睡眠加之體力較弱諸如此類原因，而於泡澡中昏睡溺水，是尚難認定本件係因被告2 人之傷害行為致使被害人楊○丞昏睡意識不清而溺水死亡間之因果歷程，已達「相當因果關係」所需「在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果」此等高度蓋然性，是本件實無法排除被害人楊○丞本有意識，在浴缸泡澡至中途始因其他不明原因昏迷而溺水之可能性。至被害人楊○丞當時年紀將近11歲，衡情固有洗澡之自理能力，惟仍非屬智慮周全之程度，並參酌被告2 人於當日凌晨密集帶同被害人楊○丞外出，致被害人楊○丞已長達20餘小時未入睡，身心當已疲憊，被告2 人於本院準備程序時均供稱楊○丞洗澡中間，大概11點半左右，我們有進去查看，發現楊○丞好像要睡覺的樣子，我們用冷水潑他，他也不理，我們就開水龍頭的熱水潑他身體的胸部，他才醒過來云云（見本院卷第69頁背面、70頁正面），則被告2 人既受託負責照顧被害人楊○丞，於任被害人楊○丞自行在浴缸泡澡時，既已發現被害人楊○丞有昏睡之情況，自應隨時進入浴室查看被害人楊○丞之狀況，以防範可能危險之發生，詎被告2 人對此應注意並能注意，而竟疏於注意，致未能及時發現被害人楊○丞因昏睡意識不清而沉入水中之情，復於發現被害人楊○丞已因昏睡意識不清而沉入水中而將之抱起時，仍延誤送醫，致被害人終因溺水窒息而死亡，自均負過失致人於死之罪責，惟依罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，實無由遽以公訴意旨所指之傷害致人於死罪相繩。依上所述，尚難認公訴意旨所指被告2 人此部分犯嫌已被證明至超越合理懷疑之程度，而成立刑法第
277 條第2 項前段之傷害致人於死罪。㈧綜上所述，本案事證明確，被告2人之傷害、過失致死犯行，均堪認定，應依法論科。
二、核被告楊明勲、顏瑄所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，及同法第276條第1項之過失致人於死罪。按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告楊明勲與被害人楊○丞係兄弟關係，而被告顏瑄與被害人楊○丞係同居關係，是被告2 人分別具有家庭暴力防治法第3 條第2 款、第
4 款所稱之家庭成員關係，且被告2 人對被害人楊○丞所犯傷害罪屬於家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當同法所稱之家庭暴力罪，惟因同法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依刑法之傷害罪予以論罪科刑即可。又本件被告2 人於傷害行為時均為成年人，而被害人楊○丞係於00年0 月出生，有戶口名簿在卷可憑（見100 年度相字第113號卷第33頁），是於被告2 人對被害人楊○丞為傷害犯行時，被害人楊○丞為未滿12歲之兒童，此亦為被告2 人所知，故被告2 人對被害人楊○丞所為傷害犯行係成年人故意對兒童犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段（原「兒童及少年福利法」業經修正名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，並經總統於100 年11月30日公布，而修正前兒童及少年福利法第70條第1 項之內容未有任何修正，僅移列至兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項）之規定加重其刑。又公訴意旨認被告2 人之犯行均成立刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪，其見解容有誤會，已詳如前所述，惟本件基本社會事實既屬同一，於踐行告知義務後，變更檢察官起訴法條。再被告2 人間就本件成年人故意傷害兒童之犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，且本件被告2 人多次傷害行為固係於不同時間先後為之，惟其等主觀上應係基於單一之犯意聯絡，客觀上具有密接之時空關聯性，而侵害同一法益，故屬接續犯之實質上一罪。又被告2 人各自所犯共同成年人故意對兒童犯傷害罪及過失致人於死罪間，故意與過失行為互殊，均應予分論併罰。
三、原審以被告楊明勲、顏瑄2 人上開犯行，事證明確，依法予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件被害人楊○丞係因被告楊明勲、顏瑄2 人帶其外出購物、吃東西等情，致使被害人楊○丞長達20餘小時未上床睡覺，復因仍屬兒童，身心疲憊，因而被害人楊○丞自行在浴缸內泡澡時，終因疲憊入睡而沉入水中，原審就被害人楊○丞自行在浴缸內泡澡時何以意識不清沉入水中之事實，疏未確切載明，以資認定被告2 人何以有應注意而疏未注意之情事，尚有未洽。（二）公訴人起訴被告楊明勲、顏瑄上開所為均係涉犯刑法第277條第2 項前段之傷害致人於死罪嫌，原審經調查審理結果雖認被告楊明勲、顏瑄上開所為均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪及同法第276 條第1 項之過失致人於死罪，而不成立刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪，並認公訴人起訴之傷害致人於死罪嫌與被告2 人所犯上開傷害罪、過失致死罪之基本社會事實同一，而變更起訴法條，惟同時復以公訴人起訴意旨認被告2 人所涉犯之傷害致人於死犯行與上開有罪部分有加重結果犯之實質上一罪關係，而認就此部分不另為無罪之諭知，其認定前後矛盾，實有未當。而查量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。是被告楊明勲、顏瑄上訴指摘原審量刑過重，暨檢察官依告訴人請求提起上訴，其上訴意旨以：原審漏未審酌被告楊明勲犯罪後已與告訴人達成和解，並給付新臺幣100 萬賠償其損害，顯見已有相當悔改之意；而被告顏瑄於本案發生後，對於痛失至親之告訴人未加聞問，且未曾與告訴人商討和解以表示悛悔誠意等情，而對犯後態度迥異之被告二人量處相近之刑度云云，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告楊明勲為被害人楊○丞之兄，與被告顏瑄同受告訴人之託付，不思盡心照料被害人楊○丞，竟對身為弱勢兒童之被害人濫行毆打，致其全身各處受有瘀傷、挫裂傷等傷害，殘害國家幼苗，惡性匪淺，且被告2 人見被害人楊○丞於泡澡中因昏睡意識不清沉入水中將之抱起時，竟未即行送醫，嗣被害人楊○丞終因溺水窒息而死亡，核屬重大疏失，應受相當之非難，又被告楊明勲於行為時年僅21歲，涉世未深，智慮淺薄，而被告顏瑄則已屆34歲，且自己育有小孩，具有管教及照顧幼兒之經驗，故較諸被告楊明勲，被告顏瑄就本件犯行顯應受更為高度之非難；復念及被告2 人於犯罪後均有坦承部分犯行，態度尚可，被告楊明勲並已與告訴人達成民事上和解，願意賠償新台幣100 萬元（惟尚未全部給付），有調解筆錄影本乙份在卷可參，告訴人亦當庭表示願給予被告楊明勲改過之機會，暨衡酌被告2 人之犯罪動機、目的、手段、參與情節及過失程度、所生之危害，及其等之生活狀況、素行、智識程度、與被害人之關係等一切情狀，就本件傷害、過失致死犯行，爰就被告楊明勲分別量處有期徒刑8 月、7 月，被告顏瑄則分別量處有期徒刑1 年、
10 月 ，併各定其應執行刑為有期徒刑1 年、1 年8 月，以示懲儆（被告2 人行為後，刑法第50條業經修正，並於102年1 月23日公布、同年月25日施行，該條雖增列合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，並無新、舊法比較之問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法即現行法即可，附此敘明）。至扣案之塑膠板1 個、除塵拖把之金屬握桿1 支、黑斑白底半罩式安全帽1 個、白色皮帶1 條、黑色皮帶1 條，均係供被告2 人共同犯本件成年人故意對兒童傷害罪所用之物，且均屬被告顏瑄所有，業據被告顏瑄於原審審理中供明在卷（見原審卷二第137 至138 頁），又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，爰就上開物品於被告2 人主刑之後均予宣告沒收；至其餘扣案物品，因尚無積極證據足資證明與本件犯行確有直接關涉，且均非屬違禁物，是均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段，刑法第28條、第276 條第1 項、第277 條第
1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、刑法施行法第1 條之1第1項、第2 項前段判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 施俊堯法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸中 華 民 國 102 年 8 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第276條：（過失致死罪）因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處 5 年以下有期徒刑或拘役，得併科 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第277條：（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。